我国案例指导制度的若干思考

刘欣慰，赫 然

（长春理工大学，吉林长春，130022）

在新中国建立前的土地革命时期，司法机关就形成了总结历年案例的习惯，这时我国的案例指导制度就已初现端倪。到了建国初期则继续维持和发扬了在革命根据地时期的方式，仍积极地在处理新领域的案件时整理相关判例为后案提供参考。1984年最高人民法院创办了《中华人民共和国最高公报》（以下简称《公报》），由1985年1月起正式实施。《公报》的主要内容涉及相关的典型案例以及对一些问题的批复，随着《公报》公布的典型性案例和对于相关问题的批复也越来越多，此时建立系统的案例指导制度的必要性和迫切性日益体现。从2005年开始，在法院“二五”改革中就提出要建立完善的案例指导制度。2010年11月26日最高人民法院出台了《关于案例指导工作的规定》，到2011年12月20日最高人民法院发布了第一批4个指导性案例。截止到2016年12月，最高人民法院一共公布了69个指导性案例。随着指导性案例数量的增加，案例指导制度的作用日益凸显。

案例指导制度是依法治国这一基本战略指导之下的重要制度之一。案例指导制度的建立不仅可以从一定程度上完善我国的法律体系，使得现有的法律体系更为立体、完善。同时，还能尽量减少不必要的法官的自由裁量权，使得司法活动的权威性进一步提高，并且增加普通公民对于法律的信任。而且，案例指导制度的有效运行对于提高法官队伍的整体素质也有着积极的作用。所以，案例指导制度对于我国法律体系的建设以及依法治国基本方略的实现有着重要的意义和积极的推动作用。

一、案例指导制度的涵义分析

（一）案例指导制度的定义

对于案例指导制度的定义，目前学理界仍然没有形成一个统一的观点。根据对案例指导制发布主体的不同理解，可以将案例指导制度的定义分为广义的案例指导制度和狭义的案例指导制度。

所谓的广义的案例指导制度，是指发布指导性案例的主体包括各级司法机关，即案例指导制度是司法机关经过一定程序确认的在审判工作中可以作为先例予以借鉴参考的已生效的司法判决，在司法审判中用以指导具体案件裁判的制度。这种广义的定义，主要是针对指导性案例的遴选和发布主体而言的。广义的定义对于指导性案例的制定和发布主体有了较为广泛的界定。这种定义比较符合理论界对于指导性案例和案例指导制度的界定，但由于我国的案例指导制度正处于发展的初级阶段，如果采取这种广义的定义，对于主体过于广泛的界定可能会造成案例指导制度来源的混乱。同时，因为来源主体过多，可能会造成其质量的下降，还可能会造成效力的不明确。所以笔者认为，虽然这种广泛的定义在理论界具有较为重要的意义，但就目前我国案例指导制度的发展阶段而言，存在主体过于广泛的问题。

而狭义的案例指导制度是将指导性案例的遴选和发布机关限定在最高人民法院，即指导性案例是指由最高人民法院确定并发布的对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例，而案例指导制度就是在裁判上运用该类指导性案例进行审判。这一定义将案例指导制度的主体限定为最高人民法院，而按照最高人民法院的规定，中国法院的案例指导制度可以界定为：为统一法律适用，由最高人民法院按照一定程序在全国各审级法院的生效判决中选取的、并在今后的裁判中具有“应当参照”效力的案例的制度。这就表明，在实践中采取的是狭义的案例指导制度的定义。实践界的这种限制能够令指导性案例的来源得到更好地限定，在这一制度的发展处于初级阶段的情况下，可以防止指导性案例数量的泛滥以及质量的下降，有助于指导性案例司法权威性的确立，从而使得案例指导制度更好更快地发展。

对于案例指导制度的两类定义体现了理论界和实践界的专家和学者对于案例指导制度的认识，就目前案例指导制度在我国的发展现状而言，对于指导性案例的遴选和发布主体做出更为严格的规定，更为符合目前的情况。

（二）案例指导制度的特点

案例指导制度在许多方面与判例法系国家的判例制度存在着相似的地方，但我国是成文法系国家，并没有判例法系国家的判例制度，而且案例指导制度具有其自身独特的特点，这些特点也符合我国特色社会主义法律体系的特点和法治建设的方向。

首先，案例指导制度在形式上具有明确的规范性。最高人民法院通过的《关于案例指导工作的规定》中初步确立了案例指导制度，也赋予了案例指导制度规范性。案例指导制度的这一特点区别于英美法系与大陆法系，这两大法系均没有赋予其国家相关制度以明确的规范性。

其次，案例指导制度的重要目的之一在于统一司法。统一司法可以看做一种横向的统一，即大体上在我国，不同地域根据指导性案例并适当结合当地实际，做出的判决应该是大体上相同的。统一司法可以看做是案例指导制度的重要特点，而法律稳定性这一特点，并不是案例指导制度追求的主要目的。也就是说，案例指导制度更为关注的是时效性，而这种对于统一司法的重视，可以更为及时、直观、有效地回应当前热点问题，对于提高法律的公信力、权威性有着很重要的促进和推动作用。

最后，案例指导制度是对于司法管理制度的创新，在一定程度上这是案例指导制度最为重要的特征。由于指导性案例由最高司法机关遴选、发布，这就体现了其对于这一类案件的意见和对于类似情况的指向，也就在很大程度上指导了下级法院在面对类似案件时的裁判方向。这种“管理”的对象更多是司法中的自由裁量的部分，这也是司法管理中最为重要也最难把握的一个部分。对于自由裁量权行使的规范是司法制度中的要点，管理是否适度也是一国法律体系合理性、科学性、技术性的重要体现，而案例指导制度所具有的司法管理这一特点，对于自由裁量权的规范具有重要的作用。

综合以上，案例指导制度作为一个独立的制度，其具有区别于其他司法制度的特点，而且，案例指导制度也具有很强的中国特色，符合我国整体法律体系和司法制度的特色。

二、案例指导制度功能考量

虽然我国是成文法国家，但典型案例对于法律发展和司法的指导意义也显而易见，这也就奠定了指导制度不可替代的价值和功能。

首先，案例指导制度有助于实现法律的确定性价值。由于法官对于案件的认识、法官水平、当地不同状况等一系列因素的影响，出现了“同案不同判”的现象。虽然根据当地实际情况做出不同判决具有一定合理性，但这种差异应该在一个较为合理的范围内。超出范围的不同或者对于案件的本质性认定上的不同，会对当事人的利益造成损害，同时会让民众对于司法的权威性和专业性产生质疑，造成对于司法的权威的损害。另外，许多争议性或关注度较高的案件判决往往还蕴含着法律的价值指向和发展方向，这就对这些案件的判决提出了更高的要求，此时指导性案件的作用就进一步得到凸显。由于案例指导制度中指导性案例由最高人民法院做出并进行公布，所以通常具有正确的案件事实认定、精准的法律适用、适当的说理。这样的案件有助于各级人民法院以此为依据，把握其审判工作的进行和尺度，为司法提供了一个较为统一的标准，提高了司法的权威性和公信力，同时，对于法律的价值指向和未来发展方向有着更为全面和专业的判断。这就使得依据指导性案例做出的判决更具有科学性。

其次，案例指导制度有利于提高审判的效率，节约司法资源和司法成本。各个下级法院在审判时对于一些符合指导性案例的案件在许多环节不必重复，虽然需要论证待决事实与指导性案例的事实一致，但这一工作量明显小于从头开始重新审判。而且由于指导性案例涉及的案件往往较为复杂，从立案到作出裁判往往要经历较长的周期，同时，这一类案件很有可能要经过二审，甚至可能诉至最高人民法院，这就导致从立案到得到生效判决会经历一个漫长的周期，而案例指导制度的出台很好地解决了这一问题。一方面，如果较为复杂的案件可以适用指导性案例，那么一审法院就可以采用指导性案例相关判决对于这类案件进行裁判，在事实认定、法律适用等方面大大简化，也就大大缩短了案件的审理周期；另一方面，由于指导性案例已经由最高人民法院向社会公布，案件的当事人可能会有所了解，或者在一审判决中对指导性案例有所了解，这可能会使得一些当事人直接服从一审法院的判决，不再向上一级人民法院提出上诉，在这种情况下一审判决就可以直接成为生效判决，也在很大程度上缩短了整个诉讼的周期，节省了司法资源，提升了司法效率。另外，因为缩短整个诉讼周期，案例指导制度在一定程度上也降低了当事人的诉讼成本。

再次，案例指导制度可以使得法律动态性增强，从而填补法律的漏洞。法律由于其本身局限性，使得其具有滞后性，而且现实生活中案件的实际情况又往往更为复杂，法律毕竟有限，案例指导制度就拥有成文法所不具备的优势，可以填补成文法中的不足。指导性案例的形成相较于一部法律法规的形成更具有灵活性，在一定程度上能够弥补法律天生具有的这一缺点。而且，时下出现的复杂疑难案件或者社会关注度较高的热点案件，在需要及时解决的同时，还要对其中涉及的现有法律中没有涉及或者规定已经滞后的内容进行一定程度的补充和修改，案例指导制度就可以很好地达到这一目的。

最后，案例指导制度在一定程度上，更为及时和鲜明地指出了法律对于不同价值保护侧重的变化以及法律未来的发展方向。社会在发展和进步的同时，不同权利获得保护的力度也在不断变化，这也是法律发生变化的一个重要原因和表现。这种对于各种权利保护的侧重和力度的变化，在指导性案例之中得到了很好地体现。在指导性案例之中对于一些争议问题的判决明确地表示出法律对于这类问题的态度，这也就指明了法律未来的价值取向和发展方向。而由于我国是成文法国家，法律条文本身的变化需要经过一个比较严格的程序，此时案例指导制度就可以更好地帮助指明法律未来的发展方向和价值取向，不管是法律工作者还是普通民众，都能更为及时、直接地了解法律可能产生的变化。

另外，案例指导制度可以进一步增强判决的说理性。在人民法院的五年改革纲要之中，对于进一步增强判决的说理性进行了明确的要求，目前我国判决说理性的充足性和专业性都还有很大的提升空间，而缺少必要的说理和说理的不恰当所造成的危害又是很难消除的。著名的“彭宇案”就证明了这一点，且不论案件的真正事实如何，这一案件带来的一系列后续影响的主要原因正是一审判决之中的说理部分，这一说理产生了后续许多不良反应。可见合法合理的说理的重要性，指导性案例就是解决这一问题的重要方法之一。由于指导性案例的判决由最高人民法院作出并公布，而最高人民法院的法官在一定程度上代表了目前法官的最高水平，这些法官的说理也符合合法合理的要求，而下级人民法院在这之后依据指导性案例裁判时，可以沿用其中的说理。另外，下级人民法院的法官还可以单独研究其说理部分所采用的方式方法等，在今后裁判案件之中，即使需要裁判的案件与指导性案例毫无关联，也并不妨碍法官采用相同的说理方式方法对裁判的案件进行合法合理的说理。所以，在一定程度上，案例指导制度对于判决说理性的增强有着巨大的作用。

综合以上可以发现，案例指导制度的作用广泛，并不局限于指导性案例本身，其对于整个法律体系发展的许多方面都有着重要的影响和作用，对于整个法律体系的完善也有着不可替代的地位和作用。

三、我国案例指导制度适用思考

自建国之初，我国案例指导制度一直在探索的过程中曲折前行。建立一个完整、科学并且与目前中国的法律体系相适应的案例指导制度，对于中国法治的发展与完善，对于依法治国这一基本国策的贯彻和落实具有重要意义。目前，我国的案例指导制度还处于探索、完善阶段。

首先，要防止我国的案例指导制度陷入僵化的误区。确定指导性案例时，不仅要在案例具有较强约束力的时候将其确定为指导性案例，如果案例所确立的相应精神、法治理念或者政策性导向正确、有意义，也应确立为指导性案例，在裁判时由法官结合案件实际情况适用指导性案例。这一做法完善了案例指导制度的相关内容。有些学者担心，这一做法会使法官过多地运用自由裁量权。但实际正好相反，在这种情况下法官的自由裁量权是被限定在一个较小的范围内，即在这类指导性案例确立的基本精神或者政策导向的范围内运用其自由裁量权。如果没有这类的指导性案例，法官在裁判这类案件时，就处于一个更大范围内的自由裁量权的情况，反而可能对案件最终的公正判决产生负面影响。例如，日本作为大陆法系即成文法系的代表国家之一，也有类似判例制度的相关制度，这一制度是由“特定规则”和“决定性判决理由”共同作用形成的“双重结构”。在这一双重结构之中，一方面，经过对一部分案件的归纳总结，可以形成明确的案例指导规则，这样可以使得今后的一些审判更为简单，同时使其具有更好的确定性，更好地维护司法的权威。虽然这样形成的特定的规则与作为法律渊源的司法解释在形式上存在差别，但是它们所发挥的功能却有许多相似之处。另一方面，对于一些案例，不需刻意地将其归纳为某一规则，而只需对其进行充分说理，并且全面明确地反映其价值取向即可。这种更为注重说理的判决也会使得后来的法官在运用时更容易进行区分和借鉴，以达到案例的指导的作用。由此可以看出，这类做法存在其独到的可取之处。多元化的制度结构可以使得案例指导制度具有更大的发展空间，更具有发展的活力。

其次，应该有相应的救济措施对已发布的指导性案例进行保障。一方面，在法官运用指导性案例进行裁判后，当事人不服进行上诉，法院审理如果发现只是法官运用案例的过程中出现错误，则只需依照正常的救济程序进行救济即可，可如果发现指导性案例本身可能存在错误，那就需要一个更为合理、谨慎的程序对这一问题进行解决。这一程序既不能过于简单，造成案例指导制度不合理的不稳定性，也不能过于复杂，使救济过于困难，否则很有可能侵害当事人的合法权益。也就是说，如果是正确的裁判，应该依据正确的事实与法律尽快进行，更为合理且有效率地保护当事人的合法权益；而如果是对已经公布的指导性案例的正确性产生质疑，应当依照严格的程序，进行上报、审核，最终决定是否进行修改。依照相关法律法规的规定，审核、修改的主体是由指导性案例的发布主体，即最高人民法院进行？还是为这类问题设立一个专门的部门来解决？另外，由于当前更多的法学学者参与到司法实践的各个环节已经成为一种趋势，并且拥有不可比拟的优势，那么在对可能出现问题的相关案例进行审查时，是否要邀请学者加入等一系列问题，涉及到的不仅是相关主体资格问题，也涉及到司法资源的合理配置问题。目前中国的指导性案件数量有限，案例指导制度也处于发展初期，所以，笔者认为，这些审核主体可以仍主要列为最高人民法院，这样不至于造成司法资源的不合理浪费。另一方面，对于指导性案例的确定和发布的监督也是一个值得思考的问题。何种类型的案件在何种时机更宜确立为指导性案例，也要经过充分的论证，才能保证所公布的指导性案例最大限度地发挥作用。

再次，关于案例指导制度遴选、发布主体的问题。目前我国案例指导制度发布主体主要限定在最高司法机关，对于是否应当对主体进行扩大，如果扩大应在何时扩大也存在一些讨论。一方面，扩大这一主体的范围需要具备许多严格的条件，目前案例指导制度正处于发展的初级阶段，虽处在快速的发展之中，但距离扩大相关主体的范围还有很长的距离。另一方面，虽然其他国家与之具有相似性的判例制度的相关主体较为广泛，但这是由于判例制度与其国家整体的法律体系相适应，而我国与这些国家法律体系存在重大差异，扩大相关主体的范围是否能适应我国整体的法律体系值得商榷。如果不适当地扩大相关主体，不仅不能实现案例指导制度的作用，还可能造成权利的滥用，对于我国的法治发展和建设起到反作用。

最后，在指导性案例的普及上，要做的工作还有很多。目前中国的指导性案例虽然数量在不断增加，但其发布后宣传力度应该进一步加大。目前，关注指导性案例的多为相关法律工作者，对于普通百姓而言，其关注度远远不及新出台或者新修改的法律法规。而作为案例指导制度，其重要作用之一就是更好地帮助当事人进行诉讼，对指导性案例的更好普及能帮助实现这一目的。同时，宣传的对象应该具有广泛性。目前普法活动的改革和尝试也在加速进行，可以将指导性案例作为普法的重要内容，通过定期的普法活动向更广泛的对象进行普及和宣传，对于指导性案例可能涉及的主体和高校学生等对象进行重点宣传和普及。这种普遍宣传和重点宣传相结合的方式可以更好地推进指导性案例的普及。另外，还可以通过发布指导性案例单行本，配合在相关网站上定期上传相应指导性案例，使民众对指导性案例的关注进入一个日常的轨道，有助于指导性案例更好更广地发挥其作用。

虽然目前案例指导制度的主要特点和功能与司法管理密切相关，但笔者认为，在案例指导制度发展到一定阶段后，其功能应由“管理”向“调控”进行转化。因为根据目前法治建设和法律体系发展的趋势，许多法律的特点和目的都在向“调控”转化，这也符合法律的本质要求，同时与法治社会这一最终目标相一致。

案例指导制度是我国确立的具有中国特色的社会主义法治体系中的重要制度之一。这一制度对于立法、司法等领域都有着重要的作用和意义，填补了成文法不可避免的缺陷，在我国法治发展过程中对于自由裁量权等重点难点问题的控制和解决提供了创新的方法和途径，同时这一制度的确立和运行也丰富了我国现有法律体系的内容。目前我国案例指导制度的发展仍然处于初级阶段，要警惕在这一制度发展过程中所面临的一些问题和困难，使其在我国法律体系中发挥更大的作用，推动我国法治建设快速、健康、有序地向前发展。

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