析“微”察异

张香林 李嘉艺

摘要：微传销作为一种新型网络传销，具有典型的骗取财物性质，具体表现为交叉型微传销和资本运作型微传销两大形式。不具有骗取财物性质的经营型传销排除在微传销的范围之外，不够入罪门槛的以行政法规进行规制，足以入罪的以非法经营罪进行规制;具备骗取财物性质的诈骗型传销是微传销，以实体商品、服务为外衣的交叉型微传销和无实体项目支撑的资本运作型传销在具体案例中适用组织、领导传销活动罪，并根据案件事实与诈骗罪、集资诈骗

罪想象竞合，择一重罪论处。

关键词：微传销;组织、领导传销活动罪;交叉型微传销;资本运作型微传销

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）35-0054-02

作者简介：张香林（1997-），女，汉族，山东青岛人，山东师范大学，本科生;李嘉艺（1996-），女，汉族，山东青岛人，山东师范大学法学院，本科生。

一、引言

近几年来，随着网络聊天、购物平台以及网上支付技术的飞速发展，传统传销行为借助网络的高速列车，包裹着合法、高收益、安全稳定的糖衣炮弹发展成第二代线上传销方式——微传销。对于微传销的概念界定，以武教授为代表的一些学者将其列入金融传销领域范围①。笔者认为，微传销是借助智能手机、PC等移动端的聊天平臺、购物平台等微软件，凭借相关实体商品、服务或者用无实体项目支撑、无实体机构的虚拟价值的商品、服务，以高收益、快回报为诱饵，不断发展新的投资者实现虚高利润的第二代网络传销。

二、交叉型微传销定罪之考量

交叉型微传销是指以生产销售实体商品和服务充当合法经营外衣，在网络移动端上以微商等合法名义，以收取入会费、拉人头、团队计酬等方式发展下线，形成多层级，同时通过虚高利益，层级返利等诱骗下线购买商品和服务，骗取他人财物，据为己有的诈骗型传销。

在2014年安徽省蚌埠市禹会区人民法院审理的李某某、周某某等组织、领导传销活动罪一案中[案号为（2014）禹刑初字第00249号]，被告人公司主营西安康多药业生产的妇科消毒用品“金皇后（玉皇后）”等产品，设定了以“金字塔”型拉人头、层层返利、无限发展为手段的销售模式，并根据其二人制定的返利的五种计酬模式，通过互联网开展传销活动。

（一）前置问题之提出——骗取财物是否是组织、领导传销活动罪的构成要件

张教授认为，组织、领导传销活动罪的骗取财物是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述。②这种观点是将骗取财物作为组织、领导传销活动行为的性质。笔者认为骗取财物应作为组织领导传销活动罪的独立的构成要件，就明确了其规制对象为诈骗型传销，骗取财物成为组织领导传销活动罪不可缺少的构成要件。但需要注意的是，骗取财物是一种间接目的，不要求有对应的诈骗行为，更不要求实际骗取到财物。③

（二）交叉型微传销之认定

交叉型传销往往以经营之名行诈骗之实，更具迷惑性，可见具有经营行为的传销不能一概认定为经营型传销，应根据事实进行准确定性。其判断标准有二：一为利润来源;二为组织上层人员是否具有非法占有目的。本案中，其确实存在经营行为，“金皇后”也是正规商品，但是其在实际操作中已经作为一种道具，销售者、推介者获取利润的主要来源已不是销售产品，而是通过“金字塔”型拉人头、层层返利、无限发展及其他返利的五种计酬模式获利，且其组织上层人员具有非法占有目的，应认定为交叉型传销。

（三）组织、领导传销活动罪与诈骗罪之适用

二者为想象竞合关系。本案中，李某某与周某某以传销方式进行诈骗，一个行为同时触犯组织、领导传销活动罪和诈骗罪，成立想象竞合，对传销活动的组织者、领导者应择一重罪论处，对积极分子和参与人员不能定组织、领导传销活动罪，若其符合诈骗罪的构成要件应按照诈骗罪进行定罪处罚。

三、资本运作型微传销之定罪考量

资本运作型微传销是指行为人虚构网上创投、微商、虚拟货币、慈善救助、免费旅游等无实物的虚拟内容，以低风险高收益诱骗投资者投入大量资金，并以聊天软件为平台拉人头发展下线，行为人将投资额投入金融市场扰乱经济秩序的诈骗型网络传销。

2013年5月，张某某注册成立深圳市善心汇文化传播有限公司（以下简称“善心汇”公司）。2016年3月起，张某某陆续招募其他人加入深圳“善心汇”公司，以既能帮助别人又能获取高额利润为诱饵，依据参与人员认购其虚拟的“善种子”与“善金币”来认定会员等级，如果能介绍更多的人“行善事”，等级越高声称返利越多，再将利润投入金融市场，谋取非法利益。截至案发，“善心汇”公司共发展会员5981028人，涉案金额104683400100.16元。

（一）组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪罪名之争

以“善心汇”为代表的资本运作型微传销组织，以参与人员认购虚拟货币作为加入资格，发展会员、拉人头从事传销活动，并且以虚高利润为诱饵，侵犯了公民的财产所有权，同时，将违法所得投入金融市场行为又侵害到了市场经济秩序和社会秩序，其以张某某为代