境外性少数群体权利保障实践及本土化反思

孙瑞瑞

(南京理工大学紫金学院，江苏 南京 210000)

性少数群体又称彩虹族群(英文：LGBTI)，即非异性恋者。在国际上也被称为“LGBTQIA+”，含女同性恋、男同性恋、双性恋、跨性别*跨性别是指涉及各种与性别角色部分或全部逆转有关的个体、行为，以及相关群体。指那些在出生的时候根据其性器官而被指定了某个性别，但是却感觉到那个性别是对他们一种错误或不完整的描述的人。比如变性者、变装者等。、酷儿*“酷儿”这一概念包括了所有与父权社会性别规范或性规范不符的人，是文化中所有非常态的表达方式。既包括男同性恋、女同性恋和双性恋的立场，也包括所有其他潜在的、不可归类的非常态立场。、性别交叉者*性别交叉者(双性人)是一群徘徊在性别边缘的人，他们从出生就带有男性和女性的双重器官。、无性恋*无性恋，是指一些不具有性欲望或者宣称自己没有性取向的人，不会对男性或女性任一性别表现出性欲望，即缺乏性冲动。的英文首字母缩略字，简称“LGBTI”。2016年由联合国开发计划署联合北京大学社会学系、北京同志中心联合发布的《中国性少数群体生存状况调查报告》，是迄今为止在中国就性多元话题进行的最大规模的全国性调查。报告显示，在中国，性少数群体人数多达千万，并且他们依然生活在阴影当中，只有5%的性少数人士公开了他们的性身份。绝大部分LGBTI人士在生活的方方面面都会遭受歧视。目前，我国法律没有明文规定对性少数群体权利的保障，导致现实中这类特殊人群遇到的问题无法可依，也得不到司法救济。

一、性少数群体的应有权利类型及法律保护的理论基础

(一)性少数群体应有权利的类型

无论是从自然人权观还是从社会人权观的角度出发，性少数群体都应该和其他群体一样拥有相同的权利。从应然的角度看，笔者认为主要包含以下几种类型。

1.生存权

从广义层面上理解生存权，其由一定历史条件下所形成的为了维持正常生活之必须权利组成，不只包括生理意义上延续生命的权利，还包括保障生存所必需的生命权、人格尊严权等。对于性少数群体来说，一旦身份曝光后，其生命、健康、人格尊严等方面都有被伤害的风险。

2.平等、自由权

平等权是人们享有的一项宪法基本权利，是以人的人身、人格权利为基础，与人的自由权并列的基本人权。也就是说，一定主体间在类似的情形下给予类似的对待，在不同的情形条件下给予不同的对待，换而言之，其为反对歧视、反对特权的一种对待状态。[1]主要包含以下几种权利.(1)性权利。1999年8月，在中国香港召开的世界性学大会通过了《性权宣言》，按照该宣言，每个社会个体都享有包括性自由、性自治、性完整、性快乐等在内的共计11项不同的性权利。(2)婚恋家庭权利。对于所有社会个体来讲，婚姻自由为其基本权利，这一权利是被社会承认的，也是成年人间所自愿达成的、合法的契约关系，在这一关系下还会伴随产生经济、遗产、税收、子女的收养抚养、医疗决定之权。(3)就业发展权利。平等就业权至少包含二层含义：第一层，所有公民有平等就业的权利和资格，这一点不受种族、文化、民族、性别、经济能力等诸多因素的限制；第二层，就业应聘中不允许存在特权，也不允许以任何原因歧视任何主体。

(二)法律保护的理论基础

在中国，目前仍然有很大一部分性少数群体生活在阴影中，遭受到各方面的不平等对待。要在未来建立性少数群体权利的保障体系就首先要从宪法精神和宪政实施目标着手，以根本法作为保护性少数群体权利的法理基础。

1.宪法基础

首先，人权保障需要。宪法追求的终极价值目标是公民的价值和人权尊严的维护。对性少数群体的排斥和敌对是与这种价值取向背道而驰的。2004年，修改《中华人民共和国宪法》时，增加了一条国家尊重并保障人权的立法规定，这意味着，国家立法机关、行政机关与司法机关都负有尊重和保障人权的宪法义务，任何法律法规、公共政策的制定和实施都应该回归到宪法的价值体系之内，以贯彻宪法尊重和保障人权的要求。[2]

其次，宪政宽容精神。宪政作为一个价值体系，其不但对多样化、多元化予以承认，同时还追求兼容并蓄。对于人类来讲，宽容是高尚的精神理念，是经过历史的洗礼而沉淀于宪政中的共同内在精神。[3]宪政建立在“限政”之上，目的在于构建起公正、民主和法治的社会秩序，借此对公民自由、权利予以维护。性少数群体虽然是特殊的社会群体，但按照宪政宽容精神，这一群体同样应该获得应有的保护，和其他社会群体一样享有相同的权利和自由。

2.国际法基础

从理论层面上看，《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化国际公约》所涉及的权利赋予给所有普世大众，当然也涵盖了性少数群体，某些规定还可以被看作是给予性少数群体特别保护的国际立法。比如《世界人权宣言》就表示：所有人生而平等、生而自由，在法律的面前，包括尊严在内的所有权利都是平等的。无论种族、宗教、国籍，成年男女都有组建家庭的权利和自由。

二、国内性少数群体权利的法律保护现状

近几年，性少数群体维权的案件不断增加，对他们的法律保护迫在眉睫。然而，目前我国尚没有一部法律法规涉及性少数群体，可以说，我国对于该特殊群体的保障处于法律缺失状态，笔者认为主要存在以下不足之处。

(一)缺乏相关立法保障

法治社会下，权利的实现不能仅靠道德的约束或者价值的指引，立法保障才是权利实现的最重要手段。首先，我国对性少数群体权益的立法态度还不明确，既不认可但也没有明令禁止。其次，我国宪法对人权的相关规定过于笼统和抽象，对于性少数群体只规定平等原则，对侵权无保护措施。最后，部门法方面对性少数群体保护不足，目前我国刑法没有规定同性犯罪，导致这部分性特殊群体遭受性侵或被强暴后，无法诉诸法律予以解决；同时，民事法律的缺失也将导致同性关系纠纷无法可依，主要集中在同性恋者的同居关系、收养子女、财产等问题上。

(二)法律救济途径和社会保障机制不健全

我国缺少性少数群体的侵权保护途径，他们也不具备以自身能力实现维权的手段，由此导致违法不纠、司法冷漠、执法不公等现象屡见不鲜。即使有法可依，但得不到司法的公正对待也是徒劳。同时，我国目前已经建立的社会保障制度虽然对大部分社会群体的生存和最低生活保障发挥了巨大作用，但仍然存在不完善的地方，比如对于性少数群体的重视不够、投入不足。且由于被认为与我国传统文化和精神文明建设有悖，缺乏相应的法律政策支持，合法的官方性少数群体利益维护的组织机构也难以建立，使得其自律、自我管理的活动难以开展。

(三)自我维权意识和公众包容意识较弱

性少数群体因为是社会的弱势群体，所以其权益较易受到不法侵害，再加上该群体缺乏依法维权的意识，所以即便权利遭受侵害，他们也很少选择合法维权，常常自暴自弃，甚至以暴制暴、报复社会。

同时，公众对于性少数群体的认可度较低，一些不负责任的媒体具有明显的歧视倾向，甚至该群体的家人也把他们当作“病人”对待，试图进行矫正治疗。

三、境外性少数群体权利保护的经验借鉴

性倾向和性别认同的自由作为一项基本人权，正在向国际认可迈进。许多国际组织关注跨性别、双性恋及不同性小众人士受到的不公平对待，试图让所有人都能够自由地选择自己的社会性别身份，实现性自主。目前，全球范围内共有22个国家和地区以立法来保障同性婚姻的合法权益。

(一)欧洲

1989年，丹麦成为全球首个接受、认可并允许同性结婚的国家。2000年，荷兰成为世界上第一个同性婚姻合法化的国家，其后比利时、西班牙和瑞典等国家也相继承认同性婚姻合法。从形式上看，保护方式有如下几种。

第一，民事结合，其目的是为同性伴侣提供与异性伴侣相同的权利。甚至有部分国家规定只需要简单的注册即可受法律保护。现在，英、德、匈、芬、瑞士、爱尔兰、卢森堡、斯洛文尼亚，以及奥地利捷克等国家、地区都将同性民事结合合法化了。2013年7月，婚姻平权法案在英国下院正式通过，新法还允许变性后继续保持婚姻关系。

第二，同性婚姻。《家庭伴侣法》于1998年的新年在荷兰生效。该法表示“伴侣”不但指“异性”的，也指“同性”的。如果同性登记为伴侣，他们同样在立法上享有夫妻权利，也要履行夫妻义务。2001年，一项新的立法在荷兰生效。按照新立法，同性恋不但可以结婚，还能领养孩子，同异性婚姻的权益没有任何差别。在此之后，法国、比利时、瑞典、葡萄牙和西班牙，以及冰岛等欧洲国家都逐步加入了同性婚姻合法化的国家和地区的行列。

(二)美洲

在美洲，美国性少数群体的权利解放运动最具代表性。1962年，伊利诺伊州率先将同性恋行为合法化，在全美迈出了第一步。2000年，美佛蒙特州州长签署立法，允许同性婚姻，其是美国首个允许同性结婚的州。2003年，马萨诸塞州最高法院裁决禁止同性恋结婚违反宪法，要求立法机关修法。2011年，美国加州成为第一个把同性恋、双性恋、跨性别恋课程纳入公校教育体系的州，相关知识将从小学二年级开始讲述。小学、初中和高中的历史及社会科学课程均有涉及，并且计入学生成绩。[4]2015年6月26日，美国最高法院宣布同性婚姻在全美合法。

加拿大的安大略湖省和哥伦比亚省于2003年6月和7月允许同性结婚。2005年，“同性婚姻法”提案在加拿大参议院正式通过，并获得了加最高法的签字，成为一项全国的立法，在保障女同性恋者、男同性恋者、双性恋者与跨性别者(LGBT)权益方面，加拿大走在了美国的前面。有报道称，加拿大的一对父母甚至不打算给自己的3个孩子进行任何性别教育，以后让孩子自己选择喜欢的性别。[5]

四、中国性少数群体权利保障的本土化反思

目前，随着社会的多元化发展，关注性少数群体的人数不断增多，引发的社会问题也日益增多，如果仅采用政策的方式解决，其结果也只能是治标不治本。只有进行法律调整才能从根本上解决问题，这从欧洲和美洲的立法实践中也可以得到证明。虽然我国当下对性少数群体实施立法保障的时机尚未成熟，但可以采用循序渐进的模式，分阶段完善。

(一)完善我国宪法和法律，加强性少数群体的权利立法保护

由于性少数群体不被主流社会认同，再加上立法缺失，进一步加剧了这样的认知，所以首先必须要完善立法，借此给予权利保障，通过制度的认同推动观念的认同。但立法应该是循序渐进展开的，借鉴国外针对性少数群体予以立法保护的成功经验，与我国的实际国情相结合，笔者建议从如下四个环节展开相关工作。

第一，适时修订我国的宪法，可以在宪法中增加对性少数群体禁止歧视的原则性规定。

第二，以性少数群体的合法权益为保护客体，制定单行法予以保护，比如《反歧视法》。在就业方面，《反就业歧视法》已至人大立法程序，该立法建议中包含了基于性倾向、性别认同及性别表达的反歧视条款，建议人大进一步推进，使其尽快颁布实施。

第三，对刑法中针对性犯罪所做的规定予以修订，进行完善。当前，中国的刑法规定比较模糊，导致同性恋遭受性侵害时不能获得应有的救济。在处理相关案件时，司法机关所能依据的为有限的司法解释和相关的内部文件，对案件的处理带来了困难。可以由最高人民法院以司法解释的方式扩大强制猥亵罪和强奸罪对象的范围，将男性纳入其中。

第四，制定关于同性伴侣的相关民事法律，在同性婚姻尚未得到社会普遍认可前，可以先制定符合我国国情的《同性伴侣保护法》，一是确认同性恋伴侣的身份关系和权利义务；二是保护同性恋伴侣的财产权和收养权。

(二)加强性少数群体权利的司法救济，健全救济体系

很明显，当前的立法在保障性少数群体的合法权利方面是空白的，我们一方面要完善立法，另外一方面要借助必要的司法途径，基于法律原则保护性少数群体的正当权益。具体可以从如下三个方面展开。

第一，司法机关在办理案件过程中，要摒弃自己的个人观点和意识，将性少数群体视为普通的自然人，不应阻碍他们权利的合理实现。[6]

第二，对于事涉性少数群体类型的案件，法院要按照已有立法规定予以灵活处理，必须要公正合法地做出相关判决。

第三，建立和完善我国的违宪审查制度。这是保护性少数群体最为有效的机制之一，但我国目前尚未建立，因此可以效仿大陆法系的一些国家，例如设立宪法委员会，具体负责违宪审查工作。

(三)完善人权社会保障机制，提供政策支持

完善的立法、不断改进的司法工作仅仅只是在制度层面上给予了少数群体以权利的救济和保障，要想真正保障性少数群体的合法权利，更重要的是扭转全社会对他们持有的态度，若想实现这一目的，可以从如下方面展开。

第一，强化宣传工作，扭转人们陈旧的看法，消除来自社会的歧视，强化大众对其的认知，提升大众对不同生活形态的兼容接受能力。

第二，针对由于遭受社会歧视在心理上产生障碍的部分性少数群体人员，政府要提供对应的心理治疗与辅导。

第三，在公共设施建设中考虑性少数群体的需求。各级学校和教师应当尊重学生的性别发展需求和对性别公平的实践追求。

(四)加强公民的人权教育，提高维权意识

法律保障是权利得以维护的外在屏障，而权利保护的真正实现，还有赖于一个重要的内在因素，即自我维权意识的不断提升。部分弱势群体之所以常常遭受权利侵害，法律不完善是一个重要原因，而自身欠缺法律意识，没有较强的维权理念也为重要因子。

政府和新闻媒体对此也应当秉持客观、中立和公正之立场，向大众普及科学知识，鼓励弱势群体勇于维护自己的权利。同时教育引导公民，推动中国的多元性别教育和校园反霸凌，使整个社会都能真正尊重和关心性少数群体的发展与动向，增强每个人的社会归属感。社会公众应本着“以人为本”的包容态度，即便不支持，也不要侮辱、诽谤他人。

和谐共处、共同发展是人类社会成员共同追求的目标，性少数群体和普通大众一样，都是为社会发展积极贡献力量的人群，我们应保证那些被既有法律、政策和发展框架排斥在外的人群能充分参与对话，保障他们的生存发展权。虽然这是一个漫长的过程，但我们应该顺应国际人权的前进潮流，让性少数群体也同样感受到法治社会的温暖。

[1]李步云.人权法学[M].北京：高等教育出版社，2005.173.

[2]韩大元.人的尊严、宽容与同性恋权利的宪法保障[J].法学论坛，2016，(3)：25-31.

[3]姚芳.宽容：宪政的内在精神[J].鸡西大学学报，2011，(4)：52-53.

[4][5]尹帅军.如何用平等、人权、自由的名义来愚民——性别平等篇[EB/OL].(2016-12-04)[2017-12-01].http://www.cwzg.cn/politics/201612/32809.html#.

[6]汪地彻.中国同性恋群体权利保障问题探究[J].中国性科学，2009，(8)：14-17.