国家援引自卫权打击恐怖主义可能性之维度

罗国强 朱俊杰

随着全球化的发展，频繁发生在世界各地的恐怖袭击造成了越来越多的伤亡和越来越大的恐慌，恐怖组织已经跨越了国界。对于恐怖主义，如何打击、采取什么手段打击、打击到什么程度，这一系列问题是当前各个国家在反恐中无法回避的课题，同时，援引普遍管辖权以打击恐怖主义也暴露出越来越多的弊端。自卫权是国家固有的自然权利，《联合国宪章》第51条规定了行使自卫权的前提是武力攻击的存在，并对自卫权行使的条件、程度作了一定的限制。然而随着时代发展，恐怖主义威胁着国际社会的安全形势，对于恐怖主义武力袭击是否能够以自卫名义实施反击、预防性自卫权是否存在，对于自卫权发展中的诸多新问题，国际社会尚未达成必要共识，各国也出于国家利益等方面考虑在实践中对自卫权进行不同的阐释。可以说，在国际反恐新形势下自卫权行使的国际法规范还没有完整地建立起来。本文拟结合国际法上有关自卫权的理论和实践对国际反恐新形势下自卫权的行使做进一步探讨，以期明确在国际法框架下行使自卫权以打击恐怖主义的规则。

一、当代国际反恐新形势

近几年来，恐怖组织结构不断变异，已经成为跨越国家、跨越政权的存在，某些恐怖组织内部已经建立起类似政权的权力架构，并通过这些暴力机器伤害和奴役平民、攻击他国领土。欧美各个发达国家的恐怖袭击屡见不鲜，举例来说，仅在2017年上半年就发生了曼彻斯特爆炸事件、伦敦桥爆炸事件、伦敦市中心议会大厦爆炸事件；早前比利时布鲁塞尔市郊和市内欧盟总部附近地铁站接连的爆炸袭击，以及手段相当类似的法国尼斯和德国柏林卡车袭击案等。与英国一样，德国于2016年也接连发生了维尔茨堡火车袭击案、慕尼黑枪击案、安斯巴赫爆炸案等恐怖或暴力袭击事件。从德国、比利时到英国，欧洲的人口密集区接连遭受恐怖袭击。

随着军事和信息技术的发展，恐怖袭击日益隐蔽和难以预防，给人类社会安全和稳定造成越来越大的威胁和伤害。当代国际恐怖主义发展出现了一些新特点，总体来说可以概括为政治性、全球性和大规模杀伤性。①参见陈萱：《论国际反恐形势下自卫权的行使》，华东政法大学2011年硕士学位论文，第6页。一方面，鉴于国际法在国家使用武力上严格的规制，国家间发动战争的可能性已经越来越小，但用更加隐蔽的恐怖袭击来取代战争的攻击模式得到越来越多的运用②参见张家栋：《全球化时代的恐怖主义及其治理》，上海三联书店2007年版，第29页。。另一方面，随着全球化的发展，世界联系日益紧密，恐怖主义活动范围也日益全球化。恐怖袭击的范围越来越大。③参见陈静、王泽东：《伊拉克战争与国际恐怖主义》，《电子科技大学学报（社科版）》2004年第4期，第97页。另外，恐怖主义活动往往会导致大规模人员伤亡，从上述事例也不难看出，恐怖袭击的伤亡结果少则数十人，多则数百人，对生命安全造成严重威胁。“9·11”事件后各种新形态的袭击方式与手段不断涌现，爆炸、人肉炸弹屡见不鲜。

可见，基于恐怖袭击手段多样化的发展，在当今社会，一旦恐怖袭击实际发生，其对国际社会的危害也日益难以控制。因而，对恐怖主义的打击已经变成了刻不容缓的议题。但是，从传统国际法规定来看，是否能够援引自卫权对恐怖主义进行武力打击尚无定论，而在什么情况下援引自卫权以及能否行使预先自卫权则是更进一步的话题。下文将结合当前恐怖袭击的特点，分析反恐新形势下打击恐怖主义的理论新发展。

二、援引自卫权进行武力反恐的可能性

正如上文所述，在恐怖袭击日益造成难以估量损害的当今社会，必须采取有效手段打击恐怖主义。在众说纷纭的反恐手段中，如果国家想要援引自卫权进行武力反恐，首先就必须论证援引自卫权进行武力反恐自身具有合法性，符合现行实在国际法；其次，还需要论证援引自卫权在一定程度上具有必要性，具有其他手段无法比拟的优越性。下文将从这两个方面展开论述。

（一）援引自卫权进行武力反恐的合法性

1.恐怖袭击活动是否构成武力攻击

简单地说，恐怖袭击活动要想引起国际法上的效果，就必须成为国际法上承认的具有国际法意义的一种活动。那么在讨论新形势下的国际反恐之前，就需要对恐怖袭击在国际法上的地位予以定性。

根据《联合国宪章》之规定，“一国只有在受到武力攻击时，才能行使自卫权”。那么，是否可以将恐怖袭击视为武力攻击，并对其行使国家自卫权？学界对此具有明显的分歧。

有些学者对此持肯定态度，其中也分为不同的观点：第一，有些人把几乎所有类型的恐怖主义行为都认定为可引起自卫权的武力攻击，也就是认为，只要遭受恐怖袭击，从理论上说就完全可以引发自卫行为①参见李鸣:《联合国安理会授权使用武力问题探究》，《法学评论》2002年第3期，第70-71页。；第二，有些人却认为武力攻击应当只包括打击对象为一国领域内不特定多数人的攻击行为，②See J.H.Moreno&R.Dubra,Targeted Killings of Suspected Terrorists on the Light of the Right of Self-Defense,International Peace and Security 143-164(2015).这就把那些直接针对个人(无论其国籍)的恐怖主义行为排除在外。③See S.Mahmoudi,Self-Defense and International Terrorism,3 Scandinavian Studies in Law 203-214(2005).第三，还有少数学者建议，应该对国家能够采取反击措施的恐怖袭击予以限制，比如只能够对发生在某国国土领域内的恐怖袭击进行反击,其在境外的国民所遭受恐怖袭击不满足武力攻击的构成条件，故而倘若一国国民在境外受到恐怖袭击，该国无权发动反击。毫无疑问，虽然从将恐怖袭击无条件地认定为国际法上的武力攻击到认为需要一些限制条件的约束，这几种观点之间也会存在些许差异，但是这更多地依赖于个案分析，而很难从整体上得出统一的结论。不过，这至少没有否定将恐怖袭击界定为武力攻击的可能性，这也正是本文观点的基础所在。

那些持反对立场的学者主张，恐怖主义攻击本身并不是武力攻击，其行为从本质上应该归于国际公约上的一种刑事犯罪。①参见余民才：《自卫权适用的法律问题》，《法学家》2003年第3期，第11页。国际法上所说的自卫只能是为反击一个国家的武力攻击而行使，但是恐怖主义组织不是一个国家的政府，而是非国家团体，所以恐怖组织的行为不足以也不能够引起作为国际法主体的国家的行为。持这种学说的学者明显是从实施恐怖袭击的主体层面将恐怖袭击和国际上的武力攻击作了区分：因为恐怖组织不是一个国家，不是国际法上能够承担权利义务的主体，所以不能将其实施的恐怖袭击认定为国际法上的武力攻击。

具体来说，反对派的观点可以分成两种：一种认为恐怖袭击的实施主体不是国家，所以根本不能称其为“武力攻击”；另一种观点认为，恐怖袭击可以被归类为“武力攻击”，但受害国只能对国家行使自卫权，如若是一个非国家的恐怖组织进行武力攻击，那么即使这种行为受到国际法规范，也不足以行使自卫权②See S.A.Alexandrov,Self-defense against the Use of Force in International Law,2 George Washington Journal of International Law and Economics 183(1996).。但事实上，这两种观点均有待商榷。首先，《联合国宪章》第51条从来就没有将武力攻击者仅限于国家，国际法规制的是使用武力这种行为，而对主体在所不问，故而第一种观点难以成立。第二种观点认为恐怖袭击属于一种国际犯罪，也不能引发自卫权，实则是将自卫权的针对对象限缩为国家，这不仅在国际法上找不到确切的依据，同时也并不符合国际社会的现实需求。从国际法角度上讲，使自卫行动合法的只是武力攻击本身，只要恐怖袭击本身确实违法使用了武力，构成了“武力攻击”，那么就毫无疑问可以引发自卫行为。同时，根据《维也纳条约法公约》第31条的规定，结合《联合国宪章》的宗旨加以分析：自卫权是国家使用武力抵抗外来武力攻击以保护自己的固有权利或自然权利，这种权利是固有的，并不能通过实在法加以废止或限制。③See Oscar Schachter,Self-Defense and the Rule of Law,1 The American Journal of International Law 259(1989).而反对者的观点毫无疑问是限制了国家的自卫权，这与自卫权的初衷是背离的。基于此种分析，我们有理由认为，不论是文本解释还是立法宗旨分析，第51条能够使自卫行动合法的都只是武力攻击这种行为本身，而实施这种行为的主体则在所不问，也不会对其自卫权的行使产生影响。

综合分析上述不同学术观点，不难发现，对“武力攻击”界定的关键应该落脚到“武力”这个核心上，毕竟这才是直接导致武力攻击能够产生严重后果并引发自卫行为的关键因素。当然，这种武力造成伤害的程度必须与行使自卫权的程度成比例，否则就会因为对“武力攻击”标准的降低而导致自卫权的滥用。也就是说，如果恐怖主义攻击严重到类似于一国武装部队进行的攻击，那么国际法至少不能否认或者限制受害国将它视为引起自卫权的武力攻击。依照这一理论，有学者认为“大规模、持续性的恐怖主义袭击理所应当毫无疑问地构成武力攻击”①参见余敏友：《武力打击国际恐怖主义的合法性问题》，《法学研究》2003年第6期，第144页。。恐怖组织虽然不属于国际社会上认可的国家，但其武力攻击行为的效力不受主体性质的影响。

在厘清了武力攻击的主体问题之后，对于武力攻击的手段问题的探讨也实属必要。运用什么样的手段、什么样的武器才能构成具有国际法意义的武力攻击呢？其实，《联合国宪章》第51条也没有将“武器”进行特定化处理，也就是说，第51条适用于“武力攻击”，而与使用的武器没有必然联系。那么，不妨理解为武力攻击所采用的武器既可能是具有先进技术的大规模杀伤性武器甚至是核武器、生化武器，也可能只是较为原始的炮弹、枪支甚至是冷兵器。毕竟从本质上来说，恐怖主义分子劫持民用航空器进行如像“9·11”事件那样的恐怖袭击，相较于正规武装部队使用常规武器进行的武力攻击在恶劣程度和对人类造成的伤害上没有任何差异。这可能也正是“9·11”事件引发的严重后果甚至足以与任何一次国际战争比肩的原因之所在。

基于上述分析，恐怖主义组织发动的严重威胁不特定多数人人身财产安全的袭击构成武力攻击②参见余民才：《自卫权适用的法律问题》，《法学家》2003年第3期，第11页。。当然，为了区别于国家内政问题，可能需要限缩地理解成从国外领域发起的攻击。但这从本质上并不影响我们对于恐怖活动性质的认定。与此同时，我们还需要对恐怖袭击进行一些划分和界定。事实上，出于国际和平与安全等多重因素的考虑，无法将所有形式的恐怖主义行为都直接等同于武力攻击。因为上述分析中，明显可以发现，武力攻击是对不特定多数人的人身财产安全造成的威胁，也就是说，从概念上分析武力攻击就已经明显不包括伤害个别国民的活动。如果仅仅针对个别人的袭击，应由刑法管辖。仅仅针对个人的恐怖袭击不足以引起对于不特定多数人的伤害时，则属于本国国民的恐怖活动，用通俗的语言进行描述应该属于“公民武装暴动”之类的内政问题，它虽然可以引起不特定多数人的安全威胁，但是应属于一国内政管辖问题，尚不足以引起国际法效力。换言之，除了上述排除情形，跨国界的、危及不特定多数人的生命财产安全的恐怖活动，完全有理由被认定为武力攻击。

2.国家援引自卫权打击恐怖袭击是否违反“禁止使用武力原则”

基于上文分析，在将恐怖袭击认定为具有传统国际法意义的武力攻击的前提之下，受害国是否能够合法合理地援引《联合国宪章》第51条来行使国家自卫权呢？

在新的国际反恐联盟形成并壮大的过程中，并不难发现，武力作为反恐斗争的重要途径之一也得到了各国的重视。但是，对国家使用武力进行打击的合法性也存在不同的声音。毕竟根据《联合国宪章》，禁止使用武力是一项基本的原则，也是维持世界和平发展的最后底线，“禁止使用武力”明确表明，侵略行为不论其表现形式为何，不论其是战争还是非战争，只要是武装冲突形式，都是破坏国际法的。如此一来，从国际法上为反恐找到依据，才是保障国际反恐得以顺利实施的必经之路，而从国际法上找到依据，还需要从“禁止使用武力原则”谈起。

众所周知，国际上的禁止使用武力原则是国际法基本原则，经历了不断发展和完善的过程。这个原则的确立过程经历了从《海牙第一公约》、《海牙第二公约》、《国际联盟盟约》到《非战公约》的过渡和转变。①国际上通过的第一个限制“战争权”的国际文件是1899年《和平解决国际争端公约》（《海牙第一公约》）。通过这一公约，缔约国均承担了“和平解决国际争端”和“尽量避免诉诸武力”的一般性国际义务。1907年的《限制使用武力索偿契约债务公约》（《海牙第二公约》），其实是对在具体问题上限制使用武力作出了一些细化，比如它规定缔约国不得以武力为其国民索取契约债务等。而1919年的《国际联盟盟约》规定，在仲裁员作出裁决、法院作出判决或国联行政院提出报告后3个月以内以及在一定条件下，即对遵行裁决、判决或行政院一致通过的报告书的会员国，不得从事战争，并且规定了对违约国的制裁办法。

在法律上全面确立“禁止以战争作为推行国家政策工具”的是1928年8月27日的巴黎《非战公约》。《非战公约》全称为《废弃战争作为国家政策工具的一般条约》。在该公约中，缔约各国都承诺：它们“斥责用战争来解决国际纠纷，并在它们的相互关系上，废弃战争作为实行国家政策的工具”②参见刘扬：《论国际法上的禁止使用武力》，《国际关系学院学报》2005年第6期，第5页。。该公约进一步规定：“缔约各方同意它们之间可能发生的一切争端或冲突，不论其性质或起因如何，只能用和平方法加以处理或解决”。《非战公约》从整体原则上笼统地废弃战争,但是对战争发生的原因等在所不问，也就是未区分从朴素情感上出发的正义战争与非正义战争。但缔约各国在加入该公约时达成了一项重要谅解，那就是不影响当事国的合法自卫权。同时，英国、法国等国还提出不影响它们在《国际联盟盟约》和《洛迦诺公约》（1925年）下承担的义务。由此可见，《非战公约》所禁止的战争应该不包括自卫战争，也不包括《国际联盟盟约》中规定的对违约从事战争的国家的制裁行动。也就是说，传统国际法上规制的武力使用是以国家为主体，以侵略或实施国家政策等为目的来解决国际争端的行为。而本文主要探讨的国际反恐与因国家出于反恐需要而行使武力的行为，在本质上显然不是《非战公约》所规制的。

从上述论证可以发现，国际恐怖活动的受害国在遭受恐怖活动后倘若要援用《联合国宪章》第51条进行自卫，即使使用了武力进行打击，从国际法渊源上也是没有合法阻却事由的。这也为国家援引《联合国宪章》第51条奠定了坚实的基础。

由此可见，既然可以将跨境恐怖袭击认定为国际法上的“武力攻击”，同时国家援引自卫权进行武力攻击也不违反“禁止使用武力原则”，那么，不妨得出结论，即使在现行的国际法体系之下，虽然对国家行使自卫权在程序和比例原则上有诸多的限制，但是，并不影响将打击恐怖袭击认定为一项可以援引自卫权从而进行武力打击的事由。

（二）援引自卫权进行武力反恐的必要性

诚如上文所言，援引自卫权进行武力反恐至少从理论层面上来说具有合法性。但是，行使自卫权是否存在必要性仍须探讨，也就是说，行使自卫权相较于其他手段，是否有其优越性或者不可替代性。以下将着重对比在国际反恐领域行使自卫权相较于普遍管辖权的优势，以此论证行使自卫权进行武力反恐的必要性。

所谓普遍管辖权，是针对国际社会所公认的特定国际罪行，不论犯罪人的国籍、犯罪行为的发生地或者被害人的国籍，各国都可以行使的管辖权。由于所犯罪行被认为是危害全人类的，并且罪行极为严重，管辖权的争议可能会给惩治犯罪造成阻碍，因此任何国家都有权对其加以惩罚。尽管自卫权与普遍管辖权在制度设计上截然不同，但针对目前的国际环境，相较于援引自卫权打击恐怖主义，援引普遍管辖权在适用上有如下局限性：

第一，管辖罪行的限制。哪些国际罪行可以通过普遍管辖权进行管辖，历来是国际法学界广为探讨的课题，因为有关“国际犯罪””的界定缺乏统一的标准，所以国际罪行的确认成为普遍管辖权行使的限制因素之一。国际社会在界定适用普遍管辖的国际犯罪时，往往以海盗罪为蓝本，主要考虑犯罪行为是否具有严重性和国际谴责性。虽然在认定恐怖主义犯罪作为国际犯罪的严重性上基本达成了一致，但鉴于不同主体、不同形式、不同目的的恐怖袭击在严重性上并不能一概而论，这就给对恐怖主义犯罪能否适用普遍管辖的认定带来了一定困难。同时，国际社会也并没有明确将恐怖主义犯罪列为适用普遍管辖权的罪行，所以，就目前而言，适用普遍管辖权打击恐怖主义犯罪的国际法还有待进一步发展。

第二，国家主权观念的限制。从理论上讲，普遍管辖权与国家主权并不矛盾，因为普遍管辖权是由各个主权国家通过缔结公约而行使的一项权力，而且普遍管辖权的适用范围仅限于国际犯罪。普遍管辖权的行使可能会影响其他国家的利益，当一个国家自认为有权行使管辖权时，另一个国家则可能认为是对其属地或属人主权的侵犯，这种情形使普遍管辖权的适用受到一定程度的限制。

第三，时效的限制。援引普遍管辖权打击恐怖主义犯罪相较于援引自卫权而言，时效性有明显的不足，一国通过自卫打击恐怖袭击显然更加迅速和准确，更符合恐怖袭击杀伤性大、可预防性小的特点。

由此可见，援引自卫权进行武力反恐与援引普通管辖权相比，确有其优势，故而在反恐形势日益严峻的今天，援引自卫权至少可以作为一种可能的选项来探讨。假设这是一种可能性的话，那么接下来的问题就是，国家何时可以展开武力攻击，行使自卫权的时间节点是什么？是否能够针对恐怖袭击行使预防性自卫？

三、对恐怖袭击援引预防性自卫的可行性探究

随着恐怖袭击所用武力的日益发展，恐怖袭击所造成的伤亡越来越严重，大规模杀伤性武器一旦被使用，给人类带来的伤害将是毁灭性的，同时是无法挽回的。如果要求国家必须遭受现实伤害之后才能行使自卫权，无异于将人类的生命安全置于次要地位。如果国际社会将国家使用武器的前提限制在遭受到武力攻击之后，本质上无疑是否认了预防和打击恐怖主义。由此可见，在认定“武力攻击”的时间节点上，如果一味局限于自卫权仅仅适用于“武力攻击”已经实际发生之后这一传统观点，可能已经不合时宜。

（一）关于预防性自卫的学术争论

对预防性自卫的主张源于对《联合国宪章》第51条的扩大解释，即认为“武力攻击”不仅包括实际的武力攻击，而且还包括“武力攻击的威胁”。在1837年的加罗林号事件①1837年，当时的英国殖民地加拿大发生叛乱，几百名叛乱者占据了位于加拿大境内尼亚加拉河中的海军岛，并雇佣加罗林号船，在该河中从美国境内的斯洛塞港运输武器到海军岛。加拿大政府获悉这种迫切危险后，于1837年12月29日派遣了一支英国军队，渡过尼亚加拉河到斯洛塞港，捕获了加罗林号，夺去了船上的武器，将船纵火烧毁。在对加罗林号攻击的过程中，有两位美国人死亡，还有数人受伤。美国政府抗议英国侵犯了美国的属地最高权；但是，英国认为它的行为是自卫所必要的，因为当时没有时间请求美国政府阻止对英国领土的急迫侵犯。中，预防性自卫以自保的形式第一次在国际法上得到承认，即在极为有限的条件下自卫可以使武力干涉被认定为合法。

目前在学术上，针对预防性自卫的问题，主要有四种不同的学说：

1.严格限制说

严格限制说着眼于《联合国宪章》第2条第4款禁止使用武力的规定。第2条第4款中的“使用武力”一词，与1928年《非战公约》中使用的“战争”一词相反——反映的是对跨境使用武力的普遍性禁止，而不仅仅是正式战争时期的武装冲突。因此，这种学说强调第2条第4款最好被视为禁止任何跨境使用军事力量，包括报复、保护国民和人道主义干预等。结合《联合国宪章》的谈判历史来考虑，第2条第4款旨在全面禁止一国对另一国使用武力。②Ian Brownlie，Principles of Public International Law 265-268（Oxford University Press 2003）.

严格限制说承认，在《联合国宪章》中对于这种使用武力的全面禁止有两个例外：第一，获得了安理会的授权，安理会可以根据《联合国宪章》第七章授权使用武力。当然，安理会的决议机制要求获得这种授权必须经常任理事国的全票通过（包括弃权）以及十五个理事国的多数通过。一些严格限制说的支持者可能会质疑联合国安理会授权成员国的权力，特别是在国家军事指挥下进行先发制人的自卫，但迄今为止对预先自卫的争论与安理会的授权无关。第二，根据《联合国宪章》第51条，各国可以自卫使用武力。在考虑预先自卫合法性的前提下，严格限制说的立场与第51条的语言密切相关。因为第51条仅考虑“发生武装袭击”情况下自卫的行为，严格限制说的支持者认为，既不能预防自卫也不能抢先自卫，因为这种形式的自卫设想在实际发生武装袭击之前采取行动。因此，伊恩·布朗利写道，发现“第51条不允许预期的行动是正确的，相反采取预先行为是无法令人信服的”。③Ian Brownlie，Principles of Public International Law 265-268（Oxford University Press 2003）.对于杰塞普来说，“在《联合国宪章》的框架下，即使周边地区的军事筹备令人震惊，也只能作为诉诸安理会的依据，但并不能作为国家相信自己受到了威胁就采取军事行动的依据”。①Philip Jessup,A Modern Law of Nations 166（The Macmillan Company 1948）.路易斯·亨金认为，允许预防性的行动“将以一个模糊的、自给自足的方式取代一个明确的标准，并形成一个足够大的漏洞来排除这个规则”。②Louis Henkin,International Law:Politics and Values 156（Springer 1995）.与这些观点相类似，Yoram Dinstein认为：“当一个国家受到武装袭击的威胁时，在符合《联合国宪章》的前提下，一切行动都是自由的，以排斥敌对行动。但是该采取什么样的行动，决策权应该交给联合国安理会。”③Yoram Dinstein，War,Aggression and Self-defense 167(Cambridge University Press 2001).

此外，严格限制说的学者指出，在使用“武力攻击”而不是“使用武力”的情况下，第51条针对的情况是大规模使用武装，如入侵或轰炸等“最严重的使用武力的形式”。④Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.United States of America),I.C.J.Reports 1986,pp.14,101.正如国际法院在尼加拉瓜准军事案判决中所称，“有必要将最严重的武力形式与其他不太严重的武力形式进行区分”。当然，这种论断并没有直接涉及先发制人的自卫问题，而是用来判断这种“威胁”在将来是否会升级到一个“武力攻击”的水平。但与此同时，这种说法也可能表明，根据第51条，先发制人的自卫并未受到认可。

严格限制说的支持者通常接受《联合国宪章》与国家实践是相关的。路易斯·亨金在1979年写道：“基于没有冷战，也不是许多新国家的诞生，也不是发展可怕的武器，那么《联合国宪章》第51条现在就应该解读成，对于使用武力的单方授权行为。”⑤Louis Henkin,How Nations Behave:Law and Foreign Policy 141(Columbia University Press 1979).格雷在2000年写道：“各国倾向于争取对武力攻击的扩大解释。国家实践的明显趋势是试图将第51条运用的前提限定为“要求存在武力攻击”，而不是根据习惯国际法的更广泛的权利。⑥Christine Gray,International Law and the Use of Force against Iraq,15 European Journal of International Law 115(2002).

2.紧迫威胁说

紧迫威胁说的观点认为，第51条的文意是针对武力攻击而进行的自卫，采取三段论的形式演绎有关预先自卫权的规范，但不是先发制人、自我防备。首先，第51条并没有创建一个与“自卫”有关的新的权利，而只是为了维护《联合国宪章》的“固有权利”。也就是说，即使承认了“预先自卫权”，也仅仅只是对国家固有的自卫权的一种发展和演绎，并没有诞生一种新的权利。

此外，这种学说的支持者发现，1945年之前的国际习惯法承认国家有能力不仅仅针对现有的攻击采取防御行为，而且也可以针对即将来临的攻击威胁进行防御。所基于的国际实践之一是美国与英国之间的1836年冲突，美国国务卿Daniel Webster说：“自卫是局限于‘这种自卫的必要性的情况’，采取自卫手段必须是没有任何其他选择的行为，紧迫到没有时间审议。”①Quoting Letter from Daniel Webster to Lord Ashburton,6 August 1842.紧急威胁说的学者认为，第51条保留了对即将来临的威胁的保卫权。《联合国宪章》第51条中“发生武力攻击事件”这个用语并不对行使这项固有权利施加条件，因此对“发生武力攻击事件”作极为严苛的解读是不合适的。同时，这种学说的支持者认为，《联合国宪章》法语版中第51条关于自卫权行使条件的规定是“在联合国会员国是武力攻击的对象的情况下”。这种说法比相对应的英文版本的限制就少得多。

另外，这种学说的支持者有意扩大“武力攻击”的含义。尽管对于“武力攻击”的限制性理解应该是指现实的、已经发生的武力攻击，但是如果将“武力攻击”作扩大解释的话，就可以理解为是“一种紧迫且不可避免的武力攻击”。比如，当一个国家开始沿着另一个国家边界集结军队时，那么就已经开始了武力攻击的初步阶段，后者可能会以“自卫”的形式作出回应。当然，这种论断与时间、空间都有非常紧密的联系，尽管路易斯·亨金是严格限制说的代表人物，但是他同样接受：如果有明显的证据表明，存在一种非常紧迫的威胁，紧迫到没有时间采取包括政治手段在内的其他手段来预防的时候，潜在受害人采取先发制人的防御手段可能是唯一有意义的途径。尤其是面对核武器袭击的时候，这种意义就尤为突出。

此外，这个学说的支持者也着眼于1945年以来的国际实践，因为这些国际实践显示，这种自卫都发生在具有一种紧迫且无法避免的威胁的时候。紧迫威胁说的学者认为，通过解读这种做法，可能会看到国家在面临即将发生的武力攻击时接受或容忍国家对另一国使用军事力量。托马斯·弗兰克说道：国家倾向于接受允许一个明显受到威胁的国家就好像攻击已经发生了一样，根据《联合国宪章》第51条作出回应。②Thomas Franck，Recourse to Force，State Action against Threats and Armed Attacks，Revue Internationale De Droit Comparé 107(2002).

与此同时，此学说并不愿意将《联合国宪章》第51条的理解扩展到“武力攻击的紧迫威胁”的范围以外。如果这种攻击不具有直接性，那么国家就有权自己判断这种威胁是否具有暂时性、是否具有确定性。此外，在摒弃先发制人自卫观念的同时，紧迫威胁说的学者认为只能按照既有国际习惯法中的必要性和比例性原则来判断这种自卫行为。

该说认为，在探讨必要性时候，有一些核心因素是需要纳入考虑的，比如：采取自卫行为的目的是否仅仅为了制止武力攻击；是否存在其他可替代的非武力途径，例如外交谈判。①Nicaragua Case,para.176.在考虑采取的自卫行为是否符合比例原则时，要考虑受到的威胁的规模与采取的自卫手段之间的关系。不论在哪种原则下，紧迫威胁说都要求这种威胁是不可调和的，但是，正因为有这两个原则的要求，所以预防性自卫很难与可能在未来才发生的威胁达到程度上的对称，基于此，必要性和比例性的要求也就很难得到满足，而预防性自卫的行为也就难以被认定为合法行为。

3.实质威胁说

持实质威胁说的学者同样认为一个国家不需要等待武力攻击已经实际发生，但认为紧迫威胁说对迫切威胁的要求是错误的。实质威胁说的学者认为，1945年之后的世界已经被完全改变，尤其是在全球性恐怖袭击已经日益猖獗的情况下，加罗林规则无疑是非常狭隘的。②19世纪早期著名的加罗林宣言表明，在迫在眉睫、压倒一切、没有其他选择办法和没有时间来考虑的情形下，可以行使自卫权。The Caroline Case(1837),British and Foreign State Papers,pp.1137-1138.对于实质威胁说而言，在核武器时代，通过长时间来确定一个国家是否处于危险之中是不现实的，应该考虑的是武力攻击在未来会发生的概率、危害的程度以及其他解决形式的可用性。③Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,Advisory Opinion,I.C.J.Reports 1996,pp.262-266.如果这些相关因素表明未来的武力攻击是高概率、高度破坏性的攻击，一个国家采取适度的预先自卫手段就是十分必要的。根据这一学说，采取这种自卫形式不太可能维持世界公共秩序，并且可能导致武装冲突。④W.Michael Reisman,Assessing Claims to Revise the Law of War，97 American Journal of International Law 83(2003).针对这种学说，自1945年以来的国家实践，例如1989年美国攻击巴拿马等都相当于承认了预先自卫权，因为在上述情况下，并没有紧迫的威胁，但是认同实质威胁说的学者认为，这些事件在一定程度上证明了国际社会全面容忍先发制人的自卫。

实质威胁说认为其观点只是对于“威胁”含义的一种延伸，以便比较全面地考虑潜在的武力攻击。确定预防性自卫行为的合法性有三个主要因素：（1）攻击即将发生（武力攻击发生的概率越高，预防性自卫的接受度就越高）；（2）自卫的武力程度（自卫的武力程度越低，则预防性自卫的接受度越高）；和（3）存在的威胁（威胁越高，预防性自卫的接受度越高）。

4.《联合国宪章》否定说

此学说认为《联合国宪章》中关于自卫权的规定现在已经完全没有任何法律上的规范价值。在1945年这些规则可能起到一些作用，但在过去70年里，一成不变的理解《联合国宪章》的话，通过各国实践只能得出各国不遵守《联合国宪章》的结论。所以从实践的角度来讲，《联合国宪章》第51条在法律上的意义已经不大。即使有些国家要强调这种规则是存在的、是正在被遵守的，但是太多的国家实践证明这种语言太过于空洞。这一学说的支持者认为对于自卫、预防自卫不应该有法律障碍，每个国家有权保护自己的利益。当《联合国宪章》第51条已经没有适用空间的时候，才代表全球范围内实现了文明。①Michael J.Glennon,Preempting Terrorism:The Case for Anticipatory Self-Defense,7 The Weekly Standard 24,27(2002).当然，这种学说相较于上述三种而言，更为激进，而且一旦适用，也确实会产生包括引发战争在内的诸多问题。但不能否认的是，宪章否定说是对当今恐怖袭击猖獗的社会形势的一种回应。

综观以上四种观点，不难发现，关于预防性自卫的合法性问题，目前尚未达成一个统一的结论，也难以认定哪一种学说已经成为主流学说。但笔者更倾向于第三种学说——实质威胁说。诚然，紧迫威胁说与实质威胁说在对待预防性自卫上持相似的态度，但紧迫威胁说对于能够引起预防性自卫的“威胁”的要求显然更高，在实践中难度更大。虽然实质威胁说从目前来看也有一些局限性，比如“实质威胁”的认定标准和认定主体尚不明确，但是，恐怖袭击背景下新出现的问题，确实引发了不少关于预先行使自卫权的探讨与思考。这也为后来预防性自卫理论的进一步发展提供了可能。

（二）关于预防性自卫的国际实践

在国际实践中，国家以预防性自卫为由对他国发动武力的事件并不罕见，但国际社会对其态度很含糊：

1962年古巴导弹危机期间，安理会对美国隔离措施合法性问题进行了讨论，主要集中在导弹是进攻性还是防御性问题上，如若导弹是进攻性的，那么采取预防性行动可能具有一定的合法性，而对于预防性自卫这一概念却没有明确表态反对或承认。

1967年以色列方面表示有明显的证据表明埃及和叙利亚已经着手部署军队，准备对以色列发动攻击，因而以预防性自卫为借口对埃及发动武力攻击。安理会通过的决议要求以色列从其占领的阿拉伯领土撤军，但同样没有对使用武力进行预防性自卫的问题表态，即使是支持以色列的美英等国也没有提出预防性自卫的可接受性问题。

1981年以色列空袭并摧毁了伊拉克的核反应堆。以色列声称伊拉克正在发展核武器，使其遭受安全威胁，故而行使自卫权。安理会通过的决议仍然未对预防性自卫的合法性问题表明立场，只是一致谴责以色列的行动为非法，并认为伊拉克有权要求适当赔偿。①参见李毅、潘国平：《论预防性自卫与反国际恐怖主义》，《东北亚论坛》2008年第6期，第30页。

国际社会在该问题上保持着回避的态度，预防性自卫权的国际法地位一直没有得到明晰确认，相关的理论争议和国际实践层出不穷，预防性自卫处于合法与非法之间的尴尬境地。②参见赵凌：《预防性自卫权的合法性问题研究》，《辽宁行政学院学报》2008年第7期，第21页。但是在国际实践中，以“预先行使自卫权”为由采取武力打击的实践仍然层出不穷。

（三）预先行使自卫权在实践中存在的问题及其应对

结合现今恐怖袭击的特点来看，预先行使自卫权在恐怖袭击日益猖獗的当今社会，确实有其存在的必要性和一定程度上的可行性，但是在实践过程中，还是存在不少问题。其中，以预先自卫权的滥用以及非国家行为体的可打击性问题最为突出。

1.预先自卫权的滥用

最为国际社会诟病的就是美军以“存在大规模杀伤性武器”为由，对伊拉克采取了长达7年的军事行动。时任总统布什在对伊拉克的宣战声明中说：“‘伊拉克’这个政权正在使用大规模杀伤性武器威胁和平。我们的陆军、海军、空军现在就去迎接这些威胁的挑战……现在战争已经开始，速战速决的唯一方法就是坚决打击。”③参见汪自勇:《美国反恐自卫权理论之批判》，《法学评论》2003年第4期，第11页。可以看出,美国所谓的“预防性自卫”包含以下要点：（1）只要美国认为其安全受到严重威胁就有权采取先发制人的行动,对敌人发起进攻；（2）这种对美国安全的威胁,并不要求威胁具有“迫在眉睫”的紧迫性,不能坐等危险的逼近。（3）美国在其认为必要时将独自采取行动先发制人。④参见王献枢：《伊拉克战争的非法性》，《法学评论》2004年第1期，第10-16页。

首先，我们必须明确的是，美国这种不顾国际社会反对而强行采取军事措施的行为无疑是对“预防性自卫”的滥用。不论按照哪一种理论，预先行使自卫权都或多或少地受到“加罗林原则”的影响，而美国的行为则是彻底否定了“加罗林原则”，认为采取预防性自卫甚至不需要等待“紧迫的威胁”或“实质的威胁”，这明显是在曲解“预防性自卫”理论。这种实践的出现可能与美国的单边主义和霸权主义有关。所以，单凭美国的行为而否认预防性自卫的可行性显然是有失偏颇的。

当然，美国对于“预先自卫权”的滥用也确实警醒了我们。我们必须承认“对迫在眉睫的武力攻击进行预防性自卫”目前并没有形成国际习惯法。①参见罗国强:《国际法本体论》（第二版），中国社会科学出版社2015年版，第243页。既没有现行的国际法条文，也没有成为国际习惯法，我们最多只能将预先行使自卫权看成一种正在发展的学说或者趋势。即使在“预防性自卫”被越来越多地接受的现在，如果没有严格的程序对其加以规制的话，“预防性自卫”就极有可能沦为霸权主义的工具。但是，在当今社会，恐怖主义活动能够以极小的代价制造出骇人听闻的悲剧。一方面，科技的发达使得恐怖袭击的手段更加先进和多元化，传统的自杀式袭击会被成本更低的袭击方式取代；另一方面，信息化时代，任何恐怖袭击的发生都会造成大范围的恐慌。如果为了防止其滥用而否认预防性自卫的合理性，不允许有任何例外情形存在，显然不符合现实需求。

为避免国际社会滥用武力的情况发生，原则上对预防性自卫的行使应当予以禁止，但是在极为有限的必要情形下，预防性自卫的存在应被视为合理。作为自卫权行使的例外，预防性自卫必须严格限制在用以回应一种紧迫的而且是在用尽一切和平解决方式之后仍旧无法避免的攻击，同时需要有明确的打击实施标准和严格的条件。此种情况下，该国可以采取适度的军事行动予以回应。假如该军事行动没有受到联合国会员国绝大多数的反对，联合国安理会也没有对此予以谴责，国际社会对一国出于国际反恐目的、不得不对紧迫的严重威胁单方面使用武力的行为采取容忍或默许的态度。有学者认为，在国际反恐新形势下，承认国家的“预先自卫权”才是顺应时代潮流，同时也是体现对生命财产尊重的最好方式。②参见明瑶华：《论国家自卫权的行使对象》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期，第30-33页。因此我们认为，国家行使“预先自卫权”打击某些迫在眉睫的恐怖袭击或者极端组织的武力行动，也就具备了一定的可能性，但是，即便能够成立，预先自卫权的行使条件也要远远高于一般自卫权。

2.非国家行为体的国际法律地位分析

“非国家行为体”的国际法律地位问题直接影响了反恐势力的打击范围。其中，对于恐怖组织所处的国家而言，能不能将这种恐怖袭击认定为国家行为，至少说是国家对恐怖组织的默认和支持，就成了学界争论的焦点之一。这显然也是实践中行使自卫权无法回避的重大问题之一。

针对这个问题，有一种观点认为，为恐怖组织提供庇护或者支持，本质上已经构成了国际法上的武力攻击。也就是说，恐怖组织所在国需要对其境内的恐怖组织实施的恐怖行为负责。这种观点非常明确，界定也很干脆，如果一国没有对其国内的恐怖组织予以打击，那么就可能被直接认定为对恐怖活动的庇护，需要为其承担国际法上的责任。

而另一种观点则认为，一国与恐怖组织的恐怖活动是否有直接联系并不仅仅取决于其是否与恐怖组织有地域上的联系，而是是否为其提供了实质上的支持和帮助。这种观点显然比上述观点合理。但是,在操作上难度显然大得多。这种国家对于恐怖组织的支持到底是何种支持、什么程度以及什么条件下的支持，仍存在激烈争论。

笔者认为，按照既定的国际法原则，国家有义务避免资助、鼓动、容忍或庇护在其境内从事以他国为目标的恐怖主义活动。《危害人类和平及安全治罪法草案》直接将这些行为规定为国际法上的犯罪。违反国际义务的国家或一国事实上的政府必须承担国际责任。安理会第1368号决议强调，“对于援助、支持或窝藏恐怖主义攻击的行凶者、组织者和发起者的人，要追究责任”。可以发现，这里所说的“追究责任”，并不等同于将恐怖活动归责于容忍包庇者，安理会也没有将援助、支持和窝藏恐怖主义攻击的行为直接定义为武力攻击或者武力攻击的帮助者。由于对“恐怖主义分子”或“恐怖主义”没有一个公认的准确定义,将武力攻击的概念扩大到一个国家的容忍或庇护行为，可能导致自卫权行使而使得滥施武力行为的合法化。在当前的国际形势下，如果将恐怖组织所处国家的国家行为与恐怖组织的行为混为一谈，盲目地扩大战争，可能将是整个国际社会的灾难。

联合国的实践也证明了国际社会针对这一点的态度。根据尼加拉瓜案的判决,一个国家对恐怖主义团体的容忍不应构成武力攻击。美国和以色列都曾反复声称恐怖主义行为构成支持国家的武力攻击。然而,联合国一再拒绝这种主张。支持国或一国事实上的政府只有对恐怖主义组织行使了实际控制或实际卷入他们的活动,才能归于该国家或该事实上的政府的行为。至于哪些情况满足实际控制的标准,国际法理目前没有提供任何可借鉴的参考。

由此可见，国际法上对恐怖组织及其相关组织的认定，尚存在着模糊地带。这在实践中确实会导致极大的困难，使得蓄意挑起国际战争的国家有机可乘，也使得某些在恐怖袭击中遭受损害的国家无法完全地主张自己的权利。

但即便如此，在承认实践中尚存种种挑战的基础上，我们也无法否认从国际法理论层面上打开探讨预先行使自卫权通道的必要性，只不过，在讨论具体实施方案的时候，需要更加谨慎地将目前国际实践中的问题纳入考量。

四、结语

虽然自卫权作为使国家武力行为合法化的唯一例外，有着严格的行使条件，但随着国际形势的瞬息万变，恐怖袭击杀伤性的日益增强，恐怖主义活动给国际社会的和平与发展带来的消极影响日益凸显，一国及时有效地打击和预防恐怖行为所造成的危害是维护世界和平与安全的要义之一。诚如上文分析，也许打击恐怖行为的方法多种多样，但结合现在恐怖袭击难以防控的实际情况，适用自卫权甚至是预先自卫权打击恐怖主义犯罪和极端组织的活动，是一种可能的选项。

当然，从国家实践来看，援引自卫权打击恐怖主义还存在着诸多问题，比如对“恐怖主义”定义不明确、对行使自卫权甚至是预先自卫权没有程序性的明文规定导致权利被滥用等，故而从目前来看，援引自卫权并不能称为一个现有的实在国际法。但是，研究此问题的意义正在于先从学理上讨论这个制度存在的可能性。

为此就需要首先从国际法层面明确“恐怖主义”的定义。正如1987年 12月 7日第 42届联合国大会决议所言，“只有确定得到被普遍承认的国际恐怖主义之定义才能有效地同恐怖主义开展斗争”。必须从国际法上对国际恐怖主义进行阐述和解释，虽然国际法上目前有一些具体的打击个别恐怖主义行为的公约，却不存在一个普遍接受的国际恐怖主义的定义。①参见白桂梅：《从国际法角度看国际恐怖主义的界定问题》，《现代国际关系》2002年第10期，第28页。要界定恐怖主义的概念并不容易，但这是建立反恐统一战线的第一步共识，因而需要求同存异，至少在各国都无异议的部分达成共识。正如上文提到的，我们在论证自卫权行使的过程中至少需要厘清两层逻辑关系：首先，需要界定极端组织的军事行动或者恐怖袭击是否构成武力攻击，至少需要对恐怖袭击是否可能构成武力攻击达成共识，其后才有进行个案分析的必要；其次，在认定为武力攻击的基础之上，我们需要论证这种武力攻击是否能够引发自卫权的行使。而在这两层逻辑关系中，“恐怖主义”和“武力攻击”的概念就显得格外关键，只有首先明确概念和范畴，才能让讨论进一步深入。就目前来讲，尽管恐怖主义尚不能与国际法上的武力攻击画等号，但现实情况导致我们并不能排除，在某种特定情况下可以视恐怖主义为武力攻击。

假设存在上述特定情况，为使各国在具体实践中受到严格的法律限制，避免现有规定在操作上的随意性，必须在国际法层面确立自卫权和预先自卫权的应有地位，首先对其实体内容给予有效的补充和完善，尤其是对自卫权行使中“武力攻击”的概念和条件进行明确，增强可操作性。正如“加罗林原则”所述，能够引发预防性自卫的武力攻击至少应该具有现实性、紧迫性和不可避免性。①参见罗国强:《国际法本体论》（第二版），中国社会科学出版社2015年版，第245页。而给予“武力攻击”以明确的定位是构建预防性自卫制度的基础。

同时，对于行使预先自卫权的程序性义务也要予以完善。比如，可以要求在行使预先自卫权的同时通知联合国安理会并在规定时间内向联合国大会作出报告说明，只有完善了程序性事项，才能有效避免自卫权被滥用且危害世界和平与安全的情况。

诚然，从现实角度看，行使自卫权打击恐怖主义并不是一种国际习惯法，其具体实施中依然存在许多亟待解决的问题，但不可否认，援引自卫权来打击国际恐怖主义，对于某些处于反恐前沿的国家而言可能具备这种现实需要。因“国际犯罪”没有明确定义而导致的普遍管辖权适用领域不明确以及普遍管辖权自身在及时性上较之自卫权的劣势，使得现行的以普遍管辖制度为主的反恐制度看起来没有直接援引自卫权使用武力方便，从而刺激了国际社会对后者的需求。而国际法需要探讨和回应这些需求，这就使得国家援引自卫权打击恐怖主义具有了某种可能性之维度。国际社会究竟将对上述需求作出何种回应与选择，我们将拭目以待。