浅析网络诽谤罪的证据收集制度

◆胡惠婷

浅析网络诽谤罪的证据收集制度

◆胡惠婷

(湖南师范大学 湖南 410081)

近年来随着互联网的普及，网络与人们的日常生活密不可分。然而在大数据时代下，各种形式的网络犯罪也层出不穷。由于犯罪成本较低、传播速度较快等原因，网络诽谤罪成为网络犯罪中最为典型的一种。然而网络诽谤罪并非是一个单独的罪名，而是诽谤罪在网络时代的衍生罪名。故本文将着重研究网络诽谤罪的证据收集问题，通过目前我国网络诽谤罪的司法现状，分析其在证据收集方面所面临的问题，从证据本身、自诉人、公安机关三方面入手，提出相应的解决办法，并对当前网络诽谤罪的证据收集制度加以完善。

网络犯罪；网络诽谤罪；证据收集

1 网络诽谤罪的司法现状

据CNNIC调查数据显示“截至2017年12月，我国网民规模达7.72亿，普及率达到55.8%，超过全球平均水平（51.7%）4.1个百分点，超过亚洲平均水平（46.7%）9.1个百分点。”该数据体现了我国网民数量之多，网民数量所占国民人数的百分比也远超其他国家。相应的各种网络犯罪问题也随之出现，网络诈骗、网络诽谤等犯罪行为逐渐增多。由于网络拥有较强的社交功能，故在网络平台上公民的言论也会得到无限的放大，然而“无自由的权利”将会导致秩序的混乱，以及他人的权利受到侵犯。网络诽谤罪就是在这样的条件下孕育而生。

1.1 网络诽谤罪的法律渊源

任何事物的出现都是从无到有的一个过程，网络诽谤罪也大抵如此。我国刑法在网络诽谤方面并无单独的立法，网络只是犯罪的工具，其本身并不具有独立于犯罪主体之外的立法价值。但在网络时代的背景下，网络诽谤行为日渐增多，然而立法方面却缺乏相应的规制。2000年12月8日通过的《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第4条规定：利用互联网捏造事实诽谤他人的，依照刑法有关规定追究刑事责任。直至2013年9月9日，最高人民法院、最高检察院在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确网络诽谤入罪标准，即谣言被转发超500次可判刑，明知诽谤仍提供帮助以共同犯罪论处。该解释的出台确定了网络诽谤的入罪标准，也表明网络诽谤行为逐渐引起社会的广大关注。

1.2 网络诽谤罪的案件

诽谤罪在刑事诉讼中属于自诉案件的范畴，故网络诽谤罪也不例外。近年来，由于网络的快速发展，相应而生的各种网络犯罪行为也逐渐出现，网络诽谤行为也屡见不见。然而有关网络诽谤的案件，却寥寥无几。据中国裁判文书网的数据显示，从2007年到2018年，以诽谤罪起诉的刑事案件共569个，然而在这569个诽谤罪案件中，关于网络诽谤的案件只有34个。网络诽谤行为屡见不鲜，然而对网络诽谤行为进行诉讼的案件却相对较少。此种情况的出现，或多或少地体现了我国在刑事诉讼方面，对于网络诽谤行为的规制尚未完善。网络诽谤行为欠缺法律制约，即使在相应的司法解释陆续出台的情况下，其立案状态尚未得到改善，其原因在于网络诽谤罪的证据收集存在一定障碍。

2 网络诽谤罪证据收集的障碍

2.1 自诉人证据收集存在的障碍

网络诽谤罪是诽谤罪的衍生罪名，同时也是诽谤罪的一种。故按照刑法第246条之规定及刑事诉讼法第204条之规定，诽谤罪属于自诉案件，故网络诽谤罪也应当归纳到自诉案件的范围。就自诉人而言，要使案件进入到诉讼程序，必须满足犯罪事实清楚，有足够证据。而对于网络诽谤罪而言，自诉人在证据收集存在着以下两种问题：

（1）自诉人调查取证能力不足

就自诉案件而言，自诉人要使案件进入到诉讼程序，需要自行收集证据达到证据确实充分的状态。然而相比于大多数的公诉案件由公安机关调查取证，自诉人作为普通的公民缺乏专业的证据收集能力。与此同时，由于证据收集的对象是网络诽谤犯罪行为，其证据收集的难度比一般案件的证据收集要更为复杂。因为网络诽谤行为针对的是通过互联网所进行的诽谤行为，更多地涉及到电子证据这一方面。而电子证据又是目前我国证据法学中新出现的一个证据种类，对其取证程序、证据标准、证据形式等都尚未规定完全。故自诉人在针对网络诽谤案件进行自行取证的过程中，由于缺乏相应的能力使得诸多网络诽谤案件并不能达到立案的标准。

（2）自诉人调查取证权立法模糊

我国刑事诉讼法中规定了公安机关的调查取证权，检察院和法院在部分特殊案件中也享有调查取证权，律师法中也规定了作为诉讼代理人的律师具有调查取证权，然而对于自诉人的调查取证权却一直立法模糊。在实际案件中，由于法律的规定，自诉人对其自诉案件中负举证责任，故自诉人举证与否是导致整个案件是否能进入到诉讼活动的关键之处。普遍观点认为，既然作为诉讼代理人的律师享有调查取证权，那么毫无疑问，作为被代理人的自诉人更应当享有调查取证权了。然而立法的不明确导致自诉人在调查取证的过程中，相应的网络平台或取证对象并没有法定的义务向自诉人提供相应的证据材料，自诉人对其取证状态也陷入了困境。

2.2 公安机关证据收集存在的障碍

（1）公安机关对自诉案件无调查取证权

对于普通刑事案件而言，一般情况下由公安机关行使调查取证权，然而对于自诉案件而言，公安机关不得主动行使调查取证权。其原因在于，自诉案件行使的是“告而乃论”，即告诉才处理的案件。对于此类案件一般犯罪情节较轻，发生在亲属或熟人之间，从我国古代的“亲亲相隐”制度发展到现今的自诉案件，都是在法律的行使下考虑到了情理。故公安机关在该类案件中无调查取证权，而由自诉人选择是否起诉，负担相应的举证责任。尽管2015年11月11日开始施行的刑九修正案中，对刑法246条增加了一部分内容，在被害人提供证据确有困难的时候，人民法院可以要求公安机关提供协助。但该条文具体的实施与落实也尚未规定清晰。

（2）公安机关陷入“不作为”与“乱作为”困境

从上文中可得知，公安机关对于自诉案件不享有调查取证权。然而针对一些侵犯国家利益、社会秩序的网络诽谤行为，公安机关陷入了“不作为”和“乱作为”的两难局面。刑事诉讼法第246条后半款规定“前款罪，告诉才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。那么针对此类案件，公安机关是享有调查取证权。据此2013年颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中也明确了刑法第246条第2款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的情况，但在具体的实践中还存在具体情况界定不清的状况，对于网络诽谤而言，公安机关一旦介入，网络上的评论便会向公安机关“乱作为”、“公权利干预私权利”等方向倾斜；如若公安机关不介入，事态的发展又会不可收拾，网民容易被不利的言论误导。所以，在网络诽谤行为涉及到公共秩序与国家利益的情况下，公安机关不管介入与否都会形成一种尴尬的局面。

2.3 网络诽谤罪证据自身存在的障碍

除了上文列举的自诉人和公安机关在调查取证方面存在的障碍之外，对于网络诽谤罪而言，其证据自身存在的障碍才是最重要的问题。网络诽谤行为本身是依靠网络才能实施的犯罪行为，互联网的存在才使得该类犯罪能够得以发生。然而网络和现实的区别导致了网络诽谤罪的证据多为电子证据。而电子证据是整个证据法里面新增的一个证据种类，我国的三大诉讼法对此都有涉及，但并未有一部完整的法规规定了电子证据的收集、标准及取证程序，故网络诽谤证据自身存在的障碍有以下三点：

（1）网络诽谤证据难以取得

网络诽谤行为不同于普通的诽谤行为，普通诽谤行为多为口口相传、张贴告示、报纸刊登等模式，而网络诽谤行为多发于互联网，通过网络发布、转载、转发等方式。而网络的便捷性也使得犯罪行为人可以快速删除自己在互联网上所发布的虚假消息，自诉人如果不能第一时间保存网络上的虚假诽谤信息，就很可能导致信息被删除，证据不能取得。在实践案例中，自诉人由于处于一个较为弱势的地位，相应的网络平台并无义务为其提供被删除的虚假诽谤信息，故网络诽谤证据的取得变得尤为困难。

（2）网络诽谤证据标准不一

电子证据本就是在证据法学中较新的一个证据种类，而对于电子证据的取证规则直至2016年才出台相应的规定。2016年10月1日最高法、最高检、公安部《关于电子数据收集提取判断的规定》是目前为止对于电子证据规定的较为详细的取证规定，在该规定中明确了电子证据的一般规定、收集与提取、移送与展示、审查与判断。然而在司法实践中，由于各个地方法院对电子证据的标准不一，部分网络诽谤证据不能达到电子证据中所规定的标准，故案件也无法进入到诉讼程序中。

（3）网络诽谤证据易被篡改

互联网时代下，最为便捷的是为网络，而最不稳定的也是网络。网络为人们的日常生活和交流都提供了巨大的便利，然而网络在另一方面也滋生了犯罪的增长。网络诈骗、信息泄露、网络诽谤屡屡皆是，在这样的背景下，网络作为高科技的一种产物，对于网络诽谤证据而言也存在着巨大的影响。由于网络诽谤证据的取得、保存都离不开网络这个载体，故不法者也可以通过网络对证据进行篡改。

3 网络诽谤罪证据收集的完善

3.1 自诉人证据收集的完善

（1）完善自诉人调查取证辅助制度

自诉人取证能力较弱一直是导致网络诽谤案不能进入诉讼程序的重要原因之一，随着法律的不断完善，刑法修正案九弥补了法律的一些空白，针对提供证据确有困难的自诉人可以向法院申请公安机关协助取证，该条文的增补象征着我国自诉人调查取证辅助制度的完善，然而在实际操作中是否能让公安机关提供协助又存在着较大的主观能动性，该法律条文虽然产生了，但在实践中却产生了很多的问题例如：该条文中所述的“提供证据确有困难”的情况，并未能够一一列举，而在何种情况下能被认定为确有困难，更对依靠的是法官对于案件的整体判断。

（2）明确自诉人调查取证权

任何权利的行使都必须有其明确的法律依据，自诉人的调查取证权也应如此。在网络诽谤案件中，尽管没有明确自诉人的调查取证权，但实际上该权利还是由自诉人在行使。这也彰显了在网络诽谤案件，甚至是自诉案件中调查取证权规定不明的状况。故在我国的现行法律中，应当明确自诉人调查取证权，使得自诉人的行为有明确的依据，方可更好地行使自己的权利，使得案件进入到诉讼程序中。

3.2 公安机关证据收集的完善

（1）落实公安机关特定情况下的调查取证权

对于自诉案件而言，公安机关并没有调查取证权。网络诽谤案件，其也属于自诉案件中的一种，故公安机关对于网络诽谤案件也应当没有调查取证权。然而在15年底颁布的刑九修正案提出的第16条中，针对网络诽谤案件，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。该条文其实在间接情况下承认了公安机关的调查取证权，虽然该条文的出现似乎给网络诽谤案件的自诉人带来一丝曙光，但在具体的案件中，怎样的情况才属于“提供证据确有困难”的情况，法律并未予以明示。对此，若要真正落实公安机关在特定情况下协助自诉人调查取证的权利，则需要相应的法条或者司法解释对该条文的具体情况予以说明。

（2）明确公安机关在网络诽谤案件中的作为界限

对于网络诽谤行为，公安机关往往处于一个极其尴尬的地位，一不小心就会陷入“不作为”或“乱作为”的两难局面。对此，虽然我国刑法第246条后半款中明确了严重危害社会秩序和国家利益的除外，但由于网络诽谤行为的涉及面较广，又多发于网络平台上，一般情况下都会引起社会群体的高度关注，故公安机关在此行为发生之后所采取的措施必须严格符合相关规定，否则将会引起更大的争议和关注。虽然相关解释中已列明严重危害社会秩序和国家利益的情况，公安机关在适用该情况的同时，对于所采取的措施应当作出相应的合理解释，使得群众不被偏激情绪所误导。除此之外，公安机关也可参照其他类似情况作出合理措施，对于不属于解释中规定的情形，坚决保持自身立场，不主动参与其中。

3.3 网络监管制度与证据收集的完善

（1）加强网络监管制度，细化网络案件分流程序

近年来由于网络犯罪案件频发，各省市的网络监管部门相继成立，公安机关内部也设置了专门的网络警察岗位。但该类网络监管，大多是针对网络诈骗等案件。因网络诈骗相比于网络诽谤而言，可以看到受害人最直接的经济损失，而网络诽谤案件更多损害的是当事人的名誉权等比较抽象化的权利。故在网络监管这一方面，可以将具体的网络案件进行分流处理，将不同类型的网络案件进行区分，例如：针对网络诈骗案件，第一时间对转账记录进行证据收集；而对于网络诽谤案件，第一时间对传播行为进行证据收集。加强网络监管，细化案件分流，将会使得监督机制更加具体，证据收集情况更加迅速。

（2）导入第三方辅助机制，协助当事人取证

网络诽谤案件作为典型的自诉案件，其取证责任一般由自诉人承担，而自诉人由于其缺乏专业的取证能力，同时网络诽谤案件的证据取得和普通证据又存在这一定的区别。故就自诉人而言，处于相对弱势的地位。对于网络诽谤案件的取证程序，可以适当考虑是否导入第三方辅助机制，协助当事人进行取证。对此，大多数的欧美国家在取证主体方面，除了常规的公安机关、当事人之外，私人侦探所获得的证据在一定情况下也可作为合法证据进行提交，而我国目前对于私人侦探所获取的证据并不认可。故我国是否可以借鉴欧美国家的私人侦探取证制度，来建立我国的第三方辅助机制，其有利也有弊，尚还值得商榷，但却不失为一个解决当事人取证困难的方法。

（3）确定网络证据标准，统一证据保存制度

面对层出不穷的网络诽谤行为，其证据标准也是在不断更新。对于网络证据而言，其虽大多数状态下以电子数据的形式存在，但也不排除其书证、物证、视听资料等证据形式。在法条的规定下和具体证据的采纳中，往往会由于法官的个人因素导致对于网络证据的采纳标准不一，然而各地方法院对于该标准的界定又由于各地情况的不同导致标准不一。故我国现行法律应对网络证据统一其证据标准。除此之外，在证据保存方面也应当加大制度建设。由于网络证据的易篡改性，即使证据被保存了，也可能通过其他高科技手段被他人篡改。故在网络证据保存这一方面，是否能安排专门的技术人员对此进行保护，以防证据在被收集之后依旧面临被篡改的危险。

在科技不断发展的今天，各种各样的犯罪行为层出不穷。网络诽谤行为只是诸多行为中的一种，而网络犯罪也逐渐成为一种新型的犯罪形式。在网络为日常生活工作带来便捷和方便的同时，对于犯罪份子也多了一条违法犯罪的途径。法律的不断变化，也是随着社会的不断进步。对此，我国在大力发展科技、成为网络大国的同时，也应当加大立法方面的规制，使得现实社会和虚拟网络都能拥有一个和谐有序的环境。

[1]张明楷.网络诽谤的争议问题探究[J].中国法学，2015.

[2]吴祥义，赵斌峰，陈彬等.网络诽谤行为入罪问题探析[J].山西省政法管理干部学院学报，2016.

[3]张海梅.中国大陆与台湾地区诽谤罪比较研究[J].河北法学，2016.

[4]张道许.网络诽谤行为的刑法边界——兼评“两高”有关司法解释[J].中国海洋大学学报，2015.

[5]朱祥祥.网络诽谤罪的证据收集[D].甘肃:甘肃政法学院，2017.

[6]李怀胜.编造、传播虚假信息犯罪的罪名体系调整思路——以《刑法修正案(九)》为背景[J].重庆邮电大学学报，2015.