公正与功利关系协调下的累犯制度

2018-03-05陈伟

武汉科技大学学报（社会科学版） 2018年3期

陈伟

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

累犯既是特殊的犯罪行为样态，又是异于普通犯罪的行为人主体，具有行为与行为人的双重特征。在我国实体刑法及其规范层面，累犯作为一种具体的刑罚制度被明文规定，因而现有的研究往往都是在肯定累犯的前提下，对其规范性条件予以相关探讨,然而，累犯制度作为刑罚制度的规范化产物，其刑罚根据与价值基础何在、是否与刑罚目的性追求相一致以及现有规定是否能够与其价值根据相契合，这些都是值得深入探讨的问题。基于此，笔者拟从公正与功利关系视角对我国现有的累犯制度予以考察，以期助推我们对累犯立法及其现实适用有一更加清晰的认识。

一、刑罚的报应和预防是对公正与功利价值的一体遵守

刑罚的报应功能作为最具生命力的理论见解，一直顽强地存在于刑法学和刑罚学之中，并且无论怎样的“时过境迁”与“斗转星移”，报应论都没有明显的退出或者减弱迹象。

报应论所要关注的是对危害行为的刑事归责，即通过正当的刑事制裁来应对已然出现的犯罪行为。无论如何，在报应论者看来，刑罚都只能以已然的犯罪行为为惩罚对象，刑罚的惩处力度应当以危害行为的轻重为根据，其强调的是对犯罪行为的可谴责性与可惩罚性，是以行为实施的罪责体系为核心的，因而并不以刑罚的功利性追求为己任。

报应论对于刑法学的最大贡献在于要求刑罚与犯罪的对应性，特别是要求刑罚与责任相一致，要求刑罚的痛苦程度应与责任程度相适应，因而其存在具有不可置疑的正当化初衷[1]。然而，那种“痛恨罪犯在道德上是正确的”“将罪犯看成是应当用社会的脚后跟碾死的有害虫子的”严格意义上的康德主义，在现代刑法理论中已只具有历史性的意义[2]。从国内法领域来看，基本上大多数国家都否认其刑罚是以报应为主要目的或者唯一目的，纯粹的报应刑理论曾经长期充当人权侵犯这一苦难的“糖衣”，因而，在现代刑罚理论中无条件支持报应理论的观点已经极为罕见[3]。

刑事古典学派体系下的理论阐释，面临时代的变迁显然已经不能带来更多的效益，围绕意志自由论作为其基本立场，这一过于学究式的封闭性思路与社会实践产生了实质性分裂与隔绝，从实践层面反馈的信息把刑事古典学派置于前所未有的尴尬位置。随着刑事古典学派理论发展至顶峰，犯罪数量也呈现出前所未有的嚣张态势，这呈现出一种令人瞠目结舌的鲜明对比，至此，刑事古典学派的内在缺陷已暴露无遗,因而，刑事近代学派走向了一条与古典学派迥异的道路，它致力于关注社会现实和具体的犯罪原因，通过探究犯罪产生的原因更有针对性地“开处方”，从而寄望完成刑事古典学派未竟的使命。

刑事近代学派基于对具体社会现象的特定视角以及对犯罪原因论的格外重视，在此基础上寻求通过有效措施来预防犯罪就成为其自然选择。因为只有真正预防犯罪，才能防范新的犯罪不断产生，真正减少犯罪数量，以防步入刑事古典学派的历史覆辙。毕竟，刑罚的目的不仅仅是惩罚犯罪人，也是为了保护整个社会，通过对犯罪人犯罪行为的预防和惩治，达致有效控制犯罪的目标[4]。

正是在机械且被动的惩罚方式无助于抵御犯罪高涨态势的处境下，刑罚个别化与刑罚社会化等思想得以出现。预防论认为刑罚除了衡量犯罪行为与损害大小之外，同时应考虑犯罪行为实情与行为人性格，依照犯罪人反社会性与危险性的大小强弱，以区别刑罚的轻重缓急，使得刑罚能按照犯罪与犯罪者的情形作出个别化处理[5]。从此层面视之，就未然犯罪的预防来说，预防论确实高瞻远瞩，也更为明智可取。而且，在犯罪原因论之下，个别预防论被提出，并且超越已有学术见解得到前所未有的垂青，个别预防论进入学术视野则彻底颠覆先前的理论思路，它通过外在的危害行为而透视个案行为人，力求通过对具体行为人的多方作用力而实现最终的矫正效果，避免其落入犯罪恶性循环的怪圈之中，它以行为人为重心的新视角扭转了先前以行为为中心的传统视线，并把刑事法学引入到一条崭新的道路上来。

累犯由于在刑罚实施完毕一定时期内继续实施犯罪行为，其重蹈覆辙的行为暴露出自身较大的社会危害性及人身危险性。报应论着重于对已然之罪的惩诫，是公正观念的体现，而预防论聚焦于对未然之罪的防范，是功利主义的价值追求。从累犯的从重处罚来看，既包括了对当下实施新犯罪的公正报应，又包括了对未来犯罪预防的功利价值追求。可以说，公正主义与功利观念的双管齐下，是构筑累犯制度时需要统筹兼顾的价值追求。

二、公正观念与功利主义对累犯制度的双向指引

在刑事古典学派的著述中，“累犯”的相关话语可谓“踏破铁鞋无觅处”，对累犯制度创设根据的相关阐释更是毫无踪影。刑事古典学派漠视累犯问题，其根源仍然与该学派强调意志自由的理性人或抽象人息息相关①，该学派并不区分行为人类型上的差异，也看不到累犯与初犯二者之间的差异，累犯行为的重复性仅仅只是说明犯罪行为人对刑罚的排斥与反动，仅仅需要借助刑罚的严厉性来重塑刑罚的有效性即可。

在刑事古典学派看来，犯罪是对刑罚的反动，刑罚是针对已然的犯罪而派生出来的，黑格尔指出，“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定施加于它的，相反地，它是否定的东西，所以，刑罚不过是否定的否定”[6]。具体到累犯制度上，古典学派认为累犯的频发性从来不是用来否定刑罚有效性的现象，遵照古典学派的一贯思路，累犯行为的发生仅仅代表社会秩序恢复的过程尚待努力，即通过更加有效的刑罚来达到这一目的，刑罚作为对犯罪的否定是其始终坚守的“金科玉律”。

贝卡利亚据此认为功利的虚伪性，“所谓虚伪的功利观念，是企图把死板的无机物所忍受的对称和秩序给予一群感知物，它忽视那些持久而有力影响民众的现实因素，却重视一些遥远的因素，而如果没有某种非凡的想象力通过放大去克服对象的遥远性，那么这种遥远因素的影响就是极为短暂和微弱的”[7]。在刑事古典学派眼中，犯罪在极大程度上并不是一个客观外在的社会现象，而是理性主义指导下的法律概念或者哲学范畴。在构成要件论层面，古典犯罪论体系只承认客观的、记述的构成要件要素，而从行为论角度观察，古典犯罪论体系采取自然主义的立场，行为的社会意义完全被排除在外[8]。正是在此情形下，古典学派仅仅聚焦于犯罪的名称、定义以及对其法律分析，而忽视犯罪产生的社会背景和犯罪分子的人格特征。

与之迥异的是，刑事近代学派关注累犯现象，以现实的累犯情形来建构自己的学术话语，比如，其代表人物龙勃罗梭在细致分析不同国家和不同类型的累犯情况之后，得出的结论是，“实际上累犯数字差不多与出狱者的数字相同，更准确地说，几乎没有一个出狱者不是倾向于再犯罪的”[9]。刑事实证学派的另一位代表性人物菲利也认为，再犯是规律而不是例外，除此之外，菲利还根据实证数据的分析，着手确定了各种不同犯罪再犯的比例，以便发现最容易产生惯犯的犯罪类型[10]。由此可以看到，刑事古典学派与刑事近代学派的思路着眼点完全不同，在累犯问题上的认识也不尽相同，由此对已然之罪与未然之罪的界分也体现得异常分明。

对报应论的经典解读为：“为了实现抵偿，当某人对他人的法益造成了损害时，应当对该人同样施加一定的痛苦，这样一来，对他人施加了恶害的人，就需要为此承受痛苦。”[11]那么，所有的报应要素可以归结为一点——公正性，即报应论最为核心的本质在于公正性的诉求，刑罚的发动与分配必须以正义为其出发点与归宿，因为报应论着眼于已然的危害行为，它以惩罚作为自己的目的所在，而且并不考虑危害行为之外的其他因素。循着“报应”这一中心线索，客观发生的危害行为和已经造成的危害结果成为评判刑罚轻重的重要指标。

但是，在报应论引领下的累犯制度并不必然能够找寻到对其从重处罚的理由，原因在于，报应论强调的是惩罚的必要性与公正性，虽然报应论也认可刑罚的目的性，但是它是以惩罚作为其目的性内容的。不难看出，报应论关注的是“犯罪-刑罚”之间的关联，而不是“刑罚-犯罪”之间的联系。在“犯罪-刑罚”的视角下，行为人实施了何种犯罪行为，其产生的社会危害性有多大，这是报应论者时时关心的，至于这种犯罪是出于什么原因、犯罪人的具体情形以及刑罚能否收到预防犯罪的功效等，都不在考虑的范畴之列。因此，报应的对象是未曾受到刑罚处罚的犯罪行为，至于前期已经执行完毕或者赦免之后的刑罚是否与后次的犯罪有关、此次刑罚是否能够达到预防行为人再次犯罪的效果等诸多情形并不被刑法评价体系所包容。基于此，累犯在报应论的视线中就是行为人重新实施犯罪行为，该犯罪行为与其他犯罪行为并无二致，对其他犯罪行为的处罚与对累犯的处罚应当轻重相同，而不应该体现出较大程度的偏离。

报应刑可以避免不正义的惩罚，为刑罚权的实施赋予合理根基，进而维护和谐安宁的法秩序，这是报应论至今仍然占据刑罚理论并永葆青春活力的重要根基，但是，将报应作为刑罚的唯一正当化根据的绝对报应刑论，由于存在没有考虑预防犯罪使命的现实短板，因而与明显具有特定目的的刑罚本身、刑罚执行制度不相协调[12]。无论报应论具有多大的优势，其仍然无法摆脱如下现实的质疑，即刑罚的报应是为了什么？刑罚是为了惩罚而惩罚吗？刑罚在报应之外难道就没有效益性追求吗？预防效果难道只能通过报应予以获得吗？毋庸置疑，刑罚是对犯罪的报应，因为刑罚是犯罪之后的责任后果，没有先前的犯罪存在，刑罚就根本不可能启动，所谓的公正性更是无从谈起，然而，如果单纯着眼于对已然犯罪行为的报应，那么刑罚就永远只能是被动性的应付，只是作为犯罪之后的结果呈现出来，除了惩罚之外，刑罚不可能充分表达其存在的目的性价值，也难以诉求借助惩诫获取的功利性效果。

刑罚作为一种独立于犯罪之外的运行体系，要全然否定其存在价值及其目的性预期，明显不符合客观实际，也不能说明刑罚自身的重要地位。任何制度的诞生都不是偶然附加的异想，而是对其有意选择的结果。犯罪需要报应，报应是为了正义，但是，为什么单单需要通过刑罚来报应犯罪，这必将是绝对报应论者无法回答的问题。基于犯罪与刑罚各自独立的体系，刑罚作为犯罪的后果并不能全然取代其自身的价值追求，也不能否定刑罚自身包含的诸多目的性预期。刑事古典学派坚持认为刑罚的目的就是惩罚，惩罚是刑罚的唯一目的，这实际上是将刑罚自身与刑罚目的这两个层面的内容相混淆，把刑罚的手段性与刑罚的目的性相提并论。

刑罚的本质属性是报应，这是刑罚不能更改或者摆脱的天生秉赋，此种报应通过惩诫手段予以实现，无论是限制自由还是剥夺生命，都依赖于强加义务的手段性方式，随之施加于行为人身上的报应因而可以被体现。但是，惩诫并非其唯一使命，刑罚还需要实现其他目的性追求，即通过这些必要的惩罚方式来达致预防或者减少犯罪发生的良效。无论是一般预防论还是个别预防论，都是沿着这条轨迹运行，他们对刑罚充满着“恨爱交加”的复杂感情：“恨”是因为刑罚是通过强行剥夺他人实体权益的“恶”，是与犯罪形影相随的存在物，是以犯罪产生的社会危害为前提，也将通过对犯罪人的恶害惩罚得以体现。“爱”是因为刑罚是一种“不得已的恶”，只要有犯罪，刑罚就不会消失，刑罚是犯罪的“良药”，倘若失去刑罚，将对外在的犯罪行为束手无策，找寻不到任何更好的替代措施予以应对，而且，刑罚具有反作用于犯罪的目的预期，通过刑罚来预防犯罪作为一种目标时时激励着刑事法治的整体运行。

从报应论过渡到预防论，是刑罚在逐渐成长过程中得以重视的体现，也是刑罚获得独立性存在的价值彰显。预防论包括了一般预防与个别预防：一般预防论以关注社会上的潜在犯罪人为重心，通过刑罚的威慑或者宣传教育来预防这些人走上犯罪道路；个别预防论以已然犯罪人为其关注对象，通过刑罚的多元化功能来教育矫治犯罪人，使其不致重新走上犯罪道路。从作用力的方向来看，预防论是一种带有前瞻性的刑罚方式，它以预防他人实施犯罪为其核心内容，内在的功利性价值体现得最为突出。预防论因其指向未然之罪，因而要考虑行为人罪行之外的其他因素，比如，作为功利主义的边沁就认为，“不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑”[13]，但是，如果在追求预防论的过程中，无限制地强调一般预防论与特殊预防论，则同样会因其极端化方式而带来不利性后果。过于强调一般预防论，就要强化刑罚的威慑效应和社会效果，从而扩大刑罚在社会上的作用力度与广度，难以避免刑罚走上重刑化道路。过于强调个别预防论，就要时时注重刑罚教育改造的方式及其效果，彰显刑罚的人道性与权利保障性，最终将致使刑罚脱离惩罚性本质而走上异化道路②。

由上可知，报应论聚焦于公正性的价值目的，得之公正而失之功利；预防论聚集于预防犯罪的价值目的，得之功利而失之公正。由于公正与功利是刑罚不可或缺的共同追求，单纯取其一面而舍弃另一面的做法，自然就难免存在缺憾。在当今世界各国的刑事法律中，报应与预防的统合已是大势所趋、人心所向，它可以在不同层面上满足民众对于刑罚作用的预期，因为刑罚既以惩罚犯罪为必需，同时又以预防犯罪为必要[14]。从现有的理论视角观之，单纯的报应与单纯的预防都难以寻觅到自己的生存土壤，如果能够在报应犯罪人的同时又收到预防犯罪的现实功效，这毫无疑问是最为理想的状态，但是，报应与预防作为两种价值不同倾向性的理念，彼此相互之间的矛盾性张力决定了二者的“完美结合”只能是一种永远都不能实现的奢望。因而，嫁接于二者各自合理性基础上的以尽可能缓和其矛盾为宗旨的一体化模式得以形成，并在刑罚理论与司法实践中获得了越来越多的认同。

累犯作为一种较为特殊的刑罚制度，同样不可能是单纯的报应论或者单纯的预防论的产物，在综合性一体化刑罚观的引导下，累犯制度的设立必须同时兼顾公正与功利的价值。尽管从累犯制度“从重处罚”的后果来看，其具有明显个别化预防的痕迹，即通过更长时间的刑罚处罚来教育改造犯罪人，通过刑罚手段的矫治措施以实现行为人弃恶从善的效果,但毫无疑问的是，现有累犯制度仍然是并合论的立法体现，原因在于：其一，累犯的从重处罚是累犯规范性条件符合性的产物，只有那些实施了重复性的犯罪行为，并且达到了刑事立法对累犯所要求的规范性要件的行为人，才能被认定为累犯，那些即使符合累犯的实质条件，但是不符合刑事立法的规范性条件的，仍然不能归于累犯之列。其二，累犯的“从重处罚”并不能超越法定刑的范围，是受到公正限制的有限性从重。由于我国现有累犯制度的实体规范并没有采纳绝对不定期刑的模式，而是在行为人触犯具体罪名之下的法定刑范围内从重处罚。换言之，这种从重仍然是有限度的从重，而不是根据行为人的人身危险性的大小情形进行动态化的从重，不是为了功利价值而毫无边界的从重。其三，累犯的“从重处罚”只是表达了刑罚的趋严特性，而没有在刑罚从重之后如何具体地教育矫治行为人给出相应的方案。尽管累犯制度的设立与预防论关系密切，累犯也需要更为有效的方式来防范其重新走上犯罪道路，但令人遗憾的是，在现有刑事立法的规范表述中仍然更多的是报应论的痕迹，这无疑也说明了累犯以预防论为出发点而又时时不能偏离报应论的立法现实。

尽管累犯制度设立的初衷是基于功利性的意图，但是在具体的立法设置中又不得不保证公正性价值的实现，因而在具体的规范性制度中不可避免地浓缩了报应论的思想。应当承认，我国现有的累犯制度是报应论与预防论一体化运行模式的产物，是公正与功利价值并取的立法体现，只不过受传统刑罚观念的影响，报应论在累犯的静态性的规范性制度上体现得更为明显。那么，在“报应强调公正”和“预防注重功利”的刑罚目的观引领之下，接下来的问题便是，在累犯的价值取向上究竟是“公正优先，兼顾功利”，还是趋向于“功利优先，兼顾公正”，抑或作其他方式的科学定位，这同样是刑罚并合论视域中深度理解累犯制度时值得推敲的另一个问题。

三、“公正优先，功利调节”是累犯制度的应然选择

纵观古今中外，关于公正与功利二者关系的见解，理论学者各执一词,即使在当下刑罚一体化的模式之下，仍然可以区分为不同的形态类型。笔者认为，在功利与公正两大价值目标的指引下，刑罚适用应当始终遵循“公正优先”的首要原则，同时又要考虑功利价值对单纯报应的影响力，因此，“公正优先，功利调节”因其自身价值的综合性而顺理成章地成为累犯刑罚裁量时的科学定位。

(一)公正与功利关系的学说见解及其分析

边沁作为功利主义的创始者，主张依靠外部动力的约束，即通过人类对快乐的向往和对痛苦的畏惧来实现幸福；而约翰·斯图亚特·密尔作为功利主义学说的集大成者，则重视依靠内部动力，即经由对人类品格尤其是高尚品格的培养来实现幸福。但是二者殊途同归，都将实现“最大多数人的最大幸福”作为功利主义的创设目的[15]。在报应与预防一体论的模式之下，为了尽可能调和公正与功利的关系，不同的学者对报应与预防的关系进行了不同种类的排列。根据刑罚一体论对报应与预防侧重点的不同，分为真正的折衷主义、绝对的折衷主义、相对的折衷主义和阶段性折衷主义。真正的折衷主义置报应与预防于同等位置，二者具有不分先后的平行地位；绝对的折衷主义重视正义价值，强调在报应优先的前提下，辅之于预防论；相对的折衷主义注重功利价值，强调在预防论优先的前提下，辅之于报应论；阶段性折衷主义认为，应当根据刑事制刑、量刑、求刑和行刑的不同位阶，因时因地配置不同的刑罚目的，避免前面三种方式笼统性的见解，这样才能更好契合隐藏于“冰冷”法条背后的立法意图。

杜里奥·帕多瓦尼认为，刑罚是一种变化的事物，不是僵死不变的存在，在法律实践的三个阶段中它具有不同的表现形式，即立法阶段主要强调一般预防，刑罚司法阶段强调报应与特定预防，刑罚执行阶段强调特殊预防[16]，但是，必须指出的是，实际上刑罚目的一体化模式主要仍是针对刑事司法阶段而言的，尽管没有明确对刑事法律阶段进行细致的划分，但是受刑事司法中心论的影响，其言下之意实际上已自不待言。如此说来，如果对杜里奥·帕多瓦尼的学术观点予以再行剖析，辅之于刑事司法阶段的这一特定视域，则他的见解也应当归入绝对折衷主义的范畴之中。

公正与功利时而协调、时而冲突，公正主义抽象而高冷，有正义至上的权威理念，功利价值温顺而多情，往往具有更贴近现实的诱惑力和影响力。龙宗智认为，公正即程序正当，实事求是、合理合法地处理案件，功利则为司法所追求的具体社会利益，如经济发展、纠纷平息等，司法工作人员必须牢固树立公正是司法生命线的理念，坚持公正价值优先，不惜牺牲眼前局部利益，从而让人民群众切实感受到司法正义的光辉[17]。苏彩霞指出，我国累犯制度的理论归依是“报应优先、兼顾功利”，即“累犯制度的报应根据和功利目标是内在统一的。‘因为有再次犯罪(累犯)，为了不再有累犯’，正是累犯制度的设立根据。因为有再次犯罪，说明累犯制度是针对已经再次犯罪的人而设立的，为了不再有累犯，说明累犯制度不是为了惩罚而惩罚，惩罚是为了预防和减少累犯。前者的根据在于报应，后者则在于功利”[18]。另有学者认为，“累犯制度应当建立在对已然之罪的报应基础之上，同时考虑对未然之罪的预防，从而实现刑罚正义和刑罚功利的双重价值”[19]。

很显然，上述学者提出的“报应优先、兼顾功利”的学术观点，确实是为了强调刑罚公正的一种现实抉择。“报应优先”强调的是累犯认定上的条件符合性，同时也强调累犯从严处罚受制于报应的现实需要，因此，对比上述学者的不同见解，尽管一方强调“功利优先，兼顾公正”，一方支持“报应优先，兼顾功利”,但是，在实质内涵上他们并没有根本性区别③。还要指出的是，“报应优先、兼顾功利”的最大问题在于，在报应优先的前提下，如何具体地兼顾功利是一个挥之不去的现实问题，而且，功利性要求受报应优先的钳制之后，“兼顾功利”的目标很可能被沦为“空中楼阁”而无法真正实现。

然而在实践中，应得惩罚原则在裁决分配上却十分具体且要求严格，根据美国法律协会的规定，它留给非应得惩罚性原则发挥作用的空间十分有限甚至完全没有[20]。基于此考虑，如果要真正给功利性价值以现实空间，就不能是在报应优先的前提下，勉为其难且掩掩遮遮地对功利性诉求进行理论倡导上的“兼顾”。为了真正把刑罚的功利性要求在实践运转中体现出来，就务必在保证公正的前提下，让功利性要求真正发挥调节刑罚的现实作用，因而从此层面来说，“公正优先，兼顾功利”并不可取，而“公正优先，功利调节”才应是其科学定位。

在公正与功利两大价值目标之下，邱兴隆对究竟是“按罪配刑”还是“按需配刑”进行了深入反思，他认为，“不求公正只求效益的刑罚，必然陷入‘只要目的正当可以不择手段’的纯功利主义泥淖，而只求公正不求效益的刑罚又必然是一种不受目的制约的手段，二者均不具有正当性”[21]。在此基础上，他提出了按罪制约配刑之上限和按需缓和配刑之下限的结论，所谓按罪制约配刑的上限，是指当按预防犯罪的需要所要求分配的刑罚重于犯罪的轻重所要求分配的刑罚时，所分配的刑罚最重不得超过按犯罪的轻重所要求分配的刑罚。所谓按需缓和配刑的下限，指的是当按预防的需要所应分配的刑罚轻于按犯罪的轻重所应分配的刑罚时，可以分配轻于犯罪的轻重所决定的刑罚[21]。不难看出，邱兴隆的学术观点与其他学者有了些许不同，即已经不纯粹是“报应优先，兼顾功利”，原因在于，他提出的“按需缓和配刑的下限”已经明显具有了“功利优先”的成分在内，但是，又必须指出的是，邱兴隆也并不是“功利优先，兼顾报应”的主张者，因为他提出“按罪制约配刑的上限”，仍然采取的是“报应制约功利”的学术路径，其中的“报应优先性”仍然清晰可鉴。

针对邱兴隆对公正与功利的关系安排，笔者认为，其在逻辑周延上仍然存在可商榷之处。毫无疑问，“按罪配刑”强调的是公正，“按需配刑”强调的是功利，那么，为何在预防犯罪需要的刑罚重于个罪所应判处的刑罚时，仍然只能按个罪轻重予以配刑，而在预防犯罪需要的配刑轻于个罪所应判处的刑罚时，却又可以依照预防犯罪的需求配置较轻的处罚，这明显在逻辑关系层面并不能首尾相顾，其间的理论纠葛也难以清晰地得以说明。因为既然公正与功利是需要同时兼顾的两种价值观，为何按照功利性要求需要刑罚重于犯罪危害性时刑罚不能提高，而按照功利性要求刑罚可以轻于犯罪时却可以突破下限予以减轻，这样的解释结论难免让人产生诸多疑虑。笔者认为，从逻辑上的对应性来说，在功利价值不容忽视的前提下，功利发挥的作用力应该是同等的，在作用的方向上也应该是全面包容而非部分排除。

就此可以看出，公正与功利在一体化模式之下究竟如何协调，不同的学者提出了不同的学术见解，但是，这些见解背后仍然存在着继续探讨的现实余地。

(二)“公正优先”是刑罚适用的首要原则

“公正优先”是必须坚持的刑罚准则，也是刑事立法和刑事司法在任何时候都不能放弃的首要原则。“公正优先”作为一种价值选择，主要源于如下几个方面的理由：

其一，“公正优先”是保证刑事司法不致随意出入人罪的基本前提。由于刑事司法的公正与已然的社会危害性息息相关，在客观化了的危害时间、危害地点、危害行为、危害对象和危害结果等辅证之下，犯罪行为人实施行为的社会危害性究竟有多大，无论是专业的司法工作人员还是社会上的一般民众，都可以有一个大致的判断结论，因此，由于公正性要求与客观的行为要素及其证据相关联，出于某种功利性因素而随意出入人罪的情形大大降低，就可以更好防止刑事司法人员罪刑擅断情形的出现。

其二，“公正优先”是贯彻罪刑法定原则的自然要求。罪刑法定原则的内涵是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，受法律明确性的束缚，无论是罪还是刑，都带有客观公正性的要求。罪刑法定原则的价值基础在于保障人权，实现刑事司法的公正性目的，如果把功利性价值放置于公正性之上，由于功利的不确定性及其模糊性，或者在不同案件处理中因为某些外在因素而致使定罪与量刑结果被功利性所渲染，如此一来，必然会受功利性指引从而贬损罪刑法定原则的基本内涵。

其三，“公正优先”是限制法官自由裁量权的有效方式。从现有的刑事司法来看，不赋予司法人员自由裁量权的实践操作已然行不通，但是，在给予裁量权空间的司法实践中，如何合理地限制司法者的裁量权就是一个现实问题。由于功利性判断浓缩了太多主观性的价值预期与目的性要求，如果不对此予以客观公正的限制，那么同罪异罚或者异罪同罚的现象必然会泛滥开来，其导致的结果是，一方面刑事司法会变得毫无章法可言，不受束缚的功利会在自由裁量权的大旗下变得肆无忌惮；另一方面刑事司法的操作过程必将以个人好恶而取代严密的逻辑推理，罪刑随意化的结果必将致使刑事法治逐渐走上自己的反面。法官作为居中裁判者，应当在遵循公正优先原则的前提下，对当事人的合法利益、社会公共利益及可能涉及的第三人的合法权益进行适度的利益平衡，从而实现综合性正义[22]。可以说，只有秉持公正优先的价值选择，我们才能坚守法治，摒弃人治。

其四，“公正优先”是确立刑事司法权威的重要保障。从刑事司法历史演进的视角分析，偏离民众公平正义观念的刑事法律，必然会降低社会公众对其的信仰与遵守，凭借残暴血腥的刑罚获得的客观服从必然短命[23]。信赖度低的刑事法律体系之所以会严重损害刑法制度的犯罪控制效果，是因为刑事立法与司法的社会影响与内在规范的潜在性力量巨大无比，获得社会公众广泛信赖的刑法制度能够通过一系列内化机制积蓄强大的规范力量④。社会公众心理上的认同来源于个体内心的社会经验体会与司法裁判结果的相互映照，功利至上论必须考虑现实危害行为之外的其他因素，如果由此带来的裁判结果与社会民众的一般性认识存在偏差，通过司法审查之后输出的“法律产品”就严重背离了人们的基本预期，从而致使司法权威与司法公信力大打折扣，普通民众依赖司法解决社会纠纷的信心随之受挫。

(三)“公正优先，功利调节”是累犯制度的科学定位

对累犯制度来说，其刑罚价值选择的合理定位需要再行斟酌。基于前述对“公正优先，兼顾功利”的质疑，需要对此观点进行相应的调整，而在其中，报应优先性是应当得以肯定的基本前提。那么，在强调公正优先的前提下，笔者认为，对累犯制度及其司法适用就应当另辟蹊径，即选择“公正优先，功利调节”的模式。具体说来，“公正优先、功利调节”在累犯制度的适用中具有如下几个层面的含义：

首先，累犯的性质认定必须以客观行为层面的规范符合性为前提，而不能单纯以行为人的人身危险性为实质条件。众所周知，累犯是由多个法定条件作为其成立的必要前提，这些条件与公正性价值的关联较大而与功利性价值的联系甚微，不难看出，从客观公正性的视角对累犯予以限定，强调的仍然是公正优先的路径。反过来说，如果强调“功利优先”，则累犯根本不用设置这些复杂繁琐的限制性条件，而仅仅只需要规定累犯行为人具有较大的人身危险性这一实质条件即可，然而，基于“公正优先”的要求，这一立法方式显然并不可行，也没有被刑事立法规范所采纳。

其次，“公正优先”强调公正的价值优先性,这是必须前置性承认的立法与司法规则，不存在任何情形的妥协与变通。换言之，“公正优先”需要刑事立法者与司法者在刑事法律活动中面临公正与功利的两难抉择时，应当以实现公正性价值为首要任务和第一选择，不能基于其他案外因素或者基于案外的功利性要求而忽视公正价值。有人指出，公正作为衡平的原则或结果，绝不是一条“线”，而是一个“范围”，上限是涉事争论的各方都较满意，下限是彼此都还能接受，无论是立法过程还是司法运行也都莫过于此[24]。但是，上述论言仍然是就抽象的社会公正而言的，而我们这里所言的公正是报应性公正，是在犯罪行为人罪责框架内的刑事公正，在此情形下的公正并没有囊括功利价值，也不包括各方的满意性预期。刑事司法者的自由裁量权必须受到公正性制约，无论这种“自由”如何操作，行使的边界都不能跨出公正性的疆域，也不能单纯以各方的“满意与否”作为衡量标准。也唯有如此，才能真正避免“刑事司法机器损害被害人、违法者以及社会公众的情感需求”[25]。尽管累犯制度的设置包含刑罚的功利性预期，但是，如果无法保证公正性前提的功利性追求，公正与功利最终都将成为虚无缥缈的幻影。

再次，“公正优先”并不排斥“功利调节”的价值合理性。“公正优先”只是强调公正在价值择取上的优先性，并不是强调公正在任何情形下的机械性与绝对至上性。质言之，“公正优先”并不贬低功利价值的存在及其意义，既然没有理由否定功利性在刑事法律体系中的重要地位，刑罚的功利性仍然是证明其正当根据的重要内容之一，那么在“公正优先”的前提下，司法工作者仍然需要把眼光时时环视到功利价值身上，通过功利主义来检视公正价值得出结论是否合适。只要有合适的理由存在，就应当允许“功利调节”在刑罚实践中发挥作用，并依此调节公正价值本身所不能克服的过于短视的现实弊病。

最后，“功利调节”有合理突破“公正优先”的可能。“公正优先”只是一个宏观方向上的认识，是从整体层次上对公正与功利的位阶排列，但是，并不能据此以“公正优先”排斥特殊个案情形下的“功利至上”⑤。“正义”一词如果能够在瞬间毫不犹豫地唤起强烈的情感和表面上清晰的感知，对大部分思想家而言，似乎表明正义作为在形式上与“功利”划清界线、在概念上与之完全对立的东西实实在在地存在于人的本性中——尽管从长远来看，事实上正义从未脱离于功利也得到普遍认可[26]。对功利的追求是植根于人性的，在人类社会的早期，几乎所有活动都是直接性的功利追求活动[27]。从一般化正义如何演进到个别化正义，已经成为当前刑事司法不断为之努力的基本方向。在具体的个案处理中，按照一般性公正要求所得出的司法裁决，是否能够获得良好的社会效果必然得以重视，此时，如果仍然顽固地恪守“公正优先”就自然不合时宜。与此相一致，在累犯制度具体设计时也要自觉遵循“功利调节”的价值安排，合乎限度地彰显功利性价值，如若此时遵循功利化要求需要适度调和，需要合乎比例地突破公正性所设置的限度，此时就应该以个别化正义为召唤进行相应地适度调整。尽管此时对“公正优先”会有一定程度的突破，但是实质上并不违背其精神与内核，因为一方面这一有限调节仍然是在坚守“公正优先”前提下进行的，另一方面在“功利调节”时不仅需要现实合理性根据的支撑，而且要恪守相应的法治底限原则。

注释：

①劳东燕认为：“我们说刑事视域中的‘人’虽然有具体化的倾向，但其从本体上而言仍是抽象的，抽象人对于现代社会则有着无可替代、无可消弭的重要性，这是由于抽象人是现代理性治理方式的基础，而理性化的核心是操作性，现代刑法之所以始终以行为为中心，即是因为只有行为才具有可操作性，而行为人的主观方面显然超出了可操作的范围，同时也因为抽象人是法治的必然预设。”参见劳东燕：《刑法基础的理论展开》(北京大学出版社，2008年版，第354页)。

②这里对绝对化过于强调一般预防论与个别预防论的最终归宿的分析，仅仅只是一个方向上的大致推导，而并不代表其所有的实际情形就是如此。比如，个别预防论也要求剥夺犯罪人的能力，如果把它推到极致，那么，对所有犯罪人判处死刑就是最为彻底剥夺犯罪能力的方式，由此导致刑罚的重刑化就是必然结果，但是，在现有的社会背景下，此种极端严苛的方式毕竟已经不太可能，因而，绝对的个别预防论在总体上仍然将致使刑罚过于轻缓而走上异化。

③有学者指出：“累犯制度的理论根据应当是矫正优先，兼顾惩罚犯罪人与保护社会矫正的人道,人权价值不应与功利主义混为一谈，防卫社会是实现人道价值的手段，矫正犯罪人的人道价值应当优先于保护社会的目的得到考虑，保护社会必须在矫正犯罪人、尊重犯罪人和爱护犯罪人的这个核心与前提满足后才能加以考虑。” 参见季理华：《累犯制度研究——刑事政策视野中的累犯制度一体化构建》(中国人民公安大学出版社，2010年版，第114页)。这一超脱规范刑法学之上的见解，把行刑中的人道性矫正纳入累犯的根据之中，实际上既没有解决规范层面的累犯根据问题，也没有给累犯制度的公正与功利关系给出自己的见解。

④参见Paul H.Robinson ,John M.Darley：Intuitions of justice: implications for criminal law and justice policy(SouthernCaliforniaLawReview,2007,Vol.81，N0.1，pp.1-68)；Paul H．Robinson：DistributivePrinciplesofCriminalLaw:WhoShouldBePunishedandHowMuch? (New York:Oxford University Press，2008，pp.175-189)。

⑤坚持责任主义的学者认为：“可以为了预防的目的，在责任的限度范围内考虑预防的必要性，据此增加、减少其预防刑，但不得为了预防突破责任的界限，不得为了预防而将人作为工具和手段。”参见张苏：《量刑根据与责任主义》(中国政法大学出版社，2012年版，第14页)。问题在于，既然责任主义考虑的是就犯罪行为对行为人的非难可能性，那么，责任的界限究竟在哪里，是否从重处罚就是违反了责任主义，或许也并不是必然性结论。

[1] 张明楷.责任刑与预防刑[M].北京：北京大学出版社，2015：20.

[2] 王世洲.现代刑罚目的理论与中国的选择[J].法学研究，2003(3)：107-131.

[3] 李淑兰.报应抑或预防：国际刑罚目的反思[J].甘肃社会科学，2017(1)：154-158.

[4] 曹震南.古典犯罪学派和实证犯罪学派的差异[J].净月学刊，2013(2)：76-80.

[5] 郭豫珍.量刑与刑量：量刑辅助制度的全观微视[M].台北：元照出版有限公司，2013：289.

[6] 黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961：100.

[7] 切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：北京大学出版社，2008:100-101.

[8] 杨志国.德国犯罪论体系演变的现代西方哲学思潮背景[J].政治与法律，2010(7)：118-124.

[9] 切萨雷·龙勃罗梭.犯罪人论[M].黄风，译.北京：中国法制出版社，2005：127.

[10] 恩里科·菲利.犯罪社会学[M].郭建安，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：109.

[11] 沃尔夫冈·弗里施.变迁中的刑罚、犯罪与犯罪论体系[J].法学评论，2016(4)：91-104.

[12] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016：505.