昆山砍人案的冷思考，打捞那些被忽略的细节

冯军

昆山砍人案在实践上已经尘埃落定，但是该案所包含的法理问题仍值得我们讨论。首先需要讨论的问题是针对刘海龙的行为到底是需要进行正当防卫还是需要进行紧急避险，其次需要讨论的问题是于海明的行为是否属于防卫过当，最后需要讨论的是应当如何处理于海明的行为。

一、是需要进行正当防卫还是需要进行紧急避险

根据我国刑法第二十条第一款的规定，只有针对“不法侵害”，才能进行正当防卫。针对可能危害自己但是并非属于“不法侵害”的危险行为，只能根据我国刑法第二十一条的规定进行紧急避险。

我国的传统理论都认为，“不法侵害”只能是达到法定年龄、具有辨认控制自己行为能力的人在罪过或者过错的心理支配下实施的违法犯罪行为，对儿童和精神病人实施的危害行为，不能进行正当防卫，只能进行紧急避险。“对于无责任能力的人，如精神病人，或不负刑事责任的人，如不满十四岁的人的侵害行为，是否可以实行正当防卫，可根据不同情况区别对待。如果知道侵害者是无责任能力或不负刑事责任的人，则不能实行正当防卫，但可实行紧急避险；如果不知道，应允许实行正当防卫”（高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第164页）。“正当防卫所针对的不法侵害只能是达到法定年龄、具有辨认控制自己行为能力的人在罪过（就犯罪而言）或过错（就其他违法行为而言）心理支配下实施的违法犯罪行为。如果面临没有达到法定年龄的人或精神病人的侵害，则不能进行正当防卫”（张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第352页）。

现在，主张对儿童和精神病人实施的危害行为也能进行正当防卫的观点，则成为了我国的主流学说。“未达到法定年龄、不具备责任能力的人的法益侵害行为同样属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫”（张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第199页）。但是，同时主张，“在对未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害采取回避措施并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫”（张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第199页）。

在本案中，根据公安机关抽取刘海龙的血液检测结果，他的血液酒精含量是87mg/100ml，超出了醉酒80mg/100ml的标准值，因此，他处于醉酒状态，实际上与精神病人一样，是无责任能力的。根据我国的传统理论，如果于海明知道刘海龙在打斗时处于醉酒状态，就只能对他进行紧急避险，不能对他进行正当防卫；根据我国现在的理论，在于海明对刘海龙的攻击行为采取回避措施并不存在特别负担的情况下，也不宜进行正当防卫。

虽然从本案的视频中不能得知于海明是否知道刘海龙在打斗时处于醉酒状态，但是，于海明是否知道刘海龙在打斗时处于醉酒状态，是应当查明的事情。另外，从本案的视频中不难得知的是，在整个过程中，针对刘海龙的攻击行为，于海明都没有采取任何回避措施，尽管对于海明来说采取回避措施并不存在特别负担。

因此，如果根据我国现在的理论，于海明是不能对刘海龙的攻击行为进行正当防卫的，因为他很容易采取回避措施；如果根据我国的传统理论，也不能直接得出于海明可以对刘海龙的攻击行为进行正当防卫的结论，关键是必须查明于海明是否知道刘海龙在打斗时处于醉酒状态。

在刘海龙因为醉酒而无责任能力时，既不考虑于海明对刘海龙的攻击行为采取回避措施是否存在特别负担，也不考虑于海明是否知道刘海龙在打斗时处于醉酒状态，就认定于海明可以对刘海龙的攻击行为进行正当防卫，并不符合我国的刑法理论。按照紧急避险的规则来认定于海明反击行为的性质，可能更为妥当。

二、是否属于防卫过当

即使认定于海明的反击行为属于正当防卫，在判断其防卫行为是否过当时，也有很多需要特别注意的地方。

……

第四，刘海龙的持刀攻击行为是否严重危及于海明的人身安全。

我国刑法第二十条第三款中的“行凶”，完全不等于持刀攻击，而是指持刀攻击的行为必须具有导致他人身受重伤或者死亡的危险。通报中提出：“刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为‘行凶”。但是，徒手攻击加上持刀连续击打，并不就等于我国刑法第二十条第三款中的“行凶”，只有当徒手攻击加上持刀连续击打再加上导致他人身受重伤或者死亡的危险，才属于我国刑法第二十条第三款中的“行凶”。很明显，刘海龙的徒手攻击并未给于海明造成身受重伤或者死亡的危险，因此，问题的关键在于，刘海龙的持刀攻击行为是否给于海明造成了身受重伤或者死亡的危险。

应该从主客观的统一上，综合判断刘海龙的持刀攻击行为是否严重危及于海明的人身安全。如果刘海龙在持刀攻击时，一直想把于海明砍成重伤甚至想砍死于海明，那么，即使由于于海明的有效反击而导致刘海龙的目的没有得逞，也可以认定刘海龙是在“行凶”。但是，由于刘海龙已经死亡，我們不能从他那里直接得知他的想法，只能综合客观情况，推定他的持刀攻击行为是否属于“行凶”。

从客观情况来看，刘海龙是有机会用砍刀砍、捅、刺、戳于海明身体的重要部位的，并因此给于海明造成重伤甚至死亡，但是，刘海龙没有这样做，而是仅仅用砍刀击打了于海明的颈部、腰部和腿部，实际上也只是给于海明的颈部和左胸季肋部各造成了一处挫伤。造成挫伤的击打行为，理解为朝前拍打，可能更恰当。只是挫伤，很难构成重伤吧。也就是说，刘海龙持刀攻击于海明时，很可能不具有给于海明造成重伤或者死亡的目的，更可能是为了吓跑他。

从于海明的个人能力来判断，刘海龙的持刀攻击行为恐怕也很难给于海明造成重伤或者死亡。面对刘海龙的持刀攻击行为，于海明没有慌乱，一直进行着很有效的防御。这种很强的防御能力，就在本案中使于海明不具有被刘海龙造成重伤或者死亡的危险。结合攻击者和被攻击者双方的能力来判断攻击行为危险性的大小，是理论上的定见，就像一个小孩持刀可以把另一个小孩砍成重伤却难以把一个健康的成人砍成轻伤属于常识一样明白易懂。

从刘海龙的持刀攻击行为造成的实际结果和于海明自身的防御能力来看，刘海龙的持刀攻击行为没有也不可能严重危及于海明的人身安全。刘海龙持刀攻击于海明的行为，不能被认定为我国刑法第二十条第三款中的“行凶”。

……

第六，于海明认为刘海龙身受致命伤后仍然具有对自己行凶的可能性，是否属于可避免的认识错误。

在刘海龙身受致命伤，丧失了攻击能力之后，于海明仍然继续用刀砍刘海龙。假设他不是故意要对刘海龙行凶，而是认为刘海龙身受致命伤后仍然具有对自己行凶的可能性，那么，也不过是一种可避免的认识错误。

如果刘海龙受伤后拿着刀或者枪在逃跑，已经放弃了继续攻击于海明的意思，但是，于海明认为刘海龙只是暂时躲避，还会随时对自己行凶，那么，因为存在客观可能性（刘海龙的手里还拿着刀或者枪呢！），于海明认为刘海龙仍然具有对自己行凶的可能性，就是一种不可避免的认识错误。

但是，当刘海龙身受致命伤，只能一手捂着伤口赤手空拳地逃跑时，就没有任何客观根据认为刘海龙仍然具有对自己行凶的可能性，因此，于海明认为刘海龙此时仍然具有对自己行凶的可能性，就是一種可避免的认识错误。

刘海龙跑向了自己的宝马车，而不是跑向别的地方，这并不是一个于海明认为刘海龙此时仍然具有对自己行凶的可能性的客观根据。是的，刘海龙曾经从自己的宝马车里拿出了砍刀，但是，这并不能证明他还能够从自己的宝马车里拿出第二把砍刀或者手枪，这不仅是因为刘海龙的宝马车里根本就没有第二把砍刀，更没有手枪，而且是因为刘海龙根本就没有办法再从宝马车里拿出砍刀或者手枪。在刘海龙腹部身受致命伤，只能一手捂着伤口，又赤手空拳时，他根本无法在距离于海明四五米（可能更近）时打开车门并拿出凶器对于海明实施造成他重伤或者死亡的行凶。还没等刘海龙打开车门，于海明就会追来砍断他的双手，即使他打开了车门，还没等他拿到车里的凶器，于海明也会追来砍断他的双腿，除非于海明自己也已经身受重伤。通报中没说，从视频也看不出，于海明自己身受重伤。

特别要说明的是，无论于海明认为刘海龙仍然具有对自己行凶的可能性是一种可避免的还是不可避免的认识错误，都不能否定他在刘海龙丧失攻击能力后继续对刘海龙实施的伤害行为是不必要的过当行为。于海明的认识错误是可避免的还是不可避免的，不改变他的行为的过当性质，而仅仅影响他的过当防卫的法律后果。如果于海明的认识错误是不可避免的，就应该对他的过当防卫行为免除处罚；如果于海明的认识错误是可避免的，就应该对他的过当防卫行为减轻处罚。