董事会决议的有效性分析

常秀娟

摘 要：2016年6月17日，某公司召开了董事会，并就拟发行股份购买资产作出董事会决议，最终以7票赞成，3票反对，一票回避表决“通过了”此次决议，然而却引起了巨大的纷争。纷争从董事会“分母之争”开始，某公司此次决议反映出来的问题涉及公司章程自治、董事表决权的排除等内容。董事表决权排除写入法条，为董事职权的完善和经济体制改革提供了条件，对于防止董事滥用权力、规范公司运营秩序、维护股东特别是中小股东的权益等方面发挥了作用。但是从现有的规定来看，我国的公司法及相关制度还不够完善，在适用范围、认定标准等方面还存在着缺陷和不足。为使之更好地在实践中运用，本文试图对公司章程自治及董事表决权的排除制度进行系统的研究，通过对比西方的相关制度及措施，提出一些具有针对性的建议。

关键词：章程自治；关联关系

一、引言

（一）某公司董事会决议内容及“分母之争”

最近鬧得沸沸扬扬的某公司董事会效力之争近日终于落下帷幕，最终以H集团出让股权退出某公司，深圳地铁接盘而告终。正所谓外行看热闹，内行看门道，我们在茶余饭后津津乐道这场“年中大戏”时，应对“某公司事件”所反映的问题进行深入的思考和研究。尘埃已定，某公司案所反映出来的问题终将成为商业史册中的经典案例，必将对中国的相关制度以及上市公司的治理产生深远影响。

回顾这场纷争，某公司于某公司2016年6月17日发布发行股份购买资产预案，董事会对这份重组预案进行了表决。董事会投票结果是7票赞同、3票反对、1票回避表决，其中H集团的3名代表均投反对票，另一独立董事回避表决。对此，在投反对票的H集团方的律师看来，7张赞成票在总数11名董事中所占比例未达三分之二，因此决议未通过；而某公司方面的律师则认为这7张赞成票在进行投票的10名董事中所占比例超过的三分之二，决议获得通过。这就是许多媒体报道的“分母之争”、“小学算术题”。

那么，“分母”到底是10还是11呢？

（二）某公司公司章程VS公司法

我国公司法第112条规定，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。那么如果单纯依照公司法的规定，即全部董事的超过半数赞成意为决议通过，那就无所谓分母是10抑或11了，因为7个赞成票超过10或11的半数，如此看来决议当然有效。可问题就在于，某公司的公司章程第137条规定，在对外“收购、出售资产”等一系列的涉及公司重大利益的事项决议时，某公司必须由董事会董事三分之二以上表决同意。而此次某公司董事会决议赞成票只有7票，并未超过所有董事的2/3（8票），这也就是为什么H集团并不认为这一议案已经通过的原因。那么，某公司方又是因为什么而坚称分母是10呢？关键在于张某这个独立董事的回避表决。“回避表决”在很多媒体眼里竟变成了“独立董事张某投弃权票”。暂时不论回避的理由是否成立，也不去讨论张某是否具有独立董事的任职资格，实际上是张某回避了此次表决，而不是投弃权票，故而分母应该是10，按照某公司公司章程的三分之二多数决，该次决议有效。这就是所谓的“分母之争”。

表面上看来，某公司与H集团双方的说法似乎都有理。但，到底谁的说法是正确的？谁的观点能得到法律的支持？这其中又隐含着公司法的何种“魔鬼细节”？

我国公司法第124条规定，董事会会议所作的决议须经无关联关系（亦称利害关系）的董事过半数通过，而某公司公司章程第137条表明，但凡涉及公司重大调整的方案必须由董事会成员三分之二以上表决同意。如此看来，某公司的公司章程规定与公司法的规定虽不至背离，但总归有些出入，那么某公司到底应该依照哪个规定来决定此次董事会决议的效力，是必须严格遵照公司法的规定还是可以依照公司的章程自治？

我们知道，就公司法而言，允许公司章程自治的都会有明确说明，比如“除本法有规定的外，由公司章程规定”，但是在这里我们的公司法并没有明确表示公司章程可以自行规定，。那是否就意味着此处不允许公司章程可以有严于公司法的规定呢？

公司法具有公法和私法相结合的属性，自由与安全是其追求的最大价值目标，②其中自由主要体现在公司章程自治中。但是章程自治并非绝对的“自治”，它还要服从于法律的限制。一般说来，法律规定的基本精神是最低限度或者最低标准，法律并不排斥更高标准或更加严格的规定，另外，绝对多数决的议事规则虽然可能会影响公司决策的效率，但它在更大程度上能更好地维护公司正常的经营秩序，保证公司决策的正确性，因此笔者认为，在法律规定的最低限度（过半数）以上，公司章程可以约定更高的适用标准（三分之二），这是符合民商领域“自由”原则的。

二、董事表决权排除制度

（一）董事表决权排除的内涵分析

1.董事表决权排除的基本内涵

在“某公司案”当中我们可以看到，争议最大的莫过于张某董事的“回避表决”，张某是否应该回避表决？如果应该回避，他回避的理由又是否能够成立？某公司那么，什么是董事表决权回避？

在现代社会主义经济市场的大环境下，无论是股东或是董事——尤其是董事，他的身份兼有股份公司管理人和市场经济人两种属性，所以在公司的日常经营中难免存在个人利益与公司利益相悖的情况。当面临这种“艰难的”道德抉择时，我们不能、也不应该仅仅依靠董事的道德和良知去自觉地“牺牲小我”从而使公司利益最大化，这样的做法不科学也不稳定，容易使公司的运营面临挑战和风险。我们更应该从制度和法律层面来规范和约束这种难以避免的现象，把不稳定的因素和潜在的风险扼杀在制度之下。于是，董事表决权排除制度应运而生。

董事表决权的回避，又称为表决权的例外排除，是指当某个董事与董事会议上的决议事项存在某种利害关系并可能影响决议的公正客观性时，该名有关联关系的董事不得对该决议行使表决权，亦不得代理其他董事行使表决权。董事表决权的排除从其表面形式上来看，状似与董事表决权制度设置的初衷相违背，但事实上表决权例外排除制度的设置初衷恰恰是为了防止关联董事滥用权力，从某种程度上来说是对董事身份权的约束，也是对董事忠实义务的一种促进。endprint

2.董事表决权排除制度的内容

我国《公司法》第一百二十五条是关于董事表决权排除制度的规定，是对董事身份权的限制，同时也是董事必须遵守的强制性义务。

公司法之所以对董事的表决权给予特别的约束，主要是基于董事职权和义务的考量。现代上市公司的董事是公司的经营管理人，拥有很大的权力，但同时董事也是市场经济人，或多或少会与公司产生无法避免的利益冲突，因此对董事的职权进行规范、对董事的责任和义务进行强化成为现代公司治理的必要，以免董事利用公司地位滥用职权作出损害公司利益的决策。

因此，通过上面的分析我们可以看到，在某公司案中独董张某应该回避且回避的理由成立。这就进一步证明了某公司此次董事会决议是合法且有效的。

（二）董事表决权排除制度的法律基础

董事在公司经营管理过程中拥有很大权力，基于此，各国公司法对董事的职责和应尽的义务都或多或少进行了规定，最主要的就是要求董事尽到忠实义务。忠实义务即对董事提出的不得滥用职权损害公司利益、尽职尽责地为公司整体利益最大化进行决策和操作。不得不说忠实义务设计的初衷是好的，但在现实的法律规定中，忠实义务仅仅停留在对董事的道德规范层面，没有具体可供执行的配套措施，几乎很难从现实操作中去具体要求董事应尽到怎样的忠实义务，缺乏可操作性，只能依靠相关利益方的主观判断去要求董事履行自己的忠实义务。于是对董事忠实义务的设置就达不到最初预想的效果。但有了董事表决权排除制度就可以有效的避免上述问题的产生，因为这项制度相当于给了相关利益者一个具体的规则，可以使具有利害关系的股东和董事摆脱对忠实义务空泛的理解，以具体的规则规制其行为，既能促使董事履行其忠实义务，又可以在很大程度上避免公司利益受损。

（三）我国董事表决权排除制度的现状

1.我国董事表决权排除制度的立法情况

我国董事表决权的排除是在2005年写入公司法的，2005年《中华人民共和国公司法》第125条中明确规定了董事表决权排除机制。2013年，新《公司法》又一次以法律的形式确认了董事表决权制度在我国公司法中的应用。由此，公司表决权例外排除制度在我国确立。

2.我国董事表决权排除制度的缺陷分析

关于董事表决权例外排除制度我国规定的时间较晚，相比于其他国家的相关制度规定来说比较笼统，也过于“宏观”，还存在一些问题。

（1）适用主体范围过窄。《公司法》第125条关于这项制度规定指的是“上市公司”的关联董事应该回避的情形，这在无形中就把这项制度的适用范围缩小在“上市公司”当中，适用的主体过于狭窄，对于其他的非上市的股份有限公司的关联董事并没有如此的规定，这样显然是不合理的。对于非上市的股份公司的中小股东来说，关联董事的存在同样可能会影响公司决策的正确性和公正性，有时甚至会决定着公司的决策和发展方向，就好比某公司2016年6月17日的董事会一样，一个关联董事的投票与否就决定了公司的决策是否通过（虽然某公司属于上市公司，但非上市公司也同理），所以扩大回避的适用主體范围就显得尤为重要。

（2）认定规则和主体缺乏。《上市公司章程指引》以及《公司法》的规定过于笼统模糊，以至于未能将关联董事的回避情形具体地予以阐述，只是笼统的概括为“与董事会决议的事项所涉及的企业有关联关系的”，那么，该制度的核心——关联关系又何如来界定呢？虽然在公司法附则里解释了关联关系的定义，①但是如何来认定，谁来认定，认定的程序何如，在司法实践中很难去解决这些问题，这些内容法律仍必须及时予以完善。

三、域外关于董事表决权排除制度的规定

表决权例外排除制度最初源于1861年《全德商法典》第190条第3款的规定，这一原则后被《德国民法典》、《德国商法典》及《德国有限责任公司法》所重申，被德国公司法律称为关于表决权例外排除制度的经典。从各个国家的立法现状来看，好像只规定了股东的而非董事的表决权回避制度，但其实在各国学理上承认此一制度的存在。

在大陆法系国家里，这一制度在其中具有代表性的国家或者在学理上被普遍承认，如德国，③或者在本国的公司法或者商法中予以明确规定，如日本、法国等。但后一种情况明显更多一些。就英美法系国家而言，公司法中一般都建立了比较规范的表决权例外排除制度，如《美国商业公司法（示范文本）》还专门规定了无利害关系董事的定义。而在我国台湾地区的《台湾公司法》第二百零六条第一款是关于董事会决议的规定，第二款特说明本法“第一百七十八条、第一百八十条第二项之规定，于前项之决议准用之。”而第178条和第180条第二项是关于股东表决权排除的规定。也就是说，我国台湾地区承认并适用董事表决权排除制度。在2012年1月4日《台湾公司法》进行了修改，基于健全公司的治理，促使董事的行为更加透明化，以此来保护投资人的权益的理由考虑④，将台湾《公司法》第二百零六条新增第二项董事的说明义务，规定与董事会决议的事项有利害关系的董事，应当在当次的董事会说明其自身利害关系的内容。

四、进一步完善股份公司董事表决回避制度的建议

（一）明确关联关系的认定

要完善董事表决权排除制度，就要首先明确什么是关联董事，怎样确定董事与所决议事项是否具有关联关系。虽然公司法附则里介绍了关联关系的定义，但由于过于模糊在实践中很难去证明。通过研究大陆法系的日本以及英美法系的美国的相关制度，我们可以看到，由于日美等国股份公司形式出现得较早，相关制度也比较完善，因此我们可以借鉴他国的相对成熟的法律制度，以适应我国商事发展。

有美国学者认为，一项关联交易的构成应具备三个条件。⑤关联交易可据此概括为：以一种不平等交易的方式，在一方与所决议事项的双方或一方有特殊的关联关系，使得他能够掌握双方利益走向，并依靠自身的控制权利，使结果偏向对自己有利的一方。即在表面为平等交易的情况下，侵犯一方利益，违反真实意思表示，其根本是交易本身的结果由一方当事人决定。endprint

美国公司法对于董事的关联交易的限制采用了列举式的规定，而在日本的公司法中也对"董事表决权排除"中的利害关系人进行了列举式的规定，鉴于此，我们在以后的立法工作中可以对关联关系采取不完全列举式的规定，使概括式与列举式相结合，对关联关系的认定采取多方面的认定标准，比如近亲属或其他关系密切的关系、利益关系、管理关系等等。这样在司法实践过程中，法官可以通过多方面的标准，结合自己的经验，依据更加具体化的规定去判断关联关系的存在，更好地为建设社会主义市场经济服务。

（二）董事表决权排除的认定机制的完善

1.申请主体

申请主体即谁有权提出某董事应该对决议事项进行回避。由于应该回避的董事与决议事项的关联关系具有相当的隐蔽性，而是否回避会影响着公司和股东的利益，因此，只要是公司和决议事项的利益相关人——董事、股东、监事、高级管理人员等——都应该有权提出董事回避与否的意见。

2.认定主体

随着“董事会中心主义”的逐渐被人们所接受，董事会的职权也越来越重要，，尤其是在重大事项的决策上，发挥着不可替代的作用。而董事表决权的排除是对董事身份权的暂时限制，可能会影响公司的正常发展，因此笔者认为，把董事表决权排除的认定的权利赋予董事会是符合公司治理结构的，这一点在近年来各国公司法中也有明显的体现。

3.认定程序

由于我国董事表决权排除制度在具体应用方面仍存在许多问题，因此仅仅规定申请主体和认定主体是远远不够的，我们还需要制定一整套的认定程序，这也是我们这项制度在实践中需要完善的地方。

認定程序首先就是要对排除董事表决权的申请进行审查。审查可以仿照民事诉讼法中关于起诉的相关规定，第一步就是形式审查，比如审查申请主体是否合格、是否有明确具体的申请回避的理由等等。如果符合全部要求再进行下一步。第二步就是实质审查。如果认定主体对于所申请回避的事项举棋不定，则可以将此事拿到股东大会讨论决定。如果经过审查作出回避或不回避的决定，相关利害关系人还可以进行复议或复核。最后，董事表决权排除的认定主体在作出决定或者经过复核后，还应当及时将决定事项向与该事项存在利害关系的人进行公示。

五、结语

某公司的“闹剧”终于华丽落幕，在法律没有明文规定允许公司章程自治的时候，法理上并不排斥可以严于法律的章程的存在，尽管这样有可能存在对公司章程的审查问题，但这样的章程自治可以更好的保证公司的决策正确性，维护公司利益，并不影响董事会决议的有效性；董事表决权排除制度尽管在我国规定的时间较晚，缺乏配套的实施措施，但还是在限制利益董事的表决权、维护股东及公司利益方面起着积极作用，某公司案中独立董事的回避表决就很好的体现出这一制度在实践中的意义。

“某公司案”的出现是我国公司治理当中的一个经典案例，它反映出的有关公司章程自治、独立董事制度、董事表决权排除制度等内容为我国相关立法和实践都提供了很好的经验和教训，值得我们去深入思考研究。虽然董事表决权排除制度制度已在我国确立，但在许多方面存在不足和缺陷，仍有待去完善相关理论制度。随着我国市场经济体制不断深化改革，相信我国的公司法相关制度会更加成熟和完善。

注释：

①《公司法》第217条：（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

②江平.《新编公司法教程》[M]，北京法律出版社，1994。

③[德]托马斯·莱塞尔，吕迪格·法伊尔著.《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第164页。

④陈彦良.《薰事表回避表决及说明义务之探讨——以企业并购中先购后并为例》.载《月旦法学教室》，2013年9月，第131期。

⑤[美]罗伯特·克拉克.《公司法则》，胡平等译，工商出版社，第120页。

参考文献：

[1]邓峰.从某公司案看公司法中的“魔鬼细节”[J].南方周末，2016-6-30.

[2]李欣然.股份有限公司董事表决权回避制度研究[J].中央民族大学，硕士学位论文.2015年.

[3]侯婕.我国董事表决权排除制度研究[J].天津师范大学，硕士学位论文，2014年.

[4]罗娟艳.董事表决权回避制度研究[J].湖南大学.硕士学位论文，2009年.

[5]肖海军、危兆宾.公司表决权例外排除制度研究[J].法学评论，2006年第3期.endprint