探析“赔命价”习惯法的刑事和解

摘要：“赔命价”作为藏族地区的习惯法，它是宗教文化与西藏传统法律文化进行冲突和解后的融合文化。西藏宗教中“禁止杀生”的思想是助其生长的土壤。“赔命价”是宗教“放生”戒律在尊重生命上的实践样本。同时，西藏特殊的地域条件，人民更珍惜生命的可贵性，也助演了“赔命价”的价值被重视。在刑事领域，我国法律坚持的是“罪刑法定”“法律面前人人平等”原则。然而在西藏地区，“赔命价”很显然违背了这些原则，要对习惯法采取什么样的态度，对其进行合理的法律规制，使其既能遵循刑事法律的原则，又能更好的被运用到解决藏族内部的刑事问题，为习惯法融入进现代化的法律规制因素。

关键词：赔命价；习惯法；刑事和解

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0116-02

作者简介：丛龙华（1990-），女，汉族，内蒙古通辽人，西藏民族大学，研究生在读。

一、“赔命价”的习惯法形成原因

习惯法是指“作为某一行为的法律要求和义务规则而被接纳的习惯所构成的法律”。它是在民间自发形成的，产生于氏族部落，随着部落的发展进行着不断改革，由最初的习惯发展成为习惯法，具有相对集中的地域性和群体性，并且多依赖于成员的自觉，是一种熟人社会的规范，以一种最小的代价来达到可能的最大的收益。“赔命价”是指当发生了杀人案件时，引入第三方的调解机制，在部落头人或者是宗教上层的主持调解下，根据被害人的身份等级，以及加害人的家境状况，对被害人的家属给予相应等级的财物，并且向寺院交付部分的财物用来超度亡灵，自此双方达成和解。这种“赔命价”观念的出现是由于以下几个方面共同作用的结果：

（一）藏传佛教的“放生”观念的渗透

最初是源自于格鲁派的大师宗喀巴的“缘起性空”理念，也就是“取得的命价并不能变富，支付了命价也不能变穷”。关于“赔命价”特殊的宗教基础理念，因为农奴制下森严的阶级等级，在没有建立成一个善有善报，恶有恶报的规则内，只能寄希望在因果业报上，随着文化形态的改变，禁忌成为了一种具有约束力的力量。与“赔命价”相对应的是“血态复仇”，这又与民众的信仰相冲突，所以产生了以财物来代替生命进行偿付的规则。

（二）西藏地区自身的自然环境

西藏地区平均海拔在三千米以上，藏民作为游牧民族的后代，常年与高寒、缺氧、狂风、低温、强辐射为伴，处在如此严酷的自然环境下，对生命的价值更加的尊重，为缓解劳动力匮乏的窘境，在被害人的生命已经发生不可逆的死亡之后，再用另外一条生命来偿付，这样的方式对于藏民来说，是不能被接受的。并且在藏民的意识中，普遍认为，生命的消失并不是以肉体的消灭作为终结的。

（三）藏族人民的性格因素

在西藏游牧的生活方式、特殊的地域环境共同作用下，铸就了藏族彪悍的民风、粗犷豪爽的性格，做人做事都形于言表，比较外在，会意气用事，并且藏民又有佩戴藏刀的习惯，中国古话有云，“身怀利器，杀心自起”，在人与人之间发生冲突的时候，会认为采取武力才是最直接、最有效的解决方式。

（四）统治阶级对于“赔命价”的法律确认

公元618年吐蕃王朝建立，吐蕃王朝是西藏历史上第一个有明确史料记载的政权。自此青藏高原上的各个民族从彼此孤立走向融合，各个部落的宗教、习惯、生活的方式也在进行着潜移默化的渗透。在松赞干布时期（公元七世纪）就有关于“杀人命价”的规定，但是并不具体，也未形成完善的法律条文，例如“不准杀生法”，并且提出相应的赔偿命价及医药费的规定。到赤松德赞（755年至797年）时期，根据被害人的地位等级确立了赔偿制度并为之编订成法律条文。

以上是关于“赔命价”发展进程，值得深思的是，“赔命价”与我国的《刑事诉讼法》的理念相违背。在《刑事诉讼法》中规定，中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子。故意杀人罪是属于公安机关立案管辖的公诉案件，是不允许当事人双方私下里达成和解协议的，这会妨碍到法律对于社会的管理秩序，造成人命可以用金钱来偿还的假象，从而可能会轻视人命。处理好少数民族地区习惯法与刑事法律的关系，则会对西藏地区的法治建设有着良好的推动作用，如果一味的强调刑法的普遍适用性，可能在很大的程度上造成“水土不服”的现象。

二、把“赔命价”习惯法引进刑事和解时要保留的合理因素

一种秩序是否有长久的意义取决于它解决纠纷的连贯性与完整性，“赔命价”在长久以来单一终局的解决机制中存在着弥补现代刑事法律漏洞的因素：

（一）对于人权的尊重

在舊西藏的制度史上，“赔命价”是曾经作为法律制度而存在的，应该被肯定的是它基于本土化而形成与发展的模式，对于西藏的社会秩序的稳定发生过积极的作用，“赔命价”可以看做是一种“以罚代刑”的处罚机制，并不追求“杀人偿命”的结果，是对人的生命的尊重。人权具有时代性，但是在国际社会上对于呼吁废除死刑方面的人权保护上，中国历史上西藏的做法比刑法史上记载最早废除死刑的罗马共和国早了将近一千一百年。

（二）司法成本的节约

司法主要的功效之一是定纷止争。“赔命价”能有效的调解藏民之间的矛盾，在受害人家属一方获得合适的物质赔偿数额后，双方握手言和，保护了受害人的亲属及其家族、氏族的财富、荣誉与地位，从而消弭仇恨，不再进行血态复仇，以私力救济的方式化解了矛盾，节约了司法的成本这在很大程度上维护了社会秩序的稳定。

（三）对赔偿金额的补充

现行的《刑事诉讼法》中对于刑事附带民事诉讼的案件人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失只包含物质损失。在理论界普遍认为，“赔命价”包含了一定数额的精神抚慰赔偿金，这才真正契合了法律上补偿、抚慰、惩罚的功能，被害人的家属在失去亲人的痛苦中，得到物质方式的精神安慰。endprint

三、“赔命价”的合理因素引入刑事和解

（一）“赔命价”习惯法的现状

在现在藏族地区的司法实践中，“赔命价”有一种复燃的趋向，当审判机关审理完结一个案件时，在民意中，这个案件却并没有终结。被害人的家属会向已经在执行刑罚的服刑人或者服刑人的亲属要求一定数额的索赔，并且不达目的绝对不会罢休。甚至在藏族的某个州出现了高额索赔，造成了服刑人一家倾家荡产，甚至将其赶出村落，远走他乡的案例，这种做法，不仅不利于民众的生产和生活，在一定层面上，还影响了民族的统一与团结，并且在客观上干预了司法的独立性，削弱了司法的权威性。

（二）将“赔命价”纳入刑事和解机制的方式

在《刑事诉讼法》的特别程序中规定，因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。在犯罪人一方是出于过失或者是邻里间的纠纷而引起的社会危害性不是特别大的犯罪中，在特定国家机关的主持下可以制作和解协议。“赔命价”是在刑事冲突上的民间和解，要在刑事和解上引入“赔命价”重罪和解的程序，在前面的成因上已经进行过分析，藏民的激情犯罪的危害性小于预谋性犯罪，在对方也是有过错的案件上的个体性犯罪上，可以限定为“重罪和解”的范围，将“赔命价”纳入到刑事和解中，建立机制以司法机关为主导的纠纷解决，既能重视法理，又能兼顾情理，防止出现“以金钱换取性命”的状况，又能“最大限度满足当事人的需求”。

四、尊重“赔命价”的本土化思维

为了尊重新时期民族自治地方的特点与特殊性，在立法借鉴时就应该充分尊重基于少数民族的习惯所形成的并且被群众普遍接受的习惯法，这样的理念，既能构成民族自治地方的法律与民族习惯法的有效融合，又能最大程度上避免法律与习惯的矛盾与冲突。本文章一直都在强调，对于习惯法的法律改良，要基于民族的经济水平、地域特色、生活方式、宗教信仰、道德理念。习惯法在藏民族区域，虽然是一种有着悠久历史的权力，但是它仍旧未失去生命力，依然是作为有效的秩序在为藏民的生活提供指引。一个国家要建立统一的法律秩序，就不能忽视习惯法作为重要民族凝聚力的作用。对“赔命价”的认可原因是它尊重了本土化的民众意志，在一定程度上可以缓解民众的矛盾。博登海默说“我们并不总是能轻易地将社会道德模式同那些对实施法律产生影响的社会取向区别开来。如果我们把社会取向看成是民意倾向，而那些民意却不能被视为是已经发展成熟了的完全确定的正义标准或者固定的道德信念。”所以在司法实践中，会面临一种局面，在藏族地区严格依据刑事法规的规定执行刑罚，在民众中并不会有有效的执行力，法律的生命力在于实施，如果不能被执行的法律，哪里还谈的上产生积极的社会效果。引入“赔命价”的习惯法，对“赔命价”习惯法进行转变为制定法的改革机制，就要对习惯法与制定法之间的关系进行分析：在少数民族地区，当人们还在质疑习惯法的存在必要性的同时，忽略了许多制定法就是习惯法在法律程序上的确立，习惯法的存在是根深蒂固的，有着很深厚的群众基础。

五、结语

作为“赔命价”的习惯法是古老的以游牧为业的氏族部落传承文化的符号印记，记载了朴素的法律思维，在法律适用的过程中，不可以被忽视，要结合其合法性与合理性因素，充分肯定对国家制定法法律漏洞的弥补性作用，用对其与时俱进的思维与当代社会的法治文明进行融合，让习惯法能发挥促进和谐西藏建设的功效。同时在民族区域自治的立法中对“赔命价”的习惯法进行规制，在传统的本土化民族信賴利益保护中加入现代化司法救济途径确立“法律面前人人平等的原则”，摒弃“生命的等级赔偿”，引导西藏地区民众建立起知法、懂法、学法、用法的法律信仰，这是一条艰辛且漫长的道路，不仅需要国家层面司法适用的探究，还需要吾辈法律工作者为之进行努力。

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