淘宝代运营行为的法律问题研究

王安峰　赵梅梅

【典型案例】 2013年4月，犯罪嫌疑人周某、曹某、朱某、陈某出资登记成立杭州A网络科技有限公司（以下简称“A公司”）。A公司成立后主要从事“淘宝代运营服务”，下设销售、客服、财务等部门。销售部由朱某、陈某主管，销售人员通过微信和客户取得联系并介绍公司“淘宝代运营服务”的内容，与客户签订代运营服务合同；客服部由周某、曹某主管，具体由客服人员负责装修网络店铺、宣传推广、一件代发、刷单等；财务部由犯罪嫌疑人周某主管，负责销售人员的业绩统计、工资发放等。

犯罪嫌疑人周某、曹某、朱某、陈某以A公司为平台，在明知A公司无自产货源和固定合作货源，也无相应专业技能和运作能力代运营大量淘宝店铺的情况下，仍从社会上招募销售人员，通过发放公司统一制作的“话术剧本”等方式培训销售人员，要求销售人员谎称无需被害人实际经营仅需支付价格从数千元至数万元不等的套餐服务费即可获得高交易量、高等级信誉的淘宝店铺，并向被害人承诺淘宝店铺达到一定的交易量即可一次性返还套餐对应的服务费用，从而骗取被害人签订服务合同并交纳服务费用。在被害人交纳服务费用后，A公司并未向被害人实质提供所承诺的全部服务，仅代为开设淘宝店铺、对店铺进行简单装修、套用批发市场数据进行货物上架、“自买自卖”完成少量虚假交易，而后对淘宝店铺即不再进行运营，致使在合同服务期限内未完成约定的交易数量和淘宝店铺等级要求。在被害人对公司的信誉提升和推广能力提出质疑时，销售人员即以合同等级太低为由，诱使被害人进一步交纳服务费用升级服务套餐，但实际上在被害人进一步交纳服务费升级套餐后，A公司并未实际开展真实服务和经营。

2016年10月，因网上投诉太多、公司信誉降低等原因，犯罪嫌疑人周某、曹某、朱某、陈某遂重新注册公司、变更公司地址，成立其他B、C等公司继续进行“淘宝代运营业务”骗取被害人交纳服务费用，公司的经营内容、组织架构和运营模式均与A公司相同。

2013年4月至案发，犯罪嫌疑人周某、曹某等人利用上述模式，先后骗取1万余名被害人支付服务费用6000余万元。前述非法获利，除小部分用于公司日常开支外，大部分被各犯罪嫌疑人及公司销售人员、客服人员等按比例瓜分。

摘 要：淘宝代运营公司利用带有夸大成分的广告吸引大量的客户购买服务套餐，严重超过公司的运营能力，造成服务套餐的内容无法实现，使客户受骗。对该类行为的定性，应全面审查服务合同约定义务的履行情况，以判断该类行为是否具有非法占有目的，是否构成诈骗类犯罪；定罪人员的范围应从其在公司中的地位、从事的具体工作及对该行为的认知程度等方面加以判断，进而认定其涉案金额。

关键词：合同义务 共同犯罪 犯罪成本

淘宝代运营，顾名思义，就是淘宝商家把店铺日常经营、管理、营销、推广的工作委托给专业的淘宝代运营公司，由具备丰富的开店经验，并经过严格培训的淘宝运营人员为卖家全天候经营淘宝网店，有效地提高网店的成交量，快捷、专业、安全地提升店铺的核心竞争优势，卖家把店铺委托给专业的淘宝代运营公司后，只需负责发货等简单的工作，其他工作都由代运营公司负责。

实践中，由于激烈的市场竞争，淘宝代运营公司也出现了一些偏离正常轨道的现象。公司利用带有夸大成分的广告吸引大量的客户购买服务套餐，致使服务的内容严重超过公司的运营能力，造成服务套餐的内容无法实现，使客户受骗。对于这种“淘宝代运营”的行为如何准确地定罪量刑，我们不妨以本案的相关事实与证据为例，重点厘清以下几个问题。

一、罪与非罪：是否构成诈骗类犯罪

认定淘宝代运营行为是否构成诈骗类犯罪，必须全面审查公司与客户所签订的服务合同，根据合同义务履行的状况来判断非法占有目的。具体到本案中，就是要从以下两方面准确判断：

（一）主合同义务实际的履行状况，即卖家的订单量是否能真的增加，店铺的信誉是否能得到提升

如果已经履行了合同主要义务，那么行为人只是一个夸大宣传的行为，而如果没有履行主要义务，那么应当认为行为人主观上具有非法占有目的。而判断是否属于合同的主要义务，要从合同订立的目的来看。具体到淘宝店铺，客户支付钱款签订代运营合同，其目的是有一个能够正常运营、达到一定知名度、有客户来购买的店铺。因此代运营公司能否实现上述目的，成为判断公司是否履行合同主要义务的标准。

首先，A公司装修店铺是使用淘宝上的免费模版，上架的产品也是从网上下载的流量包，千篇一律，不可能通过店铺风格和特色吸引客户。

其次，从实际销售的产品看，是可以从其他网站上购买的，产品在淘宝缺乏竞争力，也不可能通过质优价廉的产品提高真实的订单量。

再次，从刷单的角度看，本案中，A公司的销售人员远远多于服务人员，销售人员不断将客户拉进来，加之淘宝公司本身对于刷单也有严格的监管，故少量的服务人员根本无法满足大量客户的刷单要求。

（二）从公司现在及未来发展情况，即代运营公司是否具有实际履行合同主要义务的能力

对合同履行能力的认定，要做扩大解释，企业自身没有履行能力，但可以从市场上获得替代履行的，也应该认定为有履行能力。

首先，从客户缴纳的服务费的用途看，除用于低廉的服务成本外，其余均用于支付员工工资、公司的日常经营支出及股东分红等方面，客户缴纳的服务费成为公司获利的主要来源，從长期发展的角度看，公司也不可能提高自身的履约能力。有观点认为，代运营公司提供的是服务，主要依靠人力，智力、经验的成本不低，因此代运营公司所支付的员工工资，实际上就是一种服务成本的投入，故不能以装修成本过低等就推定代运营公司有诈骗的故意。[1]在本案中，A公司所雇佣的仅仅是普通的社会应聘人员，他们并不具有相关运营淘宝店铺的经验，客服人员所提供的也是十分简单的服务，所谓通过人的智力和经验为客户提供优质的服务也根本无从谈起。所以A公司所支付的客服人员工资仅仅是其犯罪所必须支付的成本，而非其为客户提供优质服务所支出的人力成本。

其次，从公司的人员配比情况看，即使公司长时间经营下去，也不可能具有履行合同主要义务的能力。一般的淘宝代运营公司中的销售人员远多于客服人员，少量的客服人员不可能完成为大量客户服务的工作。至案发时止，本案已经有1万多名客户签订了代运营合同，以公司客服人员的数量根本不可能完成为这么多客户同时服务的任务，且公司内部也没有如何应对这么多客户的其他备用方案。相反的，在A公司因为大量投诉信誉降低，无法继续经营时，公司股东则通过注册新公司的方法继續招揽客户，可见各犯罪嫌疑人只是希望通过公司来骗取客户的资金，而非通过公司经营来实现合同的目的。[2]

二、定罪人员的范围

一般淘宝代运营公司的人员分为三大组成部分：一是公司的股东，各有分管；二是公司业务员，主要是通过微信和客户取得联系介绍公司的情况，后期和客户签约；三是公司客服人员，主要负责装修网络店铺、宣传推广、提升信誉等。对于各层次人员能否认定为诈骗罪，应当依据各犯罪嫌疑人工作时间、所处地位等的不同，进而产生对于公司经营流程的认知不同，具体分析每一层次的人员是否构罪的问题。

从在公司中所处的地位看，股东设立公司的经营模式，制定服务合同的内容和话术，招聘公司职员，并全面了解公司的整体运营情况，其应当能够认识到依据公司所设定的经营模式、流程是不可能完成与客户签订的合同中所约定的内容。从客户所支付的服务费的用途看，除用于支付员工工资及公司日常经营支出外，其余大部分用于股东分红，而非为客户实现合同目的而支出，故资金的分配模式也说明股东主观上应当知道无法完成公司对客户的承诺。从公司对投诉的处理方式看，在原有公司无法继续经营下去时，股东们则通过注册新公司的方法继续实施原来的诈骗行为，故从公司频繁更名等情况看，股东只是希望通过公司来诈骗客户的服务费，而非通过公司经营来实现合同目的。

对于公司的业务员，要根据他们工作的时间、所担任的职务以及在销售时是否使用化名等进行分析，综合判断他们的主观是否具有诈骗的故意。对于那些入职时间在1年以上，且从事过销售组长的工作，并在销售时使用化名的业务员，他们应当对于公司的销售方式及加盟后能否实现合同目的的情况有清晰的认识，可以认定他们主观上明知公司的经营方式不可能实现服务合同的内容，具有非法占有目的，可以以诈骗的共同犯罪认定。而对于入职时间较短，难以从工作时间的角度判断主观明知的业务员，则需要具体分析每一名业务员的工作情况进而作出判断。

从工作职责上看公司的客服人员，没有实际参与前期使用虚假的话术本、夸大公司的服务质量等吸引客户与公司签约的行为，他们主要负责服务合同内容的具体实施，故从这一角度看，他们应当明知少数的客服人员不可能完成大量的服务合同内容，可以考虑以诈骗的共同犯罪认定。客户是否与公司签约支付服务费，是认定诈骗行为的关键，并不因客服人员的工作职责而有所改变，故从这一角度来说，客服人员的行为对整个犯罪活动所起的作用较小，且客服人员是按月领取固定工资，而不像业务员一样从客户支付的资金中按比例提成，在具体处理方式上要与业务员区别对待。

三、犯罪数额的认定方式

淘宝代运营案件的犯罪数额一般是以公司与客户所签订的所有服务合同的价款总额予以认定。实践中，有观点认为，涉案公司提供了店铺装修、产品上架、一件代发、推广宣传及“刷单”等服务，需要支出一定的成本，应当从犯罪数额中扣减。笔者认为，一方面涉案公司提供的所谓“服务”花费成本较低，故该成本是否扣减并不对各犯罪嫌疑人的量刑产生影响，且实际上该部分成本也难以一一计算，扣减数额存在认定上的困难；另一方面该成本系犯罪嫌疑人为诈骗活动能够长期持续所支出的必要的犯罪成本，也可以不予扣减。

还有观点认为，一部分客户签订代运营合同后不久公司就被公安机关立案侦查了，故无法判断该部分合同能否得到履行，该部分合同金额应当从诈骗数额中剔除。笔者认为，经过前文的分析，按照公司现有的经营模式，即使公司持续经营下去也不可能完成合同的主要义务，故该部分合同金额应当一并认定为诈骗数额。

此类案件涉案嫌疑人人数众多，层级复杂，各自地位和作用也不完全相同，故在认定每一名犯罪嫌疑人犯罪数额时要依据不同的情况区别对待。2017年11月22日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合印发的《关于办理“电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题的会议纪要》中对代运营案件的数额标准有明确的规定，对于担任公司股东、经理、销售主管的嫌疑人，涉案金额应当按照其组织、策划、指挥、实施的诈骗总额计算。对于具体实施诈骗的业务员，涉案金额应当按照其实际参与的诈骗金额计算。对于从事会计、客服、美工等只领取固定工资的行政人员，可以认定为情节显著轻微，不认为是犯罪。

淘宝代运营案件中，业务员和客服人员等，大多数是普通大学生，他们本质善良，平时遵纪守法，没有前科，对于这些人员的处理，应该以贯彻“教育为主、处罚为辅”的原则，从轻处理。在罪与非罪之间、罪轻罪重之间，努力体现刑法的谦抑性，按照政治效果、社会效果和法律效果相统一的要求，妥善处理，化解社会对立情绪，维护社会和谐与稳定。

注释：

[1]参见何忠翊：《淘宝代运营案件定罪量刑必须明确的五大问题》，https：//victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/58a486f9-caff-4d92-aeeb-1f78bc514919？downloadLink=2&source;=article，访问日期：2018年10月12日。

[2]参见叶良芳、李芳芳：《互联网视阈下合同诈骗罪的教义学回归》，载《国家检察官学院学报》2017年第6期。