马克思主义视域下的“公序良俗”及其时代性

杨 华

(重庆大学 马克思主义学院，重庆 460044)

2017年3月，在十二届全国人大五次会议通过的《民法总则》中，“公序良俗”原则第一次在我国以立法的形式得到了明确。这是我国借鉴国外经验并对自身民事立法司法实践进行总结的积极成果，体现了经济社会发展的必然要求。本文拟从马克思主义唯物史观的视域，追究其历史根源和时代要求，并就时代要求进行回应。

一、“公序良俗”法律思想的基本表征

“公序良俗”即公共秩序和善良风俗，是现代民法重要的法律概念和法律原则，作为私法自治的界限，承担着维护社会公共利益和基本道德的重要功能。受前苏联民法理论影响，我国民事立法之初并未使用公序良俗概念，而代之以社会公德、社会公共利益等表述。2017年3月15日，十二届全国人大五次会议通过《民法总则》，其中第8条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。第10条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。第143条规定，“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。在第153条第2款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”。至此，“公序良俗”明确上升为我国民法的一项基本原则，个人自由有了法定的“公共”边界——以不违背和危害社会公共秩序和基本道德规范为底线。

从“公序良俗”在新中国民法中表述的演变可以窥见，其地位和作用是不断变化的。如若继续延展研究的时空背景，我们可以发现，被视为现代民事法律制度中最为基本的价值理念和规范原则的“公序良俗”，其地位的取得经历了一个长期演化的过程。从最初在罗马法、日耳曼法中的孕育，到1804年在《法国民法典》中的原则确立；从前苏联民法中的泛意识形态化，到今天我国《民法总则》中的确立，“公序良俗”原则经历了从一般价值理念到正式法律条款、从消极限制到积极干预、从回避到回归等一系列在形态、作用和地位上的转变。究其根源，不外乎经济动因和文化渊源。经济动因作为必然因素主导演变主线，体现一般性；文化渊源作为偶然因素影响个别实践，体现特殊性。二者共同作用，便有了今天全球市场经济国家对于“公序良俗”一般原则的普遍认同和尊崇，以及基于自身历史文化传统而相互区别的司法解释和实践。

学界对于“公序良俗”做了诸多探讨。有的以民法发展为考量，如郑显文的《公序良俗原则在中国近代民法转型中的价值》、赵万一的《公序良俗原则的民法解读》和于飞的《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》等；有的探讨“公序良俗”的具体司法适用，如黄勇的《公序良俗原则在遗赠中法律问题之研究》和张文阁、李永华的《“第三姓”的合理规制——以公序良俗为视角》、王伟的《公序良俗的动态价值与静态确认——以“泸州遗赠案”为例》等；有的从法哲学的视角进行探讨，如杨德群的《公序良俗原则比较研究》、谢潇的《公序良俗与私法自治:原则冲突与位阶的妥当性安置》和侯卓、陈立诚的《谦抑之智:论环境道德不宜纳入公序良俗原则》等，不一而足。本文的主旨，是从经济动因探讨“公序良俗”确立的物质条件，从文化渊源分析“公序良俗”的精神内涵，进而为“公序良俗”在中国的现实构建提供参考。

二、“公序良俗”法律变迁的经济动因

一般说来，经典体制下的计划经济是作为原始自由放任的资本主义市场经济的直接对立物登上历史舞台的，社会主义市场经济是螺旋式上升的历史发展结果。“公序良俗”原则，从资本主义生产关系诞生以来，其在民法中的地位和作用也经历了同样的否定之否定的发展历程。当今时代，在“计划和市场两种经济手段的综合运用”后所创生的社会主义市场经济条件下“公序良俗”的再确立所张扬的公私兼顾的追求便是二者的合题*参见：汪强.论社会主义市场经济[D].北京：中共中央党校，2012:36-38.。

(一)“公序良俗”在自由放任市场经济阶段仅是契约自由的反命题

在市场经济条件下，生产社会化骤然加速，生产力极大提高，正如《共产党宣言》中指出的，“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切时代创造的全部生产力还要多，还要大”。[1]到了19世纪，资本主义市场制度逐渐成熟，蕴含于经济领域的各种市场原则、规范甚至方法也逐渐以显性的形式从社会生活的方方面面中显现出来。

以物的依赖性为基础的人的独立性，是市场经济的历史条件也是它的历史结果。“如果说经济形式，交换，在所有方面确立了主体之间的平等，那么内容，即促使人们去进行交换的个人和物质材料，则确立了自由。可见，平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的、现实的基础。”[2]随着市场经济的发展，过去时代中的超经济强制逐渐被剥离，财产关系开始还原为纯粹的经济关系。人们不再因为血缘、地缘关系或者政治、暴力等因素成为他人的附庸，从而在经济生活中，成为自由自主的个人；独立人格的形成，又反过来巩固并加速市场机制的扩展和深化，并推动市场原则从纯粹的经济领域向政治和社会领域拓展。

这一历史性变化在意识形态领域的反映是自文艺复兴起便开始生成并发展起来的自由主义。以“自由”为核心概念的自由主义，宣称个人自由是天赋的自然权利，如霍布斯曾言，个人自由是“用他自己的判断和理性认为最合适的手段去做任何事情的自由”[3]。洛克也指出，“每个人对其天然的自由所享有的平等权利，不受制于其他任何人的意志或权威”，[4]对自由的限制只能以服务自由为目的。因此，在自由放任市场经济条件下，个人本位是核心，契约自由是目的，只要不妨害他人同样的自由权利，自由权利便是绝对的。因此，1804年《法国民法典》虽然确定了“公序良俗”原则，只是“公序良俗”并不具有与其对立面，即“意思自治”相当的地位和作用。这一时期的民法，包括《德国民法典》和同期的英美法等，其“公序良俗”原则存在的意义都仅仅在于消极地限制契约自由，且限制程度和范围也相当有限。法学学者们对其的司法解释也都相当狭隘。可见，在自由放任市场经济阶段，个人本位、意思自治是核心，“公序良俗”仅仅是作为契约自由的反命题而出现的。[5]这是“公序良俗”自市场经济诞生以来历史发展的第一个阶段。

(二)“公序良俗”在社会主义市场经济条件下实现扬弃的再回归

根据否定之否定规律，事物的辩证发展，须得经历两次否定、三个阶段，即由肯定而否定再否定之否定的过程才能完成一个发展周期，从而在更高阶段上重新达到原来的出发点。这一否定之否定既克服又保留，最终必然形成市场与计划辩证综合的新的经济发展阶段。现实历史发展轨迹也正是如此：一方面，西方出现了吸收社会主义因素的“罗斯福新政”“凯恩斯主义”以及各种市场社会主义思潮；另一方面，则是以中国为代表的深入推进社会主义市场经济改革的成功探索，特别是中国特色社会主义的成功实践。二者虽然路径不同性质各异，但都在不同程度上采取了市场与计划辩证综合的经济发展模式，以实现个人与社会、国家利益兼顾，公私相容的经济社会发展目标。也正因为如此，一方面，西方近代民法才开始了民法社会化进程，在本位观上由纯粹的个人本位主义，发展至带有浓重的社会本位色彩，“私法公法化”成为民法发展的一个趋势，公序良俗原则内涵的扩张与功能的拓展也就成为了必然。另一方面，则是在社会主义市场经济条件下的中国，“公序良俗”原则在《民法总则》中第一次以立法的形式得到了明确，使市场经济所要求的个人独立和个体利益，与社会主义所追求的社会整体和长远福祉间的兼顾和融合要求，上升为国家意志，受到法律的肯定、保护和推动。至此，“公序良俗”原则在经历两次否定后实现了在更高阶段上的“回归”。它不仅成为了现代民法中基本的价值理念和规范原则，其适用范围还“实现了向公法、社会化领域的拓展”，成为“支配整个法秩序的基本理念”。

简而言之，个体与社会的不同相对关系，决定了在法律层面中意思自治与公序良俗的相对关系，公序良俗原则在民法中的地位和作用也因此与时俱进。中国通过改革创新，正视自身所处的不可回避的市场经济发展阶段，在坚持社会主义基本制度和价值追求的基础上，大胆吸收西方市场经济发展经验，敞开国门，引进技术、管理和资金，让市场经济在社会主义条件下运行发展。这正是“公序良俗”在更高阶段上“回归”的经济缘由。

三、“公序良俗”法律演进的文化内涵

“序”即秩序，“俗”即风俗。无论从字面还是从法律内涵来看，“公序”与“良俗”，即公共秩序与善良风俗都与特定社会的历史文化传统和伦理道德观念有着直接的内在联系。可以说，“公序良俗”即是特定社会最广受认同的历史文化传统和伦理道德观念在法律层面上的映射，是寓情于法、寓理于法的集中体现。文化传统与道德观念是既传承又发展的。因此，“公序良俗”也必然随之变化而变化，以便以符合历史文化传统和本民族伦理道德观念的形式表达经济社会发展所提出的时代要求。由此可见，“公序良俗”既是对传统的时代解读，又是对时代的传统表达，是中华优秀历史文化传统“创造性转化、创新性发展”。所以，要揭示“公序良俗”在中国发展的特殊规律，就必须将其置于中华传统文化发展变化的历史背景中去考察。

文化是经济社会发展的反映。文化传统发展的阶段性与经济发展的阶段性是大体相呼应的。因此，在考察历史文化变化的历史片段选取上，也应该以尊重经济发展的历史逻辑为基础，将文化变迁的根本动因建立在经济因素的可靠根源上，提高论说的可信度和科学性。为此，与前文探讨经济动因相呼应，本文拟选取自鸦片战争前后到当前的历史区间进行逻辑分析，探讨这一历史区间内，中国历史文化传统与伦理道德观念变化的宏观背景对“公序良俗”的影响。

总体而言，与经济发展的螺旋式上升相一致的是，中国历史文化传统以及与其具有天然内在直接联系的“公序良俗”也经历了相应的否定之否定的发展历程。如果我们将鸦片战争前，中国的文化自信作为正题，那鸦片战争后的文化不自信则是它的反题，而自中国特色社会主义市场经济基本建立以来至今，历史文化传统的复兴以及国人文化自信的重新树立便是二者的合题。

(一)“公序良俗”在文化自负中的原生样态

“在公元前3世纪形成直到公元19世纪末期衰败解体的朝贡体系中，中国始终处于核心或‘共主’地位，这让国人有了一种傲视群雄的文化优越感和民族自豪感。”[6]这种基于现实强大竞争力的文化自信根基坚固。在两千年的历史长河中，无论朝代如何更迭，中华民族对于自身文化上的尊严和自信始终如一。这也正可以解释，为什么中国是仅存于世的“第一代文明”[7]。

在这样的文化心理条件下，中国社会按照自身的逻辑在发展，其法制文明也一直遵循着自身的传统而不断发展演变。在这一历史阶段，虽然没有作为法律条款而出现的“公序良俗”(从前文经济动因的分析可知，民法中“公序良俗”的出现是基于市场经济发展的内在需要，而古代中国并未有过市场经济的充分发展，因而不可能产生近代意义上的“公序良俗”)，但却不乏以伦理道德和文化传统维护社会秩序的法制理念。作为礼仪之邦，传统中国向来重视道德教化和礼仪规范的作用，呈现出鲜明的伦理法特点。[8]首先是“礼法融合”的法制传统。“礼”即礼仪、礼制，其源头便是起源于日常生活的礼仪规范和伦理道德，在被国家赋予强制力后，成为规范社会秩序、维持社会稳定的法。在儒家思想的进一步阐释和推动下，伦理道德成为立法的前提和指导，儒家官员在司法实践中甚至可以抛开国家法律，直接引用儒家经典“引经决狱”。其次是“明德慎罚”的法制传统。在德法关系上，我国古代更加重视“德”的教化作用，也即所谓“德主刑辅”，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的思想。再次是“明德无讼”的法制传统。在追求社会和谐的观念指导下，我国古代主张在诉诸法律之前或之外，通过道德、习俗等手段，化解矛盾和纠纷，以达到以德去刑的目的。[9]综上所述，在古代中国，虽然没有近代意义上的“公序良俗”原则，但从文化源头上看，将礼仪规范和伦理道德融入法律，反过来以法律为道德、习俗的最低要求来维护礼和德的法制传统却源远流长，这无疑为日后“公序良俗”精神的认同和条款确认奠定了传统基础。

(二)“公序良俗”在文化不自信中的曲折进路

清末中国错失了工业文明的历史机遇，由人类文明的引领者变成了落后者。曾经辉煌的中国在与西方资本主义制度和工业文明的较量中遭到了惨重的失败。军事上的失败导致了经济上的巨大损失、政治上的巨大屈辱，而更为严重的是，相对独立的发展路径被打断，传统的政治制度、风俗礼仪、思想文化、价值观念等遭到了前所未有的冲击。当传统的农业文明暴露在资本主义强权之下时，“中国思想的有用性受到了挑战，而且一旦它的有用性问题被提了出来，对它的真理性的疑问也就不可避免了”[10]。“鸦片战争后，中国虽然在法律上还算得上一个主权国家，没有完全沦为殖民地，但是，在文化上却可以说被彻底打垮了。”[11]当原有的自我评价标准发生位移时，国人对中华文明的态度发生了逆转，从一个极端走向了另一个极端。这一转变虽然无形，但却关乎根本，影响深远，主导了自鸦片战争以来百余年国人的文化心理。

作为一项民法原则和条款，“公序良俗”也有着同样的西化进路。在概念、术语、原则和整个体系都以西方民法为模板的前提下，“公序良俗”在近代以来的中国民法中有了相关规定。比如，大清民律草案规定了公共秩序，第二草案规定了“风化”，民国时期《中华民国民法》规定了公共秩序与善良风俗，新中国成立后我国民法使用了社会公德、社会公共利益的表述。这一历史过程既是西化愈发深入也是传统文化愈发丧失的过程。虽然在不同的历史时期，传统文化习俗在民法中都有相关规定、表述或痕迹，如大清民律草案“求最适于中国民情之负责”[12]，民国时期《中华民国民法》中对具有中国传统色彩的典权及永佃权进行了规定，新民主主义革命时期产生了马锡五审判方式和人民调解制度等，但在传统文化遭受普遍怀疑甚至否定的文化氛围下，何为公序、何为良俗的评判标准早已从中国文化自身转移到了西方。“法治作为国家层面的‘大传统’对民间社会的‘小传统’的宰制越来越严厉，乡规民约、习俗民德所代表的传统文化越来越不具有合法性和正当性，越来越难以对人们的衣食住行、日常用度进行调节。”[13]因此，在这一历史阶段，本应以文化习俗和伦理道德为基础内容的“公序良俗”却没有牢固的文化根基，难以实际连接老百姓的日常生活并起到维护公共秩序和社会基本道德的作用。丢弃自身文化传统，嫁接西方法制体系在经济社会发展转型阶段，更容易导致社会成员文化信仰和道德理念的集体迷茫甚至缺失。

(三)“公序良俗”在文化自信中的融合发展

改革开放的成功，向世界宣告了在西方模式之外可以开辟一条新的现代化之路。这条道路独具中国特色、充满中国理念和智慧，最重要的是，基于中国实际、扎根中国土壤，而中国最大的实际、最深厚的土壤莫过于滋养国人数千年并不断发展着的中国文化。当国力逐渐恢复，当文化评判坐标逐渐回归自身，国人对于过去文化态度的反思愈益深刻，中国人的民族自豪感也在逐渐恢复。从文化发展的宏观历程来看，中国文化在经历了自负与不自信两个极端之后，迎来了否定之否定的新发展。这一发展将既纠正妄自尊大、又摒弃妄自菲薄，既能客观进行自我认知、又能理性对待其他文化，从而能在新的文化价值观上实现中华文化复兴。这一文化背景体现在法制发展上，便是愈益增强的关于中国法制现代化、中国法的现代性以及中国法律文化现代性问题的反思——呼吁用“文化自觉”的心态来看待、发掘和利用中国传统文化中有价值的资源，重视中国传统文化(包括法文化)。充分尊重和考虑国人的文化习俗和价值取向，将法制深植于本土文化之中，让法律效力得到更加有效和持久发挥。

“公序良俗”原则也正是在这一法制背景下，于2017年3月15日第一次以立法的形式在《民法总则》中得到了明确。它的明确至少是对以下两个方面内容的回应和法律表达：一是随着社会主义市场经济的建立和完善，市民社会逐渐成型，经济整体有效运行要求规范意思自治；二是在中国崛起和文化复兴的背景下，中华优秀历史文化传统“创造性转化、创新性发展”的当代形式和内容。

从文化的精神角度讲，文化是一个民族的灵魂和血脉，是一个民族赖以生存、发展的精神基础。由于文化的缘由，社会主义市场经济以及以此为基础的中国特色社会主义道路才独具中国特色，独有中国理念、智慧和气质。由文化所决定的差别性和特殊性，必然要求法制建设和发展应以尊重文化差异性、正视文化特殊性为前提和基础。再者，法制从根本意义上是特定价值体系的法律化。其实现程度或效果也总是与特定国家或民族的文化习俗、价值理念、伦理道德、生活方式、思维方式等密切相关。离开了文化的呼应和支撑，法律条文只能变成一纸空文，甚至引起社会思想混乱。因此，在经历了文化不自信条件下法律西化发展所造成的法律与文化传统、伦理道德和社会生活的矛盾冲突后，我们必须反思并且摒弃法制发展上的西方中心主义，既要在普遍性上借鉴西方法制建设经验，更要在文化自觉的基础上，将法制发展厚植于自身文化的沃土之中。为此，“公序良俗”原则也就既要借鉴西方民法经验，更要从历史文化传统中去寻找自身的基础规定和理念源泉。因此，我们看到，在“北燕云依”案中，法院指出：“北雁云依”的父母自创“北雁”为姓氏、选取“北雁云依”为姓名，具有明显的随意性，会造成对文化传统和伦理观念的冲击，既违背社会善良风俗和一般道德要求，也不利于维护社会秩序和实现社会的良性管控。历史文化传统和伦理道德观念成为了“公序良俗”的基本内容和价值指向。当然，文化传统是不断变化发展的，其要对现实实践发挥作用，必须以时代需要的内容和形式作为前提。因此，适时代所需，挖掘、阐释、改造中国优秀历史文化传统，实现其“创造性转化、创新性发展”便是前提的前提。

四、新时代“公序良俗”法律原则的多维构建

从法律条款的性质上看，“公序良俗”是一种底线要求；从社会现实看，“公序良俗”却更是一种价值追求。现实中，越多的人信奉公序良俗，并且能自觉以公序良俗来约束自己的言行举止，司法中违反公序良俗的案件才会越少。反之，现实中越多的人对公序良俗不屑一顾，则司法中违反公序良俗的案件就会越来越多。从经济社会发展的最终要求看，与法制建设中明确“公序良俗”原则的地位和作用同样重要的是，通过各种努力，营造理想而现实的公序良俗。这一目标的达成，要从经济基础、价值引领、文化根基、德治依托、法治保障等方面统筹协调发展，从而使国家公序更牢固、社会良俗更扎实。

(一)以经济发展奠定“公序良俗”的物质基础

经济发展，是公序良俗的客观前提。一是经济体制改革要继续深化，公序良俗才有规则基础。经济规则、秩序是社会规则、秩序的“雏形”和“模板”，经济规范有序，社会秩序才能井井有条，人们也才有稳定可靠的价值判断标准和基础。二是民生福祉要不断提高，公序良俗才有民心基础。“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”。民生决定民心，民生好则民心齐，民心齐则规则立；民生坏则民心散，民心散则天下乱。坚持共建共享发展，让人民群众在发展中有更多获得感，促进社会公平正义，形成有效的社会治理和良好的社会秩序。三是生态文明要始终坚持，公序良俗才有自然基础。人与自然的矛盾不解决，人与人的矛盾也解决不了，社会公序和人伦道德也就失去了根本前提。因此，构建公序良俗，就必须尊重自然、感恩自然，对自然的改造和索取要有节有度。

(二) 以价值观念凝聚“公序良俗”的思想共识

价值观念是公序良俗的思想基础。在社会主义市场经济条件下，利益多元、价值多元，共同的价值指引在整合社会思想意识、凝聚精神支柱、稳定社会思想动态方面显得尤为重要。当前，能够充当中国社会共识最大“公约数”的是社会主义核心价值观。以社会主义核心价值观为统领，才能在最大限度上化解分歧、达成共识、汇聚人心、形成合力，加速建构起适应新时代新要求的公共秩序和社会道德。

(三) 以文化认同夯实“公序良俗”的精神根基

文化是认同，是公序良俗的民族根基。民族之所以能够称之为民族，就在于其共同的民族文化。这是一个民族的灵魂。公序良俗不是无源之水，它的构建在任何时代都不可能在一张白纸上进行，它总是文化基因传承和发展的结果。让公序良俗扎根文化的沃土，让它在以文化人的过程中深入人心、持久稳定。

(四)以德治依托强化“公序良俗”的合理性

以德治国，是公序良俗的重要依托。纵观“公序良俗”的历史，从各国民法的司法解释中可以清楚地看到，“公序良俗”本身即是规则与道德的结合体，内涵了法治与德治相结合的内在要求。因此，它的构建既要以法治为保障，还要以德治为依托。只有法律强制与道德自觉一起作用，公序良俗才能切实成为规范人、约束人的法律原则。现实社会的公共秩序和基本道德才能得以构建并不断巩固。

(五)以法治完善守护“公序良俗”的文明底线

依法治国，是公序良俗的重要保障。社会主义市场经济是法治经济，社会主义社会是法治社会。从上述关于公序良俗历史本质的分析中可以看出，公序良俗被视为法律原则、确立为法律条款，是社会现实需要、是历史发展必然要求。今天我们构建公序良俗，同样需要尊重历史规律，依仗法治保驾护航。一是在立法环节上，要与时俱进地反映现实经济社会发展对公序良俗的要求，确保对各种公序有规定，各种良俗有描述，法律条款体现公序良俗理念，防止法律缺位的情况出现。二是在守法环节，划定违规逾矩红线，树立公序良俗法律权威，通过法律强制，让公序良俗切实成为约束、规范人们行为的硬性要求。三是在执法环节，既要遵循公序良俗的要求，更要在尊重事实的基础上，依法维护公序良俗。四是在司法环节，对违反公序良俗的案件，要严格按照相关法律规定，予以惩戒。

综上所述，“公序良俗”原则历史变迁的经济动因在于市场经济的发展，文化动因在于中华优秀历史文化传统“创造性转化、创新性发展”。为回应经济、文化的历史要求，一方面我们要遵循市场经济发展的普遍规律，充分借鉴西方市场经济发展的普遍经验；另一方面我们更要正视自身的国情和文化，遵循中国特色社会主义发展的特殊规律，将秩序和道德建设立足于自身文化传统的基础之上。需要明确的是，充分借鉴是厚基础、补短板，立足自身则是寻根基、强优势。从借鉴方面讲，作为市民社会基本法——民法原则的公序良俗，在西方国家的法制体系中有着悠久的历史，如果追溯到罗马法，已有近3000年历史。如果从《法国民法典》算起，也有200多年的时间。因此，不论是大陆法还是英美法，西方国家在对于“公序良俗”原则的理解和应用上，都有着相对独到的见解和丰富的经验。对于仅有30多年市场经济发展历史的我们来说，无论是在法制建设中还是在现实社会中构建“公序良俗”，都有着重要的借鉴意义。从立足自身讲，社会主义市场经济的历史优越性和我国优秀的历史文化传统，使得我们在维护公序良俗，建构合理公共秩序和基本道德体系中有着独有优势。中国社会秉承着“声一无听，物一无文”、“和实生物，同则不继”的文化观念，善于求同存异、兼收并蓄，个体自由与社会整体有序有先天的整合优势。在坚持自我实践探索的基础上，充分借鉴西方公序良俗有益经验，中国必将建立起适合国情和发展需要的公序良俗。