浅析虚假金融广告引致的投资者损害分担

李昊

一、我国虚假金融广告发布及投资者损害认定情况

（一）虚假金融广告发布的主要形式

一是高息诱惑，诱骗金融消费者。《广告法》第25条规定：“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，不得对未来效果、收益或与其相关的情况作出保证性承诺”。但在各类违法金融广告中，“稳赚不赔”、“高额收益”是常见“话术”。如自2015年9月起，某投资管理有限公司通过网站、手机App等对其理财平台进行广告宣传，宣传用语中使用“稳赚不赔”“20%年息”“互联网理财第一首选品牌”等表述。

二是“包装术”花样百出，恶意虚假增信。除承诺高息外，部分理财平台还通过各种“包装术”增信，让投资者更愿意“掏钱”。（1）使用政府公信力“背书”。如某投资顾问中心为宣传业务，其网站上发布部分图片使用国家机关名义。（2）虚构“软实力”增加信用。如某P2P平台宣称由山东交运集团100%控股，但在2018年7月平台爆雷后，交运集团专门发声明称该平台伪造其印鉴从事活动。（3）谎称获得“国家资质”。如某股权投资基金管理有限公司利用宣传单页，对外宣传获得“上海市发改委”等部门审批，但事实上其经营业务无须也并未取得任何审批。

（二）金融维权和投资者索赔情况

一是市场监管部门依据《广告法》处以罚款。金融违规广告处罚主要由市场监管部门依据《广告法》处以罚款。如，瑞安农村商业银行东山支行在经营场所大厅发布名为“瑞安农商银行东山支行贴心存”海报广告，含有“满足客户利息收益最大化”等内容，违反《广告法》相关规定，被瑞安市市场监管部门责令停止发布相关广告，并处以20.3万元罚款。

二是维权过程复杂、时间长、成本高。如，中诚信托13亿元“诚至金开2号”案中，投资者维权至今，人均维权费用近2万元，但问题仍未得到解决，投资损失仍由投资者自己承担。

三是专业性强，举证难度大。目前，多数投资者对各类理财产品合同中提及的预期收益、风险、流动性、发行机构或投资标的等，均缺乏充分了解。在实际出现问题时，投资者也不清楚如何举证。

二、虚假金融广告打击及损害赔偿分担的国外比较

（一）英国

1. 设立专门机构统一履行金融消费权益保护职责。根据《2012年金融服务法案》的规定，金融行为监管局（FCA）负责对提供金融服务的机构和个人进行授权，并承担金融消费权益保护职责。在实际运作中， FCA主要通过金融消费者的投诉，追溯审查金融机构广告营销和宣传中的违法行为，并采取进一步的监管行动。对于机构和个人未经授权从事相关金融行为的，FCA设置“黑名单”，供消费者查询了解，以降低潜在交易风险。

2. 以肯定要件和否定要件相结合方式，明确金融产品广告宣传的规范性要求。一是金融产品广告宣传的三个肯定要件，即中性、清晰和不误导，重点强调存款、投资、房贷、保险、消费信贷等金融产品广告应全面描述相关内容、充分提示投资风险、适度宣传投资收益，不应对不同金融产品服务进行不恰当比较，不能让投资者产生过于乐观的收益预期，不能让投资者盲目购买。二是明确虚假广告或误导性广告的主要判断标准。投资者可从以下方面予以综合判断：付费情况、利率和利息支付的金额和支付方式、相关收益的可得性、风险提示情况、金融产品持有期间要求、违约责任认定、担保情况、合同附则条款的重要性等。

3. 专门出台社交媒体发布广告监管规定。2015年3月， FCA专门出台微博、论坛等社交媒体发布金融广告的规范文件，明确该类广告也应遵守公平、清晰、不误导的一般性要求，同时提出部分特殊性要求：一是社交媒体上发布广告的所有内容，不论以何种形式，包括文字、图片、音视频等，都应符合监管要求。二是转发金融广告引发的责任原则上属于转发者，但若金融广告本身存在问题，作为广告发布者的金融机构也应承担责任。三是金融机构应配备专人审核社交媒体发布的相关广告信息，并及时记录和保存。

4. 对违规广告实施处罚。当认定金融产品广告不符合监管规定时， FCA有权将其撤销，并决定是否需要采取进一步的行政处罚措施，主要判断标准即该广告是否给客户造成损害，包括直接损害和可预期的间接损害。

5. 构建系统的金融消费维权体系。如果金融消费者认为金融广告存在虚假或误导性，有权采取以下措施：一是直接与金融机构联系。金融消费者联系时应注意留存证据，被投诉金融机构应及时回复。二是向金融申诉专员申诉。金融申诉专员应及时听取争议双方意见，必须时可以组织听证，提出调解建议或做出裁决。三是向法院提起诉讼。若金融消费者不认可金融申诉专员的裁决结论，其有权向法院提起诉讼。四是申请投资补偿。如果金融消费者对违约、资不抵债、破产等的金融机构拥有债权，其有权提出财产返还请求或向金融服务补偿计划（FSCS）申请补偿，但补偿金额一般不超过投资损失，且不超过补偿限额。

（二）美國

1. 分类管理金融产品广告行为。次贷危机爆发后，美国颁布《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》，在金融广告监管方面，该法案作出原则性规定，即禁止机构出现任何欺诈性行为，包括制作和发布金融产品和服务的欺诈性广告。《诚实借贷法案》对封闭式信贷和开放式信贷两类产品的信息披露及广告宣传施行统一准则，即清晰突出标准。《抵押行为以及实践广告》是一部专门针对抵押贷款金融广告行为规范的法案，主要包括两部分规定：一是对金融广告禁止性内容进行明确。该法案共列明19项关于抵押类金融产品营销中虚假陈述的禁止性内容，大致分为四个模块：（1）利率、费用及付款信息。禁止对产品的利率、费率、税款、保费、预付款等所有相关费用信息予以虚假或误导性表述；禁止对产品的偿付信息进行误导性的比较，避免出现诸如“完全免费”“无须付款”等极具劝诱性的陈述。（2）其他相关信息，如禁止夸大金融产品在帮助消费者解决债务困难方面的能力。（3）提供者信息。不允许非官方认证机构擅自使用政府部门的抬头、标识及相关信息，令消费者误认为金融产品提供者属于政府部门；不允许机构擅自使用其他机构名义向消费者推销金融产品。（4）消费者权利。对消费者所拥有的各项权利进行清晰、精准描述，保证消费者清楚了解其拥有的各项权利，禁止任何损害消费者权益的违法行为。二是对广告资料的保存提出要求。规定在金融产品开始广告营销之日起的24个月内，金融机构应保留该产品的三部分材料：产品名称及合同条款等材料；销售脚本、培训材料及市场营销资料；所有提供给消费者的相关文件。

2. 设置统一的金融消费权益保护部门，并组织开展常态化的执法监察活动。为更好保护金融消费者权益，美国金融消费者保护局（CFPB）专设监管、执法和公平借贷部门，对金融市场参与者的行为按联邦消费者金融法进行日常监测，对违法机构进行强制执行并根据情节轻重处以罰款（见表1）。

除日常监测外，CFPB还会随机开展大规模监察活动，对金融广告进行集体排查。如2015年，CFPB和联邦贸易委员会（FTC）联合开展“扫除”行动，在全国范围内通过随机抽取、群众举报的方式，挑选800多个抵押贷款相关广告，检验其是否严格遵守监管规定。在此活动中，CFPB和FTC共享执法权限，CFPB主要查验针对弱势群体（如老年人和退伍军人）发放的金融广告，FTC则负责审查房屋建筑商、房产经纪人发布的广告。此次“扫除”活动中，共有10余家机构发布的误导性广告被勒令整改，还有6家机构由于涉嫌严重欺诈，接受CFPB的正式调查。

3. 畅通与金融消费者的沟通与反馈渠道。一是搭建法律政策查询系统。为使金融机构和消费者更方便、快捷查询联邦消费者金融法律的相关条例，CFPB在其官方网站搭建政策查询平台——eRegulations，囊括金融消费相关的19部法案及8项监管办法，CFPB还对专业术语和重要条例编写注释，方便公众理解。二是公开不法行为处置情况。针对被查证属实的误导性或诈骗性金融广告，CFPB会在其官网公布金融机构的详细信息、具体违法行为、处罚结果及依据。三是加强金融消费者沟通交流。CFPB在其主页面的右上方设置清晰显眼的一键投诉通道，方便消费者对金融机构的误导性及欺诈性行为进行举报；同时，开设留言问询专区，加强与消费者互动。

三、启示

遏制虚假金融广告侵权行为，必须在明确虚假金融广告认定标准的基础上，通过畅通行政处罚和金融消费者维权的双通道体系，从实质上构建虚假金融广告引致投资者损害的分担机制：一是从肯定要件和否定要件两个层面，分类明确虚假金融广告认定标准，重点关注投资理财、借贷、抵押等行为。二是出台社交媒体金融产品广告专项规定，覆盖博客、微博、社交网络、论坛、音视频分享平台等，尤其是合理区分金融广告的转发者和原始发布者的责任。三是合理认定投资者损失，投资者损失应以完全赔偿本金为原则，对于可预期收益也应给予必要赔偿。四是监管机关在实施行政处罚时，应综合考虑虚假金融广告责任主体的主观恶意、所获收益、行为可归责，以及受害人损失（包括直接损失和间接损失）和其他社会危害等，罚款数额应体现惩戒性。五是构建直接协商、向监管部门一键投诉、诉讼、仲裁等系统完善的金融消费者维权体系，切实降低维权成本。

（责任编辑 刘西顺；校对 LX，XS）