由一起工亡事故浅探企业工序外包行为的法律风险

2018-02-15东方汽轮机有限公司杨立新

机电安全 2018年10期

东方汽轮机有限公司杨立新

■背景案例

2017年4月18日下午，地处川西平原的某大型国企（以下简称“A厂”）下属的铸钢车间内，工序外包单位B公司的电刨班班长代某，为抢生产进度自行爬上平板轨道车去装卸铸件，并违规指挥行车实施起吊作业（代某不具备吊运司索资质）。由于代某错误实施了三个铸件的起吊顺序，导致其中一个重心偏移的铸件在自然归正过程中撞击到代某的胸腔。代某昏迷并被工友紧急送医。虽经医院全力抢救，但代某还是在抢救无效后死亡。

事故发生后，A厂和B公司都在第一时间向当地安监局进行了汇报。安监局根据《中华人民共和国安全生产法》（以下简称安全生产法）、《生产安全事故报告和调查处理条例》（国务院第493号令）和《四川省安全生产条例》（以下简称《条例》）等有关法律法规的规定，牵头成立了由市人民检察院、市监察局、市总工会、市公安局等部门单位有关人员组成的事故调查组，开展事故调查工作。通过调查，事故调查组将该起事故认定为“一般生产安全责任事故”。但在接下来的责任划分和处理环节，无论是事故调查组内部，还是作为近几年大量实施劳务派遣转工序外包的A厂与调查组之间，都就“A厂有没有法律责任”出现了较大的分歧和争议。

■分歧和争议的焦点

认为A厂没有法律责任的理由是：A厂与B公司就谁是安全管理的主体责任在双方所签订的《安全及环境管理协议》中已有明确的约定，即第二条“乙方的权利和义务”第1点：“严格遵守国家有关安全生产、环境保护和与合同有关的法律法规，在进入甲方生产经营场所后遵守甲方职业健康安全/环境管理相关的管理办法，认真执行合同中的有关要求。认真履行对作业人员的安全管理主体责任，加强对作业人员的安全管理。

同时，A厂与B公司就如果发生安全安全事故，谁应承担法律责任？也在双方所签订的《安全及环境管理协议》中有明确的约定，即第三条第3点：“乙方（指B公司）在甲方（指A厂）生产经营场所涉及交叉、危险作业时，乙方应事先通知甲方并办理《危险作业审批表》，取得甲方同意。因事先未通知甲方而引发的事故以及造成的损失由乙方承担全部责任。”

认为A厂有法律责任的理由是：调查组通过走访和询问所掌握的资料证明，A厂自2012年起开始实施劳务派遣转工序外包行为，至今已有1000余人转换了“身份”。但与此同时，A厂绝大部分使用单位在将劳务派遣转为工序外包后，仍然沿用之前的劳务派遣管理方式，即继续混岗使用工序外包作业人员；继续直接参与对作业人员的指挥和管理。依据《劳务派遣暂行规定》第27条规定：“用人单位以外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，需按照劳务派遣处理。”另据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释2003第20号）第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”

基于以上原因，调查组内部众多成员认为：A厂的工序外包属于假外包、真派遣。依据《劳动合同法》第九十二条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”因此，在代某工亡事故中，A厂有法律责任。

同时，调查组通过调查还发现，2016年12月27日，A厂和B公司签订了《工序外包合同（铸造作业）》。按照该合同的约定，B公司应向A厂铸造事业部铸钢车间清理工段派驻电刨工8人、起重指挥工2人。A厂铸造事业部综合管理部负责外包人力资源管理的副主任科员朱某某在审查B公司配置起重指挥工人数时，发现B公司在铸钢车间清理工段铸件清理工序起重指挥工配置未到位。朱某某多次和B公司沟通协调无果，至2017年4月18日事发时止铸件清理工序所需的起重指挥工仍未到位，致使铸件清理所需的起重指挥用工不能满足生产需要。A厂铸造事业部未对B公司不按合同约定配置起重指挥工的违约行为采取停工处置措施。依据《安全生产法》第四十五条：“两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行生产经营活动，可能危及对方生产安全的，应当签订安全生产管理协议，明确各自的安全生产管理职责和应当采取的安全措施，并指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调。”第四十六条：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改。”基于此，调查组认为：在代某工亡事故中，A厂有法律责任。

■产生分歧和争议的原因暨对劳务派遣与劳务外包的不同解读

要理清产生分歧和争议的原因，就必须从明确两个概念开始分析，即什么是工序外包（以下简称外包）？什么是派遣？需要明确的是，外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽属于法律定义的一种经营形式；而劳务派遣仅仅是劳动合同法明确的一种用工形式，两者有着本质上的区别，其承接的法律后果也相差甚远。那么，劳务派遣与工序外包的差异都有哪些呢？

（一）法律关系不同

劳务派遣是由劳务派遣单位、用工单位和劳动者三个法律主体构成的法律关系。其中，劳务派遣单位与用工单位间为民事合同关系，受《合同法》的约束。劳务派遣单位与劳动者之间是劳动关系，劳动者与用工单位之间是用工关系，劳动关系和用工关系受《劳动合同法》等劳动法律法规制约。

而工序外包的法律主体只有两个，即发包方和承揽方。双方之间属民事法律关系，受《合同法》的制约。

（二）使用目的不同

企业采用劳务派遣的目的，主要是为解决用工缺口的同时，降低企业的用人成本和用工风险。

企业采用工序外包的目的，主要是为了降低直接用工总量、规避劳务派遣的人数比例限制、增强市场应变能力。

（三）管理权限不同

劳务派遣员工必须按照用工单位规定的工作时间和工作形式进行劳动，接受用工单位和劳务派遣单位的共同管理。而工序外包员工的工作时间和工作形式一般由承包单位自主确定，发包单位只对工作进度及质量进行监督检查，不对外包员工进行直接管理。

（四）责任主体不同

劳务派遣中，被派遣劳动者受到损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。而在工序外包中，用工单位一致认为由于不对劳动者进行管理，所以不对劳动者受到的损害承担连带赔偿责任。

（五）适用范围不同

《劳动合同法》（修正案）明确规定劳务派遣只能适用于临时性、辅助性、替代性（“三性”）的工作岗位，并对工作时间、工作内容、用工比例等方面进行了详细约束，导致劳务派遣的适用范围受到了很大的局限。而工序外包的适用范围法律暂无明确规定，企业可自由理解和发挥，选择自身需要外包的业务。

（六）合同标的不同

劳务派遣的合同标的一般是“人”或“劳务”，发票明目通常为“劳务费”，派遣单位只要按照合同约定，派遣数量和质量合格的劳动者到用工单位工作即可，劳动结果如何并不影响合同的实现。而工序外包的合同标的一般是“事”或“物”，发票明目通常为“服务费”，只要承包单位按照合同约定，按期交付劳动成果即可，劳动过程如何并不影响合同的实现。

（七）使用成本不同

劳务派遣一般根据派遣人数，按月支付工资和管理费，劳务费用较低。而工序外包一般根据事先确定的劳务单价，按外包单位的完成情况支付报酬，承担的是整个项目所需要的总价格。从短期成本看，工序外包的费用成本较高。但从长远使用成本考虑，由于企业在签订外包合同时一次性支付费用，此外并无其他费用，因此从长远发展和多次使用的角度考虑，使用劳务外包的成本较低。

■工序外包在实践中的法律风险

《劳动合同法》（修正案）出台后，包括A厂在内的用工单位都通过外包形式转移劳务派遣用工，以规避法律限制。然而《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，需按照劳务派遣处理。”这也就是说，企业通过外包形式转移劳务派遣用工的方式一旦被认定为“假外包、真派遣”，那么其外包的员工将被视为用工单位的劳务派遣员工，并计入劳务派遣用工总数；如果导致劳务派遣用工比例超过10%，用工单位将面临被行政处罚的风险，并需按照同工同酬的规定支付差额工资。

■企业工序外包法律风险的规避暨加强外包用工安全管理的建议

（一）规避“假外包、真派遣”的用工风险

要想有效规避“假外包、真派遣”的用工风险，发包方应当在承揽合同中明确承揽标的为具体产品或业务，结算方式按照具体产品、工序的计量单位进行结算；同时，还应当要求承揽方（工序外包单位）要独立开展业务的管理工作，包括现场管理、人员管理、任务安排、劳动保护用品的管理、职业健康体检的管理、特种作业上岗证培训的组织与管理等。另外还要必须不断提醒业务发包单位不直接参与对承揽方人员的指挥和管理。

（二）提高工序外包业务承揽的门槛要求

工序外包承揽方的注册资本金多少、固定资产规模大小、公司人员规模强弱等都能客观反映其综合实力的强弱、以及抵御灾害性事故能力的强弱。

在调查中发现，在A厂从事工序外包的单位多达24家。人数最多的328人，人数最少的仅2人。若单纯从企业利润越高抗风险的能力越强的角度，显然人数越多的外包单位所创造的利润越高、其抵御诸如工亡所需赔付的能力也就比人数少的企业强。

（三）加强工序外包的过程监控。

1、依据《安全生产法》第二十五条：“生产经营单位使用被派遣劳动者的，应当将被派遣劳动者纳入本单位从业人员统一管理，对被派遣劳动者进行岗位安全操作规程和安全操作技能的教育和培训。劳务派遣单位应当对被派遣劳动者进行必要的安全生产教育和培训。”的要求，企业人力资源部门应对工序外包人员中需持证上岗的特种设备作业人员、登高作业人员等开展专项培训；用工单位还要对工序外包人员开展日常的安全生产教育和培训，并建立档案，如实记录安全生产教育和培训的时间、内容、参加人员以及考核结果等情况。

2、以《安全生产法》为依据，建立以发包单位为龙头的安全管理体系，对工程实施全过程、全方位的动态安全管理，明确和落实发包和承包单位在施工中的安全责任；安全保证体系负责对外包工程的全过程的安全管理工作，遵从谁主管谁负责的原则，审核该外委项目的安全措施可靠、完善，并保证各项安全措施的落实、到位；安全监督体系负责对外包工程的现场安全监督。在对施工现场规范化管理上，重点是安全措施的正确设置、个人防护用品的有效配用、安全工器具的正确使用、作业环境的改善等方面，从降低人员安全风险系数角度出发，来保证作业过程的人身安全。

3、推行现场安全技术交底制度。现场的安全技术交底，是保证施工人员现场作业安全的必要条件。为进一步明确甲、乙双方的安全责任，建立外包工程现场安全技术交底制度，以文本形式实施《外包单位(项目)安全文明生产现场交底备忘录》。《外包单位(项目)安全文明生产现场交底备忘录》对现场安全文明生产需遵守的有关规定、遇到各类情况的处理及施工期间双方的职责作出了明确、详细的规定，在项目开工前，发包方该项目负责人对所有承包方施工人员按照《备忘录》上的规定，结合现场周围情况逐条进行交底，交底结束后所有被交底人员在《备忘录》上签名；该《备忘录》一式两份，一份由发包方项目负责人保存，一份交承包单位工作负责人保存。

4、发包和用工单位的安监人员要不定期的组织对外包现场实施安全巡回检查，确保外包现场安全。检查的内容应当包括：A厂的工序外包使用单位，必须安排专人对工序外包业务实施管理；要建立工序外包单位及人员动态管理台账，台账至少应包括：安全管理人员、作业人员、工种、特种作业证（含编号、有效期、复审时间等）、职业病损害种类、体检时间等；要对工序外包单位资质和人员资格、职业健康体检结果等进行审查并备案；要对工序外包单位定期开展安全宣传和教育并做好相关记录，教育内容至少应包括：作业场所的安全风险、职业危害、公司和本部门的安全管理办法；要对工序外包单位纳入统一管理和协调，部门安全工作会议工序外包单位是否参加并留下签到和会议记录；要将工序外包单位纳入日常安全管理和检查，对工序外包单位开展安全基础管理督查（督促）、现场隐患及违章检查并做好记录；要对工序外包单位发现的安全问题纳入责任追究和处理；要对工序外包公司作业人员的变化，提醒外包单位开展安全培训，并做好相关资料纳入动态管理。

5、加强工序外包执行过程的监控，暨工序外包单位必须做到并主动接受发包单位以下内容的安全督导和安全巡查。

（1）该工序外包是否制定了作业指导书；是否对作业班组人员进行安全、技术交底，交底内容和实际作业是否一致；劳动力组织是否合理，工作人员是否严格按施工工艺流程、安全措施进行作业。

（2）作业班组人员分工是否明确、安全责任是否落实；

（3）按规定需设监护人的作业，专责监护人员是否到位；

（4）施工人员是否遵守安全纪律，是否使用合格的安全用具；是否配备必要的个人防护用品；

（5）施工现场是否按规定设置安全设施；

（6）是否进行了危险点分析，对施工危险因素是否采取有效安全措施；

（7）劳务工是否在发包方员工带领下进行作业。

（8）保持承包队伍人员的稳定，各承包队伍不得私自更换施工人员，新招用的施工人员必需经过发包方安监部门的安全培训和考试合格。

（9）外包人员的动态管理台账是否完整、更新是否及时。

（10）针对外包人员的变化，相关培训工作是否及时开展，档案收集是否动态管理。

（11）外包人员是否与外包单位签订劳动合同，且依法购买各类保险（主要是工伤险）。