浅议正当防卫的适用条件

■ 吴凡

莆田市人民检察院 福建莆田 351100

近日，发生在江苏省昆山市的“宝马男砍人反被杀”一案已经告一段落，江苏省昆山市公安局、江苏省昆山市人民检察院就昆山交通纠纷引发砍人致死案发布通报，认定当事人于某某的行为出于防卫目的，符合正当防卫意图，不负刑事责任。此前该案件备受媒体与各界人士关注，案件曝光之后，关于于某某是正当防卫还是防卫过当的讨论，引发了一场舆论震荡。什么是正当防卫，成了全名关注的热点。

1 我国现行刑法中的正当防卫概念

现行的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事职责。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事职责。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事职责，但是应当减轻或者免除处罚。”一般认为，正当防卫必须具备五个构成要件。

1.1 正当防卫的前提条件

正当防卫的前提条件又称基础性条件即指存在不法侵害行为。什么是不法侵害行为呢？有的学者认为不法侵害行为是指客观上发生的危害社会的行为，而危害社会的行为指的是行为人主观上有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。务必有不法侵害行为才能进行正当防卫。

1.2 正当防卫的对象条件

正当防卫的对象条件即正当防卫务必针对不法侵害人本人实行，而不能对除此之外的其他人实行。这是因为正当防卫是为了制止不法侵害，仅针对不法侵害人本人即可，如范围过宽就无法达到正当防卫的目的，造成不必要的伤害。

1.3 正当防卫的时间条件

我国《刑法》对正当防卫的时间条件只规定了“正在进行的不法侵害”，且对此并无解释。一般状况下以着手实施不法行为为不法侵害行为的开始，但在对合法权益造成明显的现实危险性的威胁且不实施防卫行为就会发生危害结果时，也可视为不法侵害已经开始。

1.4 正当防卫的主观条件

《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。”这就是正当防卫的主观条件。换言之，正当防卫的主观条件就是要求防卫人具有正当的防卫意识和正当的防卫目的，即具备防卫意图。

1.5 正当防卫的限度条件

从我国现行的刑法来看，正当防卫的限度条件即指防卫行为不能明显超过必要限度，造成重大损害。这就说明防卫行为只有在必须限度内进行，且造成的损害适当，才能成立正当防卫。但是我国刑法中并未明确必要限度的含义。

2 美国对正当防卫的适用限度条件

在美国，法律规定“一个人可以名正言顺地使用武力自卫，有合理理由相信非法的威胁，没有义务先撤退”。“不退让法”是一条“公民自卫法”，如果别人侵害你或对你有非正义行为，而公共权力又不能予以你应有的保护，那么你就有权利进行反抗，保卫自己的权利，尤其是人的安全的权利。 根据“不退让法”的规定，如果一个人在某些情况下，使用致命的武力，“自我防卫”或“坚守阵地”，法律对使用致命武力的人将免除刑事指控，免于法律控诉、攻击、拘留、逮捕和民事诉讼。

与另一条公民自卫法相提并论的就是“城堡法”。“城堡法”指的是公民在自己家里没有退缩的义务，可以为维护自己的生命、财产进行暴力抵抗。“城堡法”的限度是，只能在“城堡”范围内使用枪械（一般指住房，少数会扩展到院子，独立车库，自用车，乃至合法使用的工作场所，暂住场所等）。入侵者上门看见你掏枪，扭头跑出去了，这时候还开枪打他，就是攻击行为（已经超过必要自卫的限度）。

3 对我国正当防卫的限度条件的优化建议

“山东于欢案”“昆山龙哥被反杀案”被媒体报道后，经过新闻媒体和网络媒体转载，案件引发了社会广泛关注和热烈讨论。这些案件，无疑是一堂全民共享的法治“公开课”，也掀起了一场全民对正当防卫权的讨论。这场讨论的关注焦点多元，涉及情、理、法的方方面面，事关刑事司法的公平正义与民众的司法认同。但就具体法律适用而言，正当防卫制度显然是其中的核心问题。透过这场讨论可以发现，如何正确适用正当防卫制度，确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一，是一项重要课题。

对于正当防卫的前提条件、对象条件、时间条件、主观条件等四个构成要件，理论界的观点相对比较统一，争议不大。主要的分歧在于对正当防卫限度条件的认定上。防卫权是由最初的无限制防卫本能，到奴隶社会有限制的防卫权，封建社会膨胀的防卫权，资本主义社会前期的无限防卫权，再到资本主义社会后期、社会化大生产条件下的严格限制的防卫权，随着社会日益礼貌化、法治化，法律的逐步完备保证了国家权力的有效实施，分散在公民手中的防卫权发挥作用的范围日益狭小，在个人权利丰富化与多样化的同时，个人防卫在抵抗犯罪时的作用越来越小。

从若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在。有学者批评道，《刑法》第20条关于正当防卫制度的规定，特别是第3款关于无过当防卫的规定，一定程度上处于“休眠”状态，成为“僵尸”条文，未能发挥其应有的作用。这种批评意见不无根据和道理，值得我们认真反思。

笔者认为，所谓的必要限度指的是为了制止住不法侵害，正当防卫务必具有足以有效制止侵害行为的应有强度，只要是为了制止侵害所务必的，就不能认为是超过了正当防卫的必要限度。在我国司法实践中防卫限度的确定应从以下几个方面来看：

一是力量对比。不法侵害人的侵害潜力与防卫人的防卫潜力的比较。法律对不法侵害行为规定了包括刑罚在内的各种处罚措施，但均属事后处罚，侵害事实已经发生，“远水救不了近火”。当国家、公共利益和公民个人合法权益正在遭受不法侵害，公力救济难以及时、有效制止时，可以说，正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的最直接、最有效地手段。在极端恃强凌弱的情况下，应该有条件地引入“不退让法”，对正当法益给予优先保护。弱者在合理用尽救济手段后，可参照警察执法时的“警告原则”，实施正当防卫行为。

二是防卫环境。这里应指出的是当防卫环境不利于防卫人时，防卫人对侵害人造成较大损害也应视为是制止不法侵害的需要，而没有超过必要限度。司法机关处理于欢案的司法效果很好，但是在释法说理时的一个论点笔者不是很认同，即“从防卫行为保护的法益与造成结果体现的法益衡量看，要保护的是人身自由和人格尊严，造成结果体现的法益是生命健康，两者相比不相适应。”笔者认为在看待人格和生命健康权的时候不能一概而论地认定孰轻孰重。所谓“士可杀不可辱”，应该认识到特定条件下对人身人格权的保护甚至更甚于生命健康权。

三是侵害性质。不法侵害是否突然发生对于防卫人来说大不相同，对于突发的不法侵害，被侵害人往往无暇思考对方不法侵害的强度和侵害潜力，往往导致较强的防卫强度，难以避免，这种状况也不应认为是明显超过必要限度。另外一种情况是，被侵害人在特殊环境下，无法对侵害人的危害行为进行准确判断，如侵害人在深夜入室盗窃，虽然无侵害他人生命健康权的主观故意，根据“城堡法则”，应赋予被侵害人基于正当防卫的目的实施无限正当防卫权。

正当防卫制度始终同人类社会的礼貌、进步齐头并进，与人类从人治走向法治的历史同步发展。正当防卫是法律赋予每一个公民的权利，准确确定正当防卫的适用条件，是激励和保障公民同违法犯罪行为做斗争的重要手段，对于保护国家利益、公共利益和公民的合法利益，预防和打击犯罪，营造良好的社会治安环境，具有极为重要的作用。