刑法解释僭越刑事立法的危害与规避*

项婷婷

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105；淮南师范学院 法学院，安徽 淮南 232038)

由于刑法调整的是具有特殊重要性的社会关系，且刑罚的严厉性，决定了刑法立法必须采用特定的理性的方法与技术，而不能任由其他形式僭越于刑法立法之上。然而，司法实践中，刑法解释僭越刑法立法的现象却时常发生。“刑法解释活动，实际是对成文刑法规范的一种反思以及根据反思结论对刑法规范的再整合，从而使刑法规范的内在效力在面对现实时能够达到相对合理化、科学化而存在的。”[1]97这意思是说，如果能够通过刑法解释使刑法规范达到合理性、科学性，那么就不必修改刑法。但是，刑法解释者在解释刑法时，往往自觉或不自觉地脱离了刑法规范的范畴，出现了僭越刑事立法的现象，模糊了刑法解释与刑法立法的界限，这不仅仅影响了刑法规范适用的效果，而且也将阻碍刑事法治的进程。

一、刑法解释僭越立法现象的类型及表现形式

刑法解释依据不同的标准可以作出不同的划分。“对刑法解释我们可以依照主体的效力区分为刑法规范解释和刑法适用解释两种。”[2]15刑法规范解释主要是指刑法立法解释和刑法司法解释，而刑法适用解释主要是指法官在具体案件中作出的解释。同样地，刑法解释僭越立法现象，根据刑法解释主体的效力不同，可以分为刑法规范解释僭越立法与刑法适用解释僭越立法两种类型。刑法规范解释是有权机关作出的刑法解释，最终表现为立法解释和司法解释形式；而刑法适用解释是由全国各级法院的法官在具体案件中进行的解释，最终表现为判决书说理的形式。由于我国并非判例法国家，法官并无“造法”的权力，法官仅仅是依据刑法规范或刑法规范解释进行解释，加之这种刑法适用解释较之刑法规范解释的非普遍效力，决定了刑法解释僭越立法现象主要集中体现为刑法规范解释对刑法立法的僭越。

除此之外，根据刑法解释权限的不同，刑法解释僭越立法现象还可以分为有权、无权刑法解释僭越立法的现象。前者是指解释主体本身具有刑法解释权，但超越了应有权限，从而僭越了刑法立法权；后者是指解释主体本身无法定解释权，其超越了实有职权，从而僭越了刑法立法权。

刑法解释僭越刑法立法有以下几种表现：

(一)刑法立法解释和司法解释数量激增，虚置了立法权。

刑法立法解释的使用是一个逐步发展的过程。“从权力渊源角度上来看，全国人大常委会的解释权是对其立法权的一种补充，但在某些情况下，全国人大常委会的解释权代替了立法权，使得其立法解释的数量与立法规定的数量严重失衡。”[2]1001979年《刑法》颁布之前，只有一部刑法立法解释，即1956年的《关于被剥夺政治权利的人可否充当辩护人的决定》。1979年《刑法》施行后到1997年现行《刑法》修订前，我国并没有通过法定程序就刑法问题作出专门的解释。从现行刑法实施以来立法机关颁布立法解释的情况来看，截止目前，全国人大常委会已经颁布了14部立法解释。立法解释不仅频繁，而且致使刑法立法解释与刑法规范的创设之间界限发生模糊，进而出现刑法立法权虚置的现象。从新刑法实施后，最高人民法院、最高人民检察院出台了各类司法解释，包括对各地办案机关提出问题批复的数量和频率激增，这主要源自于将罪刑法定原则的理解过于简单，或者一旦出现刑法规定不明确时，就不知所措，或草率下判，从而造成刑法立法权的虚置。

(二)刑法立法解释功能逾越了刑法立法功能。

第一，刑法立法解释与刑法立法均能对某一具体法律问题很好地解决，但是权力行使者却使用立法解释的形式实施了刑法立法的行为。刑法立法解释权与刑法立法权原本属于两种不同性质的权力，但实践中出现了刑法立法解释权替代立法权的现象，主要根源于两种不同权力的行使主体的同一。基于同一主体，在选择适用刑法立法解释和刑法立法时，通常会选择既简便又能迅速有效解决问题的方法。于是，刑法立法解释权代替刑法立法权现象的出现成为必然。但从应然角度而言，刑法解释权与刑法立法权无论是着眼点上还是内容上都有很大的不同。析言之，“立法权是立法者根据社会境况运用法律语言而形成的表明法律规范的法律载体的权力，重心在于构建共性的法律，形成法律文本……而刑法的立法解释权则是对立法机关所形成的法律文本的一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性法律与事实的互动关系。”[3]398

第二，刑法立法解释无法很好地解决具体的问题，只能通过立法的形式解决，但实际上却没有通过制定刑法修正案等立法活动进行，而是用刑法立法解释的形式代替了刑法立法。如“拒不执行判决、裁定罪的规定本身存在较大的立法缺陷，立法解释对犯罪对象的解释并未弥补这一缺陷，同时还存在着立法解释没有涉及及且涉及也无法解决的犯罪在主体上的缺陷。”[4]13在刑法规范相当不明确的情况下，刑法立法解释已经无法发挥其功用，因为刑法立法解释是在已有刑法规定的约束下，对其规定含义的阐明，不存在超过刑法规定内容之外的解释。而刑法立法一般是对已有刑法没有明确规定的情形下，作出新的规定；即使是针对已有内容的补充或者修改，也不会像刑法立法解释那样受已有刑法内容的约束。如果此时仍然被迫使用刑法立法解释的方法，要么会出现刑法立法解释的无用性，要么就会出现刑法立法解释僭越立法的现象。

(三)刑法司法解释的立法化，僭越了刑法立法。

司法解释的立法化，主要是指司法机关在行使司法解释权力时，已经带有了“立法”的意味，对刑法规范阐释、说明的活动已经上升为创设刑法规范的活动，其实质与立法活动无异。那么这种性质的司法解释究竟属于解释的范畴还是属于立法的范畴？通常情况下，判断某一行为是立法活动还是行政活动或司法活动并不在于行为的主体，而在于行为的内容。只要某一行为是为了一般性地确定抽象的行为规则，不管采取该行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他的组织，都可以视为是在行使立法权，属于立法的范畴。[5]4因此，只要刑法司法解释是为了一般性地确定抽象的行为规则，不管解释主体是权力机关还是司法机关，都可以认定为是立法行为。基于此，我们可以推导出，刑法司法解释立法化的现象其实质就是司法机关实施的创设刑法的行为，属于立法行为现象。当然，立法性的刑法创设和司法性的刑法创设有明显的区别，正如亨利·哈特和阿尔贝特·赛克斯指出的：司法解释的基本职责是决定与待决案件相关的法律条文究竟提供什么样的指示。在解释之际，法院必须尊重立法机构作为首要的政策决定者的地位，并遵循一定的、有位阶差异的解释方法和解释准则。[6]19但司法性刑法创设的结果是导致了刑法司法解释僭越立法现象的产生。

二、刑法解释僭越立法现象的社会危害表征

刑法解释与刑法立法是两种不同的法律活动，刑法解释僭越立法具有严重的社会危害，主要表征如下：

(一)模糊了刑法解释与刑事立法的界限，不利于维护刑法的权威性。

解释是以一定的客体(往往是文本)为前提的，是在对文本所包含的意义的理解基础上的阐发。[7]25刑法解释即是把包含在刑法文本中的意义即立法意蕴阐发出来的活动，但刑法解释的内容并不能超出刑法规范的应有之义。刑事立法是对刑法规范的创设、修改与废止的一项立法活动。其中，刑法修改作为立法的一种方式，全国人大及常委会修改刑法时行使的是立法权；在刑法立法解释中，全国人大及常委会行使的是解释权，仅仅享有对刑法规范解释的权限。不同性质的两种权力内容要严格区分，不能将刑法的立法权和刑法的解释权混为一谈。刑法司法解释的主体是最高人民法院和最高人民检察院，其与刑法修改的主体是完全不同的。因此，无论是刑法立法解释还是刑法司法解释，都不应该以刑法解释之名行刑法立法之实，否则与刑法修改理性的主体要求是相悖的。

进言之，解释者利用刑法解释的形式进行刑法修改活动，僭越于立法之上，完全违背了刑法修改理性的主体要求。刑法解释僭越立法现象，其实质就是使原本属于刑法解释的活动升格为刑事立法活动，将本属于刑事立法的内容在刑法解释中得到解决，这样不仅会导致刑法解释与刑事立法界限的模糊，而且不利于刑法的稳定性和可预测性。

(二)造成社会保护机能与人权保障机能的失衡，不利于社会机能的实现。

刑法的解释离不开刑法的机能，不了解刑法本身在适用过程中具有的作用，就不能正确地解释刑法。“刑法的机能具有若干方面的内容，选择或偏重其中某一方面的机能的话，对建构整个犯罪论体系和进行刑法解释的看法和理解也会不同。”[8]112因此，脱离刑法机能进行的刑法解释是不合理的，也是不可取的。而刑法解释僭越刑法立法现象，存在造成刑法内部机能失衡的风险。

刑法解释者通过过度解释或者是创设性解释，实质上地修改刑法规范内容，不仅扩大了刑法的犯罪圈，而且加大了刑罚的处罚力度，凸显了刑法的社会保护机能。但必须要考虑到，刑法保护社会关系的广泛性及刑罚惩罚的严厉性，偏离了刑法所具有的谦抑性。刑法的谦抑性体现了刑法的人权保障机能。僭越刑事立法的刑法解释，的确“可以严密刑事法网，增强刑法适用的效用，这看似是为应对风险社会的各种突发挑战提供了强有力的措施，但无视刑法谦抑性的做法却可能导致刑法社会保护机能和人权保障机能之间严重失衡，更加不利于实现刑法的公平正义。”[9]46另外，从刑法解释的时间效力角度来看，刑法立法解释并没有新的刑法规范的出现，对解释颁布之前的案例同样适用；而刑法立法由于形成了新的刑法规范的内容，并不能完全适用于新刑法规范颁布之前未判决的案件。在刑法解释僭越刑法立法的情形下，以刑法立法解释的形式可以溯及既往，对公民个人而言，必然是以在牺牲人权保障机能为代价基础上而实现的社会保护机能。

(三)导致立法解释权、司法解释权以及立法权之矛盾，并极大削弱了刑法立法权。

首先，刑法立法解释僭越立法现象，会进一步加深刑法立法解释权与司法解释权之间的矛盾。从刑法解释的内部关系来看，刑法解释包括刑法立法解释与刑法司法解释，这两者在内容上并无不同，都是针对某一具体的特定问题对刑法规范本身进行的解释。不同的是，刑法解释中立法解释权与司法解释权的效力位阶，刑法立法解释的效力高于刑法司法解释的效力导致刑法解释权力分配存在矛盾。而这一解释权力分配的矛盾主要源自于刑法立法解释与刑法司法解释、刑法司法解释之间的利益纠葛。当然，当刑法司法解释相互间存在争议时，由刑法立法解释作出最终裁决，这并不是刑法立法解释权对刑法司法解释权的侵夺，恰恰是为了平息纷争，刑法司法解释权对刑法立法解释权的适度让渡。当刑法解释僭越立法时，仅就刑法司法解释对刑法立法解释让渡的这部分解释权而言，刑法立法解释权已经提升为一种立法权，而这样一来，这一刑法立法解释僭越立法的现象，将进一步加深刑法立法解释权与刑法司法解释权之间的矛盾，并造成二者的巨大失衡。

其次，刑法立法解释僭越立法现象，使刑法立法解释权与立法权矛盾滋生，并极大地削弱了刑法立法权。立法权与解释权在《宪法》与《立法法》中作为两种不同的权力予以并列规定，以力图区分两者。然而，实践中立法权与解释权相互交叉混乱适用的现象时有发生。“通常认为，立法解释权实际包含了对立法权的适用，但由于权力主体的双重性导致的权力双重性，直接影响了立法解释权同立法权的正当区分，也导致立法解释权同司法解释权之间无法正确区分。”[10]63如，全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》对《刑法》第93条第1款关于国家工作人员含义的解释。该解释扩大了国家机关的范围，将原本不属于国家机关的“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织或者受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织”拟制为国家机关。然而，法律拟制是立法的权限，并非刑法解释的权限。权力机关实际上是对《刑法》第93条第1款进行的一种立法活动，而非刑法解释活动。析言之，这一刑法立法解释超越了刑法规范本身的内容，扩大了原有解释权的行使，已经不仅仅停留在简单地解释层面，而是开启了刑法立法的功能，对于某些刑法模糊用语的界定具有了定纷止争的效果。因此，这种立法权与立法解释权混乱使用的现象，实则刑法立法解释僭越立法的现象。一方面，模糊了立法权和解释权之间的界限，导致刑法立法权和立法解释权矛盾的产生；另一方面，使刑法规范呈现一种开放性的体系状态，并进一步衍变成开放的法的续造行为，最终将大大削弱刑法立法权。

最后，刑法司法解释僭越刑法立法，导致司法解释权与立法权的矛盾产生。刑事司法解释机关在进行司法解释时，突破了立法原意，以刑事司法解释代替刑法立法规范，有明显的刑法立法化倾向。从效力上来看，刑法司法解释在司法实践中的效力不亚于刑法立法。一方面，刑法司法解释是由最高人民法院和最高人民检察院作出的，具体适用于各级司法机关。由于法院上下级之间的监督与被监督的关系、检察院上下级之间的监督与被监督以及领导和被领导的关系，由最高司法机关作出的司法解释必然会在各司法机关内部顺利运行。另一方面，刑法司法解释的形成汇集了各级法院和检察院的经验，内容具体明确，且具有较强的针对性，能有效地解决司法实务工作中的具体问题。因此，相比较刑法立法这种形式，各级司法机关更愿意援引使用。可见，刑法司法解释的效力并不亚于甚至会超越于刑法立法的效力。这显然与应然角度的刑法立法的效力应该高于刑法司法解释效力是相悖的。这种司法机关以司法解释的形式突破刑事立法的界限或者代替刑事立法创设规范的现象，不仅严重混淆了刑法解释权和立法权，极大地破坏了刑事法律的权威，而且是对刑事立法权或者刑事立法解释权的严重侵犯。

三、刑法解释僭越刑法立法的规避策略

如上所述，刑法解释僭越刑法立法现象具有严重的社会危害性，要想最大限度地发挥刑法解释与刑法立法的作用，最终实现刑事法治的发展，可以从以下三个方面对这一现象予以规避。

(一)树立正确的刑法解释观念

刑法解释僭越立法现象的出现并非偶然，这与当前解释观念有着密切的关系。要规避刑法解释僭越立法现象，必须树立正确的刑法解释观念。

伴随着实质导向的目的解释观念，刑法解释僭越立法的现象处于高发的危险状态。实质刑法观的出现，迎来了实质解释论的主张。该种刑法解释观念认为，刑法解释不能局限于法条的字面含义，必须以法条的保护法益为指导，对构成要件进行实质审查，将不值得科处刑罚的行为排除在外，基于处罚的必要性及合理性，对刑法进行扩张解释。[11]49-51与此相应，目的解释所追寻的亦是刑法规范背后的目的，也不仅仅停留在刑法规范本身的字面含义。目的解释从实现法规范的目的出发对刑法的构成要件进行解释，通过对目的的实质法益进行考量和权衡得出符合法条背后利益格局的解释结论，为实现以法益的侵害性和保护的必要性作为解释指导的实质解释提供了支点。[12]80法益成为目的解释与实质解释的连接点，进而形成了当下实质导向的目的解释论的主导思想。正是这一刑法解释观念的影响，导致刑法解释内容具有不确定性而可能被滥用，进而出现刑法解释僭越立法的现象。因为无论是实质解释还是目的解释，都未能在罪刑法定原则的框架下给予一个合理的解释标准或准则。

要规避刑法解释僭越立法这一现象，首先必须树立正确的刑法解释观念。刑法解释必须坚持罪刑法定原则，将人权保障原则优位于法益保护原则考虑，即遵循罪刑法定原则之下的法益保护解释观念。一方面，应以文本要义为中心，适当强调实质解释，既不过分强调法律文本，亦不过分强调法益保护；另一方面，应正确看待解释者与法律文本之间的关系，虽然“解释者也积极参与了规范的形成，其在规范意义的建构过程中的作用并不逊立法者”[13]25，但不能将刑法解释与刑法立法相等同。

(二)尽可能保障刑法立法的适时性

随着十个刑法修正案的陆续出台，我们的刑法立法观念也在不断更新，刑法修正案成为刑法修改的主要方式。在我国现行刑法修改过程中，虽然体现了刑法修改理性的一面，确立了刑法修改较为合理的修改原则、修改方式以及修改技术等刑法修改体制，但刑法修改的非理性因素仍有显现。如果说刑法修改滞后尚属于“失位”即未及时到位的话，那么，刑法修改的缺失则属于典型的“失位”即根本未到位。如最高人民法院、最高人民检察院于2001年7月3日颁布的《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》中规定：“明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。”该司法解释将“明知是伪造而贩卖”的行为作为“伪造”行为的共犯处理，明显僭越了刑法立法。如果认为片面共犯行为应当作为犯罪处理，属于刑法立法缺失的问题，应当通过刑法修改共犯成立条件的方式来改变，而不是通过刑法解释僭越立法的方式来解决。因此，只有我们注重刑法立法的适时性，才能保证立法者对不断变化的社会关系作出及时的反应，才不至于被动立法，才能避免刑法解释僭越立法现象的发生。因为刑法解释比刑法立法更具便捷效果，解释者在行使解释权时，肆意扩张自己的解释权，利用刑法解释的形式超出了刑法规范本身应有的含义进行解释，从而替代了刑法立法。如果我们在刑法修改时，坚持适时立法大大缩减刑法立法内容与社会事实之间的不符合性，那么，刑法解释僭越刑法立法而被选择适用的几率将会大大减少。当然，刑法立法的适时并不是说要滥用刑法立法权，而是要在避免刑法立法的失位和缺失的情况下，保持积极且稳定的刑法修改步伐。

(三)构建刑法解释僭越立法的撤销和避免机制

规避刑法解释僭越立法现象，笔者认为，应该从两个层面着手：一是已然层面，构建“亡羊补牢”式的事后补救机制；二是未然层面，构建“防患于未然” 式的事前防范机制。前者是指刑法解释僭越立法的撤销机制，主要是对已经僭越刑法立法的刑法解释进行修改、补充或者废止；后者是指刑法解释僭越立法的避免机制，主要是预防和减少刑法解释僭越立法现象的产生。

刑法解释僭越立法的撤销机制作为规避刑法解释僭越立法现象的事后补救措施，就已经发生的僭越现象作出处理，使已经发生的僭越现象不复存在，从而以尽量恢复原貌的方式协调刑法解释与刑法立法之间的关系。

建立刑法解释僭越立法的撤销机制，主要包括刑法立法解释僭越立法的撤销机制和刑法司法解释僭越立法的撤销机制两种。依据我国《宪法》和《立法法》的规定，无论是撤销僭越立法的刑法立法解释还是撤销僭越立法的刑法司法解释，不仅应当由特定的撤销主体行使撤销权，而且应当遵循一定的严格的撤销程序。具体来说，刑法立法解释僭越立法的撤销可以由国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会向全国人大提出进行审查要求，进而由全国人大主席团决定是否提交审查该提案并提交大会表决。当然，表决是否应撤销的判断依据，主要在于该刑法立法解释的内容是否超过了刑法文本、是否超越了刑法立法解释的权限或者所解释的内容是否与刑法文本相冲突。若刑法立法解释确实符合上述判断依据，则可以予以撤销；若刑法立法解释的内容是与时俱进的，且应当为刑法保护的法益，则可以通过刑法修正的方式，将刑法解释上升为刑法立法内容，从而形成刑法立法解释的自然撤销。而刑法司法解释僭越立法的撤销可以由全国人大常委会提起，或者国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会向全国人大常委会提起审查。同样地，在审查过程中，判断该刑法司法解释是否应当撤销依据的标准可以参照刑法立法解释撤销的标准。这样以来，刑法解释僭越刑法立法的事后救济才不会成为空谈。

刑法解释僭越立法的避免机制属于规避刑法解释僭越立法现象的事前防范和事中检验措施。当刑法立法内容完善、刑法解释达到了合理性要求，刑法解释僭越立法的现象理应会避免。因此，刑法解释僭越立法的避免机制的构建具体包括以下两个层面：

其一，就法律层面而言，应当细化《立法法》中有关刑法解释程序尤其是刑法司法解释程序的内容，从而避免刑法解释僭越立法现象的发生。2015年修正的《立法法》第104条第1款增加了关于司法解释的规定，主要从三个方面予以限定，即：司法解释应当主要针对具体的法律条文；司法解释应当符合立法的目的、原则和原意；遇有法律的规定需要进一步明确具体含义以及法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，应当向全国人大常委会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。但是这一规定仍有需要进一步完善的地方。比如，将司法解释限定为“主要”针对具体的法律条文，为不针对具体法律条文而有可能僭越立法的司法解释提供了缺口。尤其体现在刑法解释中，如果可以针对具体法律条文之外的内容作出解释，那么无疑会僭越刑法立法。另外，刑法解释者通过解释法律，将一些经验事实提升为法律解释内容，一经发布就具有普遍适用的效力。从这个角度来说，刑法解释权不同于其他的一般权力，因此，应在《立法法》中对刑法解释权的相关内容予以细化，用立法的形式规范刑法解释。

其二，就解释层面而言，应当确立刑法解释结论妥当与否的检验标准，并使之成为刑法解释僭越立法避免机制的重要组成部分。刑法解释的合理性、妥当性，应当经由一定的标准予以检验，这样的检验直接决定了刑事司法的权威。或者说，刑法解释的权威不是来自于其本身，而是通过刑事司法中对刑法解释的适用而实现。当然，刑事司法人员在具体适用刑法解释时，究竟应当以什么为标准来检验这一解释是否合理成为问题的关键。国内外学者对此检验标准存在不同的观点，大部分学者“从三个角度对刑法解释结论进行检验，一是是否超出法条文义限度，二是是否符合刑法目的，三是在刑法之外填充其他价值，如常识、民意、刑事政策、法律共同体共识等。”[14]93对于“是否超出法条文义限度”的判断是没有任何争议的，这也符合了罪刑法定原则。但关于后两个标准，存有质疑，如刑法目的具有主观价值判断性，缺乏统一的标准，法律共同体共识等的形成在我国目前却有所差距。这样的标准很难成为刑法解释合理与否的检验标准。基于此，笔者认为，刑法解释是否合理的检验标准应当将主观与客观相结合，结合我国实际情况，将主观见之于客观，这样才有利于具体检验标准的实行。具体来说，应当在客观基础上寻找主观价值判断的依据，如基于法益侵害程度的处罚必要性的判断，基于法条文义限度内的正义底线的判断等等。也就是说，刑法解释僭越立法的规避亦应当考虑刑法解释自身的合理与否的检验，通过刑法解释技术使刑法解释与刑法立法两者关系更加协调。

刑法解释僭越立法的撤销机制和刑法解释僭越立法的避免机制都是规避刑法解释僭越立法现象的重要举措，二者对于预防和减少刑法解释僭越立法现象都有着举足轻重的作用。两者相较，刑法解释僭越立法的撤销机制毕竟属于事后机制，而刑法解释僭越立法的避免机制属于事前和事中机制。因此，从效果层面来说，毋庸置疑，“防患于未然”远远比“亡羊补牢”的效果好，刑法解释僭越立法的事前、事中防范机制更应该成为刑法解释工作中的重要方面。只有构建刑法解释僭越立法的避免机制，做到“防患于未然”，才能从根本上将刑法解释僭越立法的现象扼杀在摇篮之中，从而预防和减少这一现象的发生，使刑法解释活动更加规范化、法律化。