让与担保的成文化与立法模式选择

《民法总则》通过之后，民法典各分编的编纂成为目前民法学界讨论的重心。在物权编担保物权分编中，是否规定让与担保实为重大立法疑难问题。2002年全国人大审议的《中华人民共和国民法典（草案）》中担保物权编规定了“让与担保权”一章，但2007年通过的《物权法》最终并未规定让与担保制度。立法的缺位，并未影响到实践中让与担保方式被金融实务所广泛采用。

让与担保纠纷产生之初，法院判决多以“契约内容违反流质禁止规定、违反物权法定原则而认定其无效”①或以“其为通谋虚伪意思表示”②而否认其合同效力。新近的判决中开始承认让与担保的优先受偿性（物权性）③，认为：“让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的非典型的物的担保制度，债权人以拥有担保物的所有权来担保自己的债权，该担保形式虽未为法律所规定，但亦未禁止”。或认为：“让与担保作为一种物的担保制度，担保标的物通常为设定人所直接占有，不发生物的留置效力问题，仅存在优先受偿问题。让与担保权人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以以担保物获得优先受偿。”④抑或认为：“让与担保合同系当事人之间关于转移标的物所有权以设定担保的真实意思表示，此外当事人还通过登记备案的方法对所有权的变动予以了必要公示，同时债务人实质上控制所有权，满足了债务人对担保标的物利用的实际需求，符合不动产让与担保的要件，所以，当债务不能按时履行时，担保权人可以在担保范围内对担保财产折价和拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。”⑤更有法院指出：“应从让与担保的内外部关系来判定让与担保的效力。从外部关系来看，担保标的物已完成物权转移，从内部关系来看，让与担保当事人之间仍为信托关系，所有权并未实现移转。”⑥

通过裁判案例的整理发现，在司法审判层面，各地法院已然呈现出对让与担保法律效力相异的解读。让与担保的成文化问题，存在两个层次的理解：一则是否应在立法上对让与担保做出规定，即必要性的探讨；二则可否将让与担保作为一种担保物权规定于物权法编之中，即立法模式的探讨。［1］如何对待让与担保制度，是否承认其物权效力，在中国民法典物权编的编纂过程中不可回避，本文拟就此一陈管见，以求教于方家。

一、让与担保立法必要性

关于让与担保立法必要性之争，也即于第一层次意义上的成文化，反对者多从让与担保可被当前制度所容纳出发予以论证，而此类制度不外乎“所有权保留、融资租赁、动产抵押”三者。因而，该问题又可简化为，让与担保与此三种制度是否有同时存在的必要，亦即在现有民法体系下，可否在不引入让与担保制度的前提下，对以转移标的权利的担保方式进行合理规制。

（一）让与担保与所有权保留、融资租赁

我国《合同法》在有名合同中对所有权保留和融资租赁予以规定，这一模式在《民法典各分编（草案）》中得以延续。两者均以债权人保留所有权的方式担保价金或租金的清偿，在经济功能上确系以所有权作为担保，与让与担保在表象上貌似一致，但仍有本质上的区别，不可同日而语。

以所有权保留为例，所有权的移转是买卖合同中出卖人的主要义务，也是买卖合同的缔约目的，而保留所有权则意味着这一义务并未切实履行，以此来为买受人履行给付价金义务予以担保。此与以担保人自身权利的转移供作担保的让与担保方式，有本质上的区别。从物的担保形态看，所有权保留、融资租赁并不可与让与担保一起归为“转移作为标的权利自身而为担保”的权利转移型担保。［2］(P6)从广义上讲，让与担保可被定义为“当事人经由转让供作担保之财产，以达成信用授受之目的的担保制度”［3］(P646)，也即权利移转型担保。但在所有权保留和融资租赁中，标的物一直为出卖人和出租人所有，原则上并无移转权利之环节，不可为广义的让与担保所囊括。换言之，所有权保留与融资租赁并非为了担保而设立买卖合同，相反，其是为担保（买卖或租赁）合同的履行而为授信的行为。由此可见，《合同法》或《民法典各分编（草案）》合同编的一系列规定不能容纳让与担保制度。

（二）让与担保与动产抵押

让与担保与动产抵押均为非移转占有型担保，两者之间的功能差别更难厘清。我国学界就让与担保与动产抵押制度之取舍形成了以下观点：其一，我国已有动产抵押制度，实无规定让与担保之必要。首观德国，让与担保实为弥补无动产抵押制度之缺陷而设。［4］［5］再观双制度并存之日本，除四部特别动产抵押法所规定的动产可以设定动产抵押外，其他动产只能采用让与担保的形式设定占有改定式的担保，使得动产抵押无法完全取代让与担保，从而为两制度之并行留下了空间。［6］(P220)我国《物权法》已经明定动产抵押制度，且动产抵押物的范围已泛化为所有“法律、行政法规未禁止抵押的财产”，“单从形式上讲，让与担保因抵押权概念的泛化已被挤压出局”；“仅从内容上看，原有的让与担保制度已经被抵押权概念整体收编，内涵于抵押权制度之中”。［7］(P7)［8］其二，动产抵押制度以英美法为蓝本突破了传统大陆法系担保物权体系，引发了物权公示效力的不统一，应以让与担保取代之，使抵押权回归不动产物权的范畴，促使不动产物权与动产物权公示方法的准确适用。［4］其三，动产抵押与让与担保各有所长，并不具有替代性，可予并存。让与担保标的物不以动产或不动产所有权为限，凡“具有让与性之财产权或其他未定型化之财产权均得为让与担保”［9］(P5)，其标的物的范围广于动产抵押。基于物权客体特定原则，动产抵押仅能就各个独立物分别设定，但让与担保可以针对集合财产、一定期间内多数流动之债权整体设定担保，符合工商资本流动迅速之需求。［9］(P6)让与担保还可节省担保权的实行费用，并避免标的物在拍卖程序中因变价过低而造成的损失。［2］(P542)

让与担保与动产抵押可否并存，与其在一国民法规范中可否相互替代有关。我国现行民法体系中，让与担保与动产抵押仍具差别，此中最重要的差别乃是“让与担保实现方式之便捷”，且也正是因为这一特性，足以使得让与担保与动产抵押进行区分，而具成文化的必要。笔者虽支持这一结论，但对上述支持理由仍存有不同见解。

首先，就“让与担保设定标的更广泛”［10］这一论断，不论让与担保采何种法律构造，均不能成立。如若让与担保采取了担保权构造，其对标的物的要求，必然受到担保物权体系化的限制，因而与动产抵押在标的物方面无以区分；而若采所有权构造，从举重以明轻的法理出发，法律上规定可以转让的财产，必可设立担保，因而不存在转让的标的物范围较之动产抵押更广的道理。但就集合财产而言，因动产浮动抵押对标的物的范围采取严格限制态度，且不承认不动产与动产共同组成的集合财产作为担保财产，让与担保确实更具优势。此外，从增加担保形式以供当事人选择而促进贸易融资的角度看，也应支持双制度的并立，“切不可应立法者一时不放心，而阻断人们利用财产的一种新的方式的诞生”［11］。

其次，体系背反也不能成为“否定动产抵押，代之以让与担保”的理由。让与担保的设立通常不移转标的物的占有，而动产以转移占有为公示生效要件，与动产抵押一样，让与担保也与债权形式主义物权变动模式相悖。在同样采取登记对抗这一债权意思主义模式之下，让与担保也对传统物权的登记公示效力、登记簿之公信力产生冲击。在功能主义的立场下，厘清动产抵押与让与担保的实质差别，基于融资交易市场对二者的现实需求，在立法已予承认动产抵押的基础上，对让与担保也予规定，实为最佳选择。［12］解决这一问题的关键在于建立起完善且配套的动产担保登记制度，而不应简单地以体系背反为由否认被金融实践广泛采纳的融资担保方式。

最后，让与担保实现程序简便，不仅可使担保物取得最大的清算价值，更符合现代交易迅捷的要求，使其与动产抵押产生了实质区分。动产抵押权可得实现之时，虽然法律上规定动产抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿，但这一私的实行方式此际已经难以达成，抵押权人只能寻求公的实行方式以为救济，诉讼程序冗长、诉讼成本较高，直接影响标的物的变现价值。而在让与担保之下，债权人依事先的协议直接取得该财产的所有权，并在清算后，对债务不获清偿的部分予以优先受偿。这样的事前约定将会大大减少后续履行的争议和成本，更能切实保障担保权利的实现。这也是让与担保区别于动产抵押的主要特征。

总的来看，从制度的设计目的以及法律关系的基础构造上来看，让与担保完全有其独立存在之必要，并不可被当前民事法律中相关的制度所涵盖。也即，从我国当下民商事法律规范出发，因为缺乏相应配套的制度规范，让与担保至今仍无法通过对现行法的解释使其彻底被所有权保留、融资租赁和动产抵押等制度所包含。

二、让与担保理论阻却辨析

承认让与担保具有成文化意义的前提下，以何种方式予以成文化，仍存争议。德国、日本以及我国台湾地区，都经历了让与担保权是否有效的变迁过程，且均从“通谋虚伪意思表示”“违背禁止流质规定”“违反禁止使用占有改定”“违反物权法定”等视角展开讨论。［2](P543)［3］(P648)［9］(P7)我国裁判实践中否定让与担保的效力也是基于这些理由，典型案件说理如下。

（一）通谋虚伪意思表示论

我国裁判实践中，有法院认为，让与担保债务人形式上将标的物所有权移转于债权人，而实质上并无移转标的物所有权之意思表示，故属于双方通谋虚伪意思表示，该意思表示应为无效。⑦我国台湾地区在让与担保的发展历程中也曾被该问题困扰，但实务发展已经渐趋统一：让与担保当事人以真意进行信托让与行为，属有效的法律行为。［13］新近，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条指出：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。”这一规定将让与担保认定为一种担保合同，而非买卖法律关系，实则已经否定了虚伪意思表示的论点。

（二）流质禁止规避论

我国实定法上禁止流质契约，即在担保物权可得实现之前，担保权人与担保人不得约定，在债务届期未获清偿时担保物归担保权人所有。其立法目的在于保护债务人，以防止债权人获得成果担保债权额的不当利益。［14］(P1199)对这一形式化、僵化的规定，学界早已指出其弊端，并认为应纳入强制清算程序予以缓和流质禁止之规范。［15］但就让与担保是否违反流质契约禁止的规定，即使同一个法院，司法态度也不一样。例如，（2015）黑高商终字第74号民事判决书中，法院认为：当事人出售房屋的做法实际上是将担保财产直接归于担保权人所有，以消灭双方的债权债务关系，此种做法排除了担保物权实现时对担保财产的清算程序，存在因市场变化而产生实质不公的可能性，违反了禁止流质契约的法律原则，应为无效。而在（2014）黑高商终字第37号民事判决书中，法院又认为：让与担保合同应为有效合同，但必须对担保物进行清算，明显采纳了禁止流质条款的缓和理论，认可其在清算程序过后的优先受偿效力。总而言之，在赋予让与担保强制清算程序作为对债务人的保障后，流质契约之禁止便不再是反驳让与担保有效性并将其成文化的阻碍。

（三）占有改定之违反论

我国实定法上以交付作为动产质权的生效要件，同时禁止以占有改定的方式设定动产质权。让与担保人在转让财产所有权之后，仍然占有标的物，以占有改定作为公示方法，违反了该强行规定。有学者对此提出质疑，认为：动产质权与让与担保作用不同，动产质权的担保作用在于其留置效力，故禁止以占有改定方法为之；但让与担保的担保作用在于取得标的物的受偿权，并非留置作用，自无禁止占有改定的必要。［16］笔者认为，该问题之核心在于如何解决对权利状态的公示，防止第三人遭受不利益，使得第三人易于知悉让与担保之存在，从而维护交易安全。因而，在确定了让与担保的法律构造并解决了公示问题之后，该问题自当不攻而破。

（四）物权法定主义违反论

以违背物权法定主义而判定让与担保无效的理由，可以见诸各法院的判决之中，典型的表述如：“我国法律不承认让与担保，且该约定包含流质条款，违反了物权法定的原则，应当认定无效。”⑧物权法定主义违反论认为，让与担保是物权法中未规定的新的担保物权，是对物权法定主义的违反，因而无效。［3］(P649)

从解释论出发，有学者对此提出反驳，认为：让与担保的法律构造有两种，一为所有权构造，让与担保其本质为当事人信托行为之债的关系，外加担保标的物权利移转的物权关系，并非创设法律所未规定的新型担保物权，自不违反物权法定主义；二为担保物权构造，让与担保根据所有权的外部变动，达到债权担保的目的，此种方式已经演变为习惯法上的一种担保物权，习惯法本属民法法源之一，也不违反物权法定原则。［9］(P8)笔者认为，我国《民法总则》第10条已明定习惯法的法源地位，将习惯法纳入物权法定的“法”之中，即可缓和物权法定，消除其既有缺陷。⑨

在立法论上看，物权法定中的种类法定不允许当事人在法定物权种类之外合意创设其他种类的物权。将让与担保制度纳入物权体系，使得让与担保作为担保物权体系中的一种法定类型，或不纳入物权编而只是将其成文化，承认其所有权构造，物权法定主义违反论的理由将不复存在。“在全球化的背景下，物权法应当尽可能地将一些新的经实践证明成熟的担保方式纳入我国的物权法当中。”［17］

总而言之，上述无效之理由皆不足以从本质上成为让与担保的立法障却。相反，让与担保是否有效与其法律构造息息相关，其争辩之实质应为让与担保立法模式的选择。

三、让与担保立法模式选择

让与担保是 “大陆法系德日等国家沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度”［18］(P2)，所有权移转外加信托行为的组合构成了其最初的合法性基础。而后，日本法在经历了所有权构成之后，以《国税征收法》的公布为契机，转而注重让与担保之实质目的及社会作用，完成了由所有权构成向担保物权构成的立法模式转变。［7］(P13)“以权利转移为方式的担保”作为一个独立的制度在法律中被予承认，实现了“因买卖而转移”向“因担保而转移”的变革。［2］(P540)

在传统所有权构成模式下，让与担保权人取得标的物的所有权，只是在行使所有权时受其内部信托行为之限制。若让与担保权人违反内部信托行为而对标的物进行了处分，该行为对外有效，［19］(P81)让与担保人仅对债权人享有返还合同项下标的物的债权请求权，而丧失返还标的物之物权请求权。换而言之，让与担保协议在当事人双方之间仅具债权效力，对第三人并无对抗效力。

在担保物权构造之下，让与担保权人并非直接取得标的物之所有权而是取得让与担保权，实质是对担保物的优先受偿权，待债权届期未获清偿时，以转移所有权的方式，对标的物折价清算后优先受偿。亦即其外形上虽呈现担保物所有权转移的特点，但实质是让与担保权的设定。［20］(P183)在完成公示后，让与担保权人的处分权受到物权类型的限制，第三人无法取得标的物的所有权。

上述两种法律构造均有其合理性，但笔者更为支持担保物权构造理论，主要理由如下。

首先，所有权构造无法解决动产所有权公示登记问题，更无法解决所有权受限的公示问题，对当事人的权利保护均属不利。动产大多没有所有权登记簿，其公示方式多以移转占有为限，在让与担保人继续占有标的物的情形下，第三人完全可基于表象上的占有而善意取得标的物，从而使得让与担保权人失去担保之意义。在让与担保权人违约变卖标的物之时，让与担保人清偿债务后返还标的物的利益也难得保障。当然，也有学者认为即使采担保物权构造，如何平衡保护债务人利益的问题仍然存在，债务人在以所有权提供担保后，同样面临着难以有效制约不诚实的债权人不当剥夺标的物的危险。［5］笔者认为，在担保物权构造之下，当事人之间采限制物权化的形式设立担保物权，并辅以强制清算义务，以消除当事人之间的暴利行为，保障让与担保当事人在内部关系中的权益平衡；同时，可借助动产担保登记簿，辅以登记对抗之公示效力，可满足对双方当事人在外部关系中权利平衡保护的要求。较之所有权构造，担保物权构造更为周全。

其次，担保物权构造不存在危及传统物权概念体系的风险。多数反对让与担保成文化的学者多以其背离传统物权体系为论证理由［21］,认为“让与担保并非质权或抵押权等的定限物权，而是通过‘所有权功能’作为权利移转型担保，即所有权担保而得以承认。自罗马法以来，民法、物权法一直以‘所有权——定限物权’的两级构造作为骨干，若作为所有权担保的让与担保被承认，则会造成两级格局的崩溃”［19］(P81)；“在担保物权均采‘限制物权’的情况下，插入一个‘完全所有权’制度的让与担保制度，就破坏了物权法体系的完整性，与物权的所有基本原则：公示性、种类强制、特殊性、抽象性相矛盾，也使得该担保制度与其他担保物权制度在逻辑上难以协调”［22］。上述理由均围绕“让与担保以所有权移转作为担保的方式与传统担保物权以限制所有权处分权能作为担保的方式相矛盾，且所有权移转后让与担保权人并未取得完整的所有权，从而与物权体系中完全所有权的概念相背离”予以展开。笔者认为，在立法论的基础上，创设一个让与担保权确实可以解决上述问题。在担保物权构造之下，让与担保人让与的只是一个担保权，其在表象上虽已转移所有权，但让与担保权人只能对让与担保人的所有权之处分权能进行限制，取得该标的的优先受偿权，亦即只有在债务得不到履行时，才当然移转所有权对债务予以优先受偿。因而，担保物权构造之下的让与担保权，从本质上就不存在所有权概念的体系违背现象。

再次，就让与担保制度的沿革可以看出，担保物权构造说符合学理发展趋势，也与担保物权价值权属性相契合。除了日本以外，让与担保在我国台湾地区也呈现出担保物权化的趋势。我国台湾地区对于让与担保之立场起初沿袭德国通说见解而采纳所有权构成理论，亦即其以移转标的物之所有权，实现担保为目的。［3］(P646)但由于让与担保移转所有权仅为其外观，实则并非真正地转移标的物的完全所有权，因而有学者指出：“无必要将其作为所有权人之权利来对待，而应当将其限制物权化，以完成其法律构成，亦即直接将其确定为担保物权制度之一种。”［3］(P651)也有学者基于“民法已许习惯法形成新物权”的视角，认为让与担保可视为“习惯法形成之物权”，也即，可改采担保物权法律构造，“类推适用抵押权规定”，承认其“从属性、不可分性与物上代位性”。［9］(P9)因所有权构造对当事人保护的不利，日本和我国台湾地区之学理均呈现向担保物权构造转变之势。此外，普通法系国家更有学者提倡功能主义立法，认为只要具有担保功能的交易，均应适用担保交易规则。［23］从担保物权的特性看，担保物权属于定限物权，即于他人之物或权利设定的物权，以确保债务的清偿为目的，因其以支配担保物的交换价值为内容，又称为价值权。［24］(P366)让与担保也旨在确保债务之清偿，也以标的物的交换价值为内容，符合价值权属性。其权利移转的表象只是为了起担保作用，且在担保物权构成说之下，这一表象作用更为明显，真正做到了仅起优先受偿之价值权功能。

最后，流质契约的缓和并不构成否定让与担保成文化的充分理由。其一，我国现行立法并未对流质契约之禁止采取缓和的态度，中国民法典的编纂最终也不一定采取这一态度。规定让与担保权，变相对流质契约予以缓和，也不失为一种立法选择。其二，流质契约即使得到立法的缓和，也只是对担保物权实现方式做出的改变，与先前设定何种担保并无相关。解禁只是简化了实行程序，在完成清算后，使担保权人获得对标的物移转所有权登记的请求权，而并未于担保合同订立之初就取得标的物的所有权。在《物权法》放开第191条“未经抵押权人同意不得转让抵押物”的规定后，因担保权人与担保人之间对担保权实现方式的约定并不对外公示，交易第三人无从得知，便加大了流质契约目的落空、担保权人需要公力救济才能实现担保物权的可能性。但是让与担保，即使采担保物权构造，担保权人于设立之初也已于外观形式上取得了标的物的所有权，只是须待实行条件成就后才当然获得标的物的所有权，其外观特征易为第三人观得，且在担保物权存续期间，其转让也须经形式意义上的所有权人（让与担保权人）同意才得实现，更易保护让与担保权人，使其实现担保物权更为便捷。其三，让与担保极具灵活性，可以弥补立法者有限的预见能力，很多不能归入抵押或质押的新型担保类型，可为让与担保所涵盖，集合财产的担保即为著例。因而即使承认流质或流抵契约，让与担保也并不能被其所取代。其四，当某种融资担保方式成为交易惯例，构成习惯法之时，法律便应对此种新型担保方式予以认可，不至于出现本文开篇所称“同案不同判”的情形。如此，选择让与担保成文化，较之流质契约的缓和，也更具优势。

总的来看，在现今民法典编纂之际，为发挥让与担保最优之法律效果，在证成其成文化必要性与合法性之后，当采担保物权法律构造对让与担保予以规范。国内也有学者认为：“完善中国法中既有的各种动产抵押权，或许是更好的选择。”［25］在担保物权构造说之下，让与担保权在民法典中应规定于担保物权编，其具体的法条可表述为：“债务人或第三人为担保债务的履行，将担保财产的所有权移转予担保权人的，该担保权人仅对担保物享有让与担保权，债务得以清偿之后，担保权人应当将该财产返还债务人或者第三人，债务未获清偿的，债权人有权直接取得该财产的所有权，并经清算程序之后，在债务不获清偿的范围内优先受偿。”此外，为保证让与担保规则的公平适用，民法典中还应对其公示方法和效力、强制清算程序等予以详细规定。

注释：

①参见广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2010）来民一初字第6号民事判决书、广西壮族自治区高级人民法院（2011）桂民一终字第18号民事判决书、最高人民法院（2013）民申字第310号民事裁定书、最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书等，在上述案件中，法院判决因契约内容违反流质禁止规定，否定了该部分合同的效力。

②参见江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中商终字第00104号民事判决书。

③除了下文详述的三个案件外，还有最高人民法院(2015)民申字第3051号民事裁定书、江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0205号民事判决书、黑龙江省高级人民法院（2014）黑高商终字第37号民事判决书、佛山市中级人民法院（2013）佛中法民一终字第2826号民事判决书等一系列民事判决对让与担保的优先受偿效力予以了肯定。

④参见福建省高级人民法院（2014）闽民终字第360号民事判决书。

⑤参见湖南省邵阳市中级人民法院（2014）邵中民二初字第84号民事判决书。

⑥参见江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中商初字第00045号民事判决书。

⑦参见张秀文与陈林生保证合同纠纷案，淮安市中级人民法院（2015）淮中商终字第00104号民事判决书。

⑧参见江苏省盐城市盐都区人民法院（2014）都大民初字第0308号民事判决书。

⑨在江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0205号民事判决书中，一审法院认为，涉案合同是债权人为保障其收回全部借款和实现购房目的而设定的一种非典型担保方式，符合让与担保的法律特征。虽然目前我国法律尚未明确规定让与担保制度，但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨，且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。