第三人担保的共通规则梳理与立法规定的完善

“提取公因式”的立法技术，源自德国民法典，而后为大多数大陆法系国家所接受。而中国的立法，则又将此立法技术发扬光大。依据立法方案，我国的民法典大约会有四或五个层级的公因式提取：其一，民法总则，系整个民法典的一级公因式（而且《民法总则》的第一章，还有更具概括性的“基本规定”）；其二，分则各编（草案）的第一章（如人格权编、婚姻家庭编、继承编）或者前几章（如物权编、合同编、侵权责任编），乃二级公因式；其三，物权编中各类物权类型规定的首章，亦设有“一般规定”，可作为三级公因式；其四，在较为复杂的物权、合同的章节规定中，亦有公因式的提取。但是，我国既有的担保法律规定以及分则各编（草案）物权编的担保物权部分、合同编的保证合同部分，对担保制度共通规则的提取却有明显不足，立法技术粗陋且存在规则的疏漏、重复、龃龉，有待改进。根据立法规划和目前的民法典各分编的体系设计，现行《担保法》的内容将被分解，被分别置于物权编、合同编中加以规范。在这种编制体例下，如何提取、体现担保制度尤其是第三人担保的共通规则或“一般规定”，不仅涉及立法技术问题，也有诸多值得讨论的理论问题。本文以自己担保与他人担保这一分类为切入点，聚焦于第三人担保的共通规则这一问题进行讨论，希冀能引起学界的重视并有助于民法典各分编担保法规则的立法完善。

一、担保的分类与第三人担保的共通规则提取

（一）担保的多种分类

我国现行法中规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种典型担保方式。在此基础上，金融实践中还衍生出了备用信用证、见索即付独立保函等特殊担保方式，以及让与担保（买卖型担保）、所有权保留、以物抵债协议等非典型担保方式。各种担保除因构造机理与设立要件的不同而区分为不同的法定方式外，还可依其他标准进行多种分类，如：根据担保设立的方式之不同，可分为约定担保与法定担保；根据担保标的及担保机理的不同，可分为人的担保、物的担保和金钱担保；根据担保的债权债务范围不同，或者说根据担保额与被担保之债的数额比例，可分为全额担保与限额担保；根据担保的提供人为债务人本人还是主债关系外的第三人，可分为本人担保与他人担保；根据担保人或者担保物的数量为一人（个）还是数人（个），可分为单独担保与共同担保；根据担保的对象等要素的不同，可分为本担保、再担保、反担保；根据担保的效力是否依附于主债关系，分为从属性担保与独立性担保；根据担保的构成要素有无特殊之处，可分为普通担保与特别担保；根据保障债权实现的方法与手段是否为法律明定为担保方式，可分为典型担保与非典型担保，等等。了解这些学理分类，有助于从多维角度明确各种担保的性质、特点及当事人间的权利义务关系，从而设立妥适的法律规则并准确地适用法律。

（二）自己担保与第三人担保的差异

自己担保又称本人担保，是指由债务人本人向其债权人提供的担保。由于债务人本人不能充任保证人，因此，债务人本人提供的担保只能是保证之外的担保方式，即只能是物的担保或者定金担保。第三人担保又称为他人担保，是指由主债关系之外的第三人为债务人债务之履行而向债权人所提供的担保。根据担保原理和法律规定，各种担保均可以是他人担保。①第三人提供的担保，最为常见和典型的方式，有保证和抵押、质押三种。在他人担保的情形下，由于债务人的清偿责任并不免除，而债权的实现又获得了他人的一般财产或特定财产的附加保障，故此，其较之于本人担保对债权人更为有利。

界定本人担保与他人担保，不仅有助于理解各种担保的构造机制，而且能够明晰当事人之间各种不同的法律关系。本人担保涉及的法律关系较为简单，只是在债务人与债权人的主债关系之外又附加了一个担保法律关系。而他人担保所涉及的法律关系颇为复杂：除债权人与债务人之间的主债权债务关系、担保人与债权人之间的担保法律关系之外，在债务人与担保人之间，通常还存在一个委托法律关系；为债务人提供担保的第三人于承担担保责任后，发生对债务人的追偿权，从而形成一个新的债权债务关系②；为保障担保人未来对债务人追偿权的实现，其还可能要求再设定对其追偿权的担保（即反担保）。在共同担保中，通常会涉及他人担保问题，且还可能发生债务人提供的物的担保与第三人提供的担保（保证或物的担保）并存的情形。而在共同担保中，承担了担保责任的第三人除可以向债务人追偿外，是否向其他担保人行使追偿权（或谓损失分担请求权），亦属于共同担保中的一个特殊且颇为复杂的问题。

（三）第三人担保的类型与共通规则的提取

由第三人提供的担保，主要有以下三种类型：其一，保证（再分为一般保证和连带责任保证）；其二，物的担保（主要是抵押、质押）；其三，第三人提供物的担保，但担保物权未能依法成立的情况下，所形成的不规则保证。③除此之外，由债务人之外的人提供数个担保而构成的共同担保，亦属于第三人担保的特殊类型。

无论是本担保还是反担保、再担保，单独担保还是共同担保，人的担保还是物的担保，担保人均可以由第三人担任；当物的担保人由债务人之外的第三人担任时，学理上通常称其为“物上保证人”。此一称谓，一方面表明担保人为债务人之外的第三人；另一方面，亦意味着其与保证人有类似的地位，因而在保证担保和第三人提供的物的担保之间，客观上存在着诸多共通性规则。而后一方面的意义，常为人们所忽视，我国现行法上的规定也有明显的不足。

由于人保（保证）为债权关系，而物的担保则形成物权关系，债权人所享有的权利性质有异，相应地，法律上的规则也不完全相同，所以本文不采用“共同规则”的表述。但如前所述，由于担保具有附随性、相对独立性、补充性、对债权实现的特殊保障性等共同的法律特征，因而当然具有提取其公因式（即“共通规则”）的基础；更由于保证人与物上保证人均为债务人之外的第三人，且保证与抵押、质押均属于约定设立的担保，故此，其有着更多的共通规则。这也是本文选取此一角度来讨论担保的共通规则的原因所在。

二、担保的从属性及其规则设计

（一）成立上的从属性之立法体现

我国立法上关于担保对主债权债务在成立上的从属性，有明确的规定，如《担保法》第2条第1款以及《物权法》第171条第1款关于“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”的规定。鉴于《物权法》中的表述上更为周延，《物权编（草案）》第178条第1款维持了这一表述；而《合同编（草案）》第471条中“保证合同是为保障债权的实现……”的表述，体现了保证担保在成立上的从属性。

（二）效力上的从属性之立法体现

关于担保在效力上的从属性问题，《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第172条第1款中规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《民法（草案·民法室室内稿）物权编》的第176条第1款、合同编的第268条将其中的但书部分修改为：“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”而《物权编（草案）》第179条第1款、《合同编（草案）》第472条第1款，则均采用了“但是法律另有规定的除外”的表述。可见，在担保合同效力的从属性方面，立法态度前后并无变化④，唯在但书中关于担保合同效力的从属性之例外的规定上，存在表述和实质内容上的差异。

（三）担保范围的从属性之立法体现

《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”《合同编（草案）》第480条基本维持了该规定，唯将“实现债权的费用”限定为“实现债权的合理费用”，这一限定，应属妥适；同时，鉴于该条第2款的规定乃不言自明的规则，为节省立法笔墨，《合同编（草案）》删除了此款。

《担保法》第46条、第67条、第83条中根据抵押、质押、留置担保的特点而对其担保范围分别作出了规定。《物权法》第173条则基于物的担保的共性，而物的担保的范围作了统一规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”《物权编（草案）》第178条维持了这一规定。

上述规定，均贯彻了一个基本规则，即：除当事人另有约定的外，推定担保人对全部债权提供担保。⑤惟由于保证担保和物的担保中全部债权的项目稍有不同，所以立法上作出了分别规定。对此，笔者表示赞同，但建议对物的担保范围中对“实现担保物权的费用”也加上“合理费用”的限定，以与《合同编（草案）》第480条规定保持一致。

（四）移转、变更上的从属性之立法体现与漏洞弥补

1.债权让与对担保责任的影响。《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第28条补充规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”《合同法》第79-83条对债权转让问题有数条规定，其中第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”

《合同编（草案）》的第334-340条对债权转让问题作出了系统的规定，堪称严谨。尤其是第337条在维持《合同法》第81条的规定之后，增补了第2款：“受让人取得从权利不应该从权利未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”此规定一揽子解决了担保权作为从权利附随主债权转让的问题，且较现行规定更为明确，值得肯定。同时，该《草案》第486条还分两款对附保证担保的债权转让问题另设专门规定：“债权人在保证期间内将全部或者部分债权转让给第三人，通知保证人后，保证人对受让人承担相应的保证责任。未经通知，该转让对保证人不发生效力。”“保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，债权人在保证期间内未经保证人同意转让全部或者部分债权的，保证人就受让人的债权不再承担保证责任。”

关于附物的担保的债权转让问题，《物权法》第192条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《物权编（草案）》第198条维持了这一规定。

上述关于债权转让及其对担保责任影响的规则设计，值得赞同。但应当指出的是，现行《物权法》以及《物权编（草案）》中在质权、留置权部分却无相关规定，构成法律漏洞，应予弥补。笔者主张：原理相同，得有同样规则的适用。建议将物权编（草案）第198条的规定纳入担保物权的“一般规定”章中（将其中的“抵押权”改为“担保物权”），统一适用于各种担保物权，同时，保留合同编债权转让和保证合同中债权转让的规定；另外，合同编中关于合同转让问题的诸条规定，亦适用于抵押合同、质押合同。

2.债务承担对担保责任的影响。《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法解释》第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”《合同编（草案）》第341-343条对债务承担问题作了全面规定，同时，在保证合同一章的第487条第1款规定：“债权人在保证期间内未经保证人同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是保证合同另有约定的除外。”

《物权法》第175条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”《物权编（草案）》第182条维持了这一规定。特别应说明的是，该条款居于担保物权的“一般规定”一章，这位置安排是值得肯定的。

比较而言，上述规定在债务承担对担保责任的影响的规定上，保持了规则的一致性。但《合同编（草案）》的第487条第1款和《物权编（草案）》的第182条，在表述上有两点差异：其一，是否须经第三人（担保人）“书面同意”，表述不同；其二，是否设但书“另有约定的除外”不同。笔者认为，有关规则应保持一致，而不宜无端出现莫名其妙的差异，而且此处的“保证合同另有约定的除外”和“书面”字句，均应删除。如果能采用同样规则的话，物权编中已规定的事项，合同编中无须重复规定，参照适用物权编的相关规定即可。

3.关于债务加入不影响担保责任的规则。《合同编（草案）》第344条中对债务加入的规则作了规定，与此相应，在保证合同一章的第487条第2款规定：“在保证期间，第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”有所遗憾的是，在现行《物权法》及《物权编（草案）》中，均未见到在抵押、质押期间，第三人加入债务的，对物上保证人的责任有无影响的规定。

（五）主债权内容、期限的变更对担保的影响

《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《担保法解释》第30条对此规定作了矫正和细化。在吸收上述规定合理成分的基础上，《合同编（草案）》第485条规定：“债权人和债务人在保证期间内未经保证人同意，协商变更主合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”“债权人与债务人对主合同履行期限作了变更，未经保证人同意的，保证期间为原合同约定或者法律规定的期间。”这一规定言简意赅，规则清晰、合理，堪值赞同。

但存在的问题是，《担保法》《物权法》及《物权编（草案）》关于担保物权的规定中，均欠缺对此问题规定。笔者主张：原理相同，应依同样规则处理。《物权编（草案）》应对此进行规则的补充，且应置于担保物权“一般规定”一章中加以规定。而合同编中，参照适用此一规定即可，无须重复。

（六）消灭上的从属性之立法体现

关于担保物权附随主债权消灭的问题，《担保法》关于担保物权的第52条、74条、88条第1项作有规定；《物权法》在担保物权“一般规定”章的第177条中，也明确了主债权消灭、担保物权消灭的规则，《物权编（草案）》“一般规定”中的第184条维持了这一规则。但自《担保法》至目前的《合同编（草案）》，在保证担保部分欠缺相应的规定。笔者主张：规则相同，宜作出一致的规定。鉴于保证责任的消灭事由与担保物权的消灭事由有一定的差异，可以在保证合同部分对保证责任的消灭事由另行作出规定。

三、担保的相对独立性及其规则设计

在担保的范围、担保的效力、附随主债移转和变更、附随债权移转的例外约定以及抗辩事由、最高额担保⑥等方面，均体现出担保的相对独立性。此处我们只单独讨论独立担保的效力和保证人、物上保证人可否独立行使抗辩权的问题。

（一）独立性担保的效力问题

对于担保合同在效力上的从属性（附随性）及其例外问题，在司法实践中，最高法院长期以来只承认涉外担保中独立担保的效力，出于防止道德风险、金融欺诈等方面的考虑，对于国内交易中的独立担保则持否定态度，直到《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号）方有所改变。该《司法解释》的第23条规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”这一规定得到包括本人在内的多数学者的支持。［1］但如前所述，现行法和目前民法典各分编的立法草案中，在保证合同与设立担保物权的合同的效力规定上，出现了三种不同的表述，即：“担保合同另有约定的，按照约定”；“法律另有规定的除外”；“法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此引发的问题是：在主债权债务合同无效的情况下，保证合同可否因法律的例外规定而有效，抵押合同、质押合同的效力又可否因约定而独立于主债权债务合同？

笔者认为：无论是以合同自由为原则的合同法，还是以物权法定为原则的物权法，在合同约定的内容方面均有法定的限制和当事人自由意志的空间。由于保证人与物上保证人的地位类同，保证合同与抵押合同、质押合同的效力亦应采用相同的规则，故此，建议一律采用“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”［2］这样的表述，亦即是说，无论是保证合同还是抵押合同、质押合同，均应明确肯定法定的或约定的独立性担保的效力。⑦又鉴于物权编的排列在前，为避免重复，在合同编的保证合同一章中，明确关于保证合同与主债权债务合同的效力关系准用物权编的相应规定即可，无须重复作出规定。

（二）他人担保中抗辩权的独立行使问题

《担保法》第20条：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”《合同编（草案）》第491条规定：“保证人享有债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”此外，第492条还增加规定：“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”

遗憾的是，无论是在《担保法》《物权法》中还是目前的《物权编（草案）》，物上保证人是否有此项抗辩权规则的适用，法无明文规定，理论上和实践中也不无认识的分歧。从担保原理上讲，应当一体适用，《物权编（草案）》的第182条之后增加规定：“第三人提供担保的，担保人享有债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，担保人仍有权向债权人主张抗辩。”“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，担保人可以在相应范围内拒绝承担担保责任。”

四、担保的补充性及其规则设计

（一）一般保证与连带责任保证的关系

根据《担保法》第16、17条的规定，保证的方式分为一般保证和连带责任保证，二者的主要差异在于一般保证人享有先诉抗辩权，即：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”而连带责任保证人则不享有此项抗辩权。如前所述，担保责任尤其是保证责任应以补充性为原则，以连带性为例外，而且，保证责任的承担具有或然性。基于此一原理，各国立法的通例均为连带责任保证须有当事人的明确约定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，推定为一般保证，其目的在于不无端加重保证人的责任，避免保证人的讼累等。基于当时的社会背景和立法目的，《担保法》第19条规定了相反的推定规则：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”此一规定与担保的原理存有龃龉，且在我国民法典编纂中，多数学者主张修改保证方式的推定规则，回归传统。有鉴于此，考虑到我国的既有立法规定，《合同编（草案）》第476条采用了一种折中的处理方案：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，但自然人之间的保证合同除外。”这一方案，亦有其可取之处。笔者主张采纳多数学者所主张的回归传统的推定规则，目前草案的折中方案可作为次选方案。但即使采折中的方案，也应对“自然人之间的保证合同除外”这一表述作出修改，因为此处要求被保证人（债权人）也须为自然人，并无道理，建议修改为：“但保证人为自然人的除外”。

（二）物上保证人有无类似于先诉抗辩权的权利

这一问题的实质是：当债务人提供的物保与第三人提供的物保并存的情况下，有无清偿的先后顺序？或者说，物上保证人得否主张后顺位利益？对此，现行法未作明文规定，但依据《物权法》第176条和第194条规定的精神，可以得出的推论：有约定的按约定，没有约定或者约定不明确的，债权人应当先就债务人自己提供的物的担保实现债权。多数学者认为，这一规则具有合理性，值得坚持。［3］(P435)《物权编（草案）》第183条和第200条也维持了既有规定。但应当注意的是，由于当事人之间的法律关系的性质以及债务人应当先予清偿的责任财产的范围等方面的差异，物上保证人得主张的后顺位权益不能等同于一般保证人的“先诉抗辩权”，充其量只是类似于先诉抗辩权而已。

五、共同担保的规则完善

（一）共同担保的类型与构成要件

1.共同担保的多种类型。（1）从担保方式方面看，可分为单一担保方式的共同担保与混合担保方式的共同担保。前者主要包括共同保证、共同抵押、共同质押，后者包括人保与物保并存、抵押与质押并存等。（2）从担保人的角度看，可分为债务人提供的共同担保、第三人提供的共同担保、债务人与第三人提供的共同担保。债务人提供的共同担保限于物的担保，且担保财产须为两项以上。在第三人提供的共同担保中，担保的方式不限。（3）从共同担保人的主观认知方面看，可分为有意思联络的共同担保和无意思联络的共同担保。前者是指数个担保人有共同提供担保的合意（如数个保证人在一份保证合同上共同签章），后者则是指数个担保人并无共同承担担保责任的意思，甚至在诉讼或仲裁之前尚不知有其他担保的存在，只是客观上对同一债务提供了两个担保而发生共同关系。不过，对于数个担保人无共同提供担保的意思联络的情形，是否构成共同担保并适用相应的规则，学界存在认识上的分歧。（4）从典型性角度看，共同担保也有典型与非典型之分。典型的共同担保，主要指两个以上担保人基于共同提供担保的意思联络，同时或分别提供担保所构成的共同担保；而且，其各自的担保方式也应是典型的担保方式。非典型的共同担保是指典型共同担保以外的共同担保，主要情形包括：两个以上的担保人并无共同担保的意思联络；担保人为一人但担保财产为两项以上；有数个担保合同，但其中一个或数个保证无效，或者一个或数个担保物权未能依法成立；同一债务有数个担保，但其中一个或数个担保不属于法律规定的典型担保方式，等等。

2.共同担保的构成要件。依据多数学者的认识，共同担保的构成要件有二：其一，两个以上的担保人或担保财产为两项以上（同一担保人提供两项以上抵押、质押财产，无碍共同担保的成立和规则的适用）；其二，所担保的债务为同一债务。至于数人为同一债权债务提供担保，其担保合同是统一订立还是分别订立、是总括设定一项担保物权还是分别设定数项担保物权，均不影响共同担保的成立。关于共同担保的构成是否需要两个以上的担保人有共同提供担保的意思联络之主观要件，笔者倾向于否定说，同一债务只要客观上存在两个以上担保，即构成共同担保。［4］《担保法解释》关于共同保证的规定第19条“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时……”的表述、第75条关于共同抵押的规定中“同一债权有两个抵押人的……”的表述，均未限定两个以上保证人、抵押人须有共同担保的意思联络。⑧此外，该解释第75条的规定亦未否定同一债权有一个抵押人但抵押财产为两项以上的所构成的共同抵押，只是未明确规定而已。

（二）共同担保的规则

1.现行法律、司法解释的规定。《担保法》和《担保法解释》中对共同保证的规则有较为明确的规定。《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法解释》第19、20条对此作出了进一步的释明。

现行法律、司法解释关于人保与物保构成的混合共同担保的规则，也设有规定，但规则设计几经变化。《担保法》第28条曾规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”该条规定因存在明显错讹，后被《担保法解释》修正，继而又因与《物权法》的规定相抵触而废止。《担保法解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”《物权法》第176条亦有规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

此外，《担保法解释》第75条、《物权法》第194条、《物权编（草案）》第200条也有所涉及，但关于共同质押以及由抵押和质押所构成的混合共同担保的规则，现行法律、司法解释的规定付诸阙如。

2.《民法典各分编（草案）》中的不同方案。《合同编（草案）》第489条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，债权人可以要求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”第490条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定以外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”《物权编（草案）》第183条则又回归《物权法》第176条的规定，未作任何修改。

3.同异比较。关于共同保证情形下保证人的责任承担问题，争议不大，规则前后基本保持了一致，唯具体表述稍有不同。关于人保与物保并存的情况下的责任承担及责任顺位规则，一致的认识是：其一，当事人就数个担保承担责任的承担问题有约定的，债权人应当按照约定实现债权。其二，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权（此点，亦体现了他人担保的补充性）；担保人均为第三人的，没有责任顺位的限定，债权人有选择权，可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

关于先承担了保证责任的保证人有无对其他保证人的追偿权问题，立法态度显现了巨大争议。上述的规定中前后出现了数种不同的态度：（1）承担了保证责任的保证人，可以向债务人追偿，亦可以向其他连带责任保证人追偿（《担保法》第12条）。（2）《担保法解释》第20条中，在肯定连带责任保证人之间的追偿权的同时，又附加了限定条件，连带共同保证的保证人承担保证责任后，“向债务人不能追偿的部分”，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（3）承担了担保责任的保证人，可以向债务人追偿，但未规定或者说否定保证人之间的追偿权（合同编草案第489条）。

关于保证和第三人提供的物保并存情况下担保人之间的追偿权问题，则出现有两种模式：（1）承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额（《担保法解释第38条》）；（2）未规定担保人之间可以追偿，立法精神上系认为不能追偿（《物权法》第176条，物权编草案第183条）。

此外，《担保法解释》第75条对共同体抵押人之间的追偿权，亦持肯定态度（但未加“向债务人不能追偿的部分”之限制条件），而现行法律及立法草案对共同抵押、共同质押等共同物的担保的未作任何规定。

4.改进建议及简要的理由。在既有的立法、司法解释规定及立法草案的基础上，经综合比较，笔者提出以下立法改进建议。

在合同编保证合同的规定中，设两个条文来规定共同保证的规则。

第X-1条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，债权人可以要求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

第X-2条：保证人承担保证责任后，享有债权人的权利，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿；向债务人追偿不能的部分，可以要求其他保证人清偿其应当分担的份额，但当事人另有约定的除外。

在物权编的一般规定中，可以设一个条文分两款来一并规定人保与物保并存和物的共同担保问题。

第Y条：债权有多个担保的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以请求部分或者全部担保人承担担保责任。

第三人承担担保后，享有债权人的权利，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿；向债务人追偿不能的部分，可以按照担保比例向其他担保人追偿，但当事人另有约定的除外。

理由如下：

其一，在共同保证人的责任承担方面，争议不大，《合同编（草案）》第489条的规定，表述最为准确，遂采纳该条作为X-1条。

其二，保证人或物上保证人承担担保责任后，当然有权在其承担担保责任的范围内向债务人追偿，此乃保证担保的基本属性和担保的补充性所在。⑨而且，保证人及物上保证人对债务人的追偿权，乃其基本权利，不能依约定排除。故此，将《合同编（草案）》第490条中的“除当事人另有约定以外”的表述删除。

其三，保证人或物上保证人承担保证责任、代偿债务后，自应取代债权人的地位而享有原债权人的权利（代位权），而原债权人的权利，并不仅针对债务人本人，尚且应包括对其他担保人的权利，此乃各国立法的通行做法。故此，此处只强调了“享有债权人的权利”，而删除“对债务人”的限定。至于担保人代位行使债权人的权利，不得损害到债权人的利益，乃权利行使的基本原理，在《民法总则》及合同编的小总则部分，均有相关规定，此处无须重复。况且，此处也很难设想出代偿债务的保证人或物上保证人取代债权人地位后对债务人和其他担保人行使权利，如何会损害到原债权人的利益。

其四，在债务人提供的物的担保与第三人提供的物的担保并存的情况下，如果没有约定或者约定不明确，债权人应当先就债务人自己提供物的担保实现债权。关于此点，《物权法》第176条和《物权编（草案）》第183条均已有规定，亦符合担保的补充性原理。

其五，关于担保人之间有无追偿权的问题，学理上有不同的看法。⑩这一问题，似乎是共同担保规则设计中争议最大的问题。笔者的立法建议中，一方面明确了承担了担保责任的保证人和物上保证人的代位权，另一方面，为保持规则一致，亦明确肯定了担保人之间的追偿权。《物权法》第176条以及《物权编（草案）》第183条、《合同编（草案）》第490条中不承认担保人之间的追偿权的做法，并非妥当。依据担保原理和立法例上的“分担主义”及“代位求偿主义”两种通行规则［5］(P142-143)，为维护各担保人之公平利益的考虑，在担保合同未明确约定排除的情况下，承担了担保责任的担保人向债务人追偿不能的部分，可以要求其他担保人承担其应当分担的份额。《担保法解释》第38条的关于担保人之间追偿权的规定以及司法实践中的现行做法，应予坚持。[11]决然否定担保人之间的追偿权，将会导致共同担保中担保责任的承担出现无序的状态，也会导致不公平的后果，甚至为法院执行人员任意选择被执行人、滥用执法权提供可能。［6］

鉴于保证人及物上保证人并非最终的责任人，故此，为减少讼累，借鉴《担保法解释》20条第2款中的规定，建议对于担保人之间的追偿，限定“向债务人追偿不能的部分，可以按照担保比例向其他担保人追偿”的条件；又由于尊重当事人之间的约定的原则，此处另加但书规定“当事人另有约定的除外”，亦即是说，如果保证人或物上保证人约定彼此不能追偿的，依照其约定；约定无须先向债务人追偿而可以直接要求其他担保人按比例分担损失的，亦应遵从其约定。

其六，由于我国现行法上对共同抵押、共同质押的规则未作规定，而其规则亦无更为特殊之处，故而可以在一个条文中对其一并作出规定。在这点上，《物权编（草案·民事室室内稿）》第180条的设计非常巧妙，适用性更强，笔者建议采纳这种规定方式。

5.与共同担保规则相关的问题：债权人放弃共同担保中某一个担保权益的法律后果。《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位……债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”《物权编（草案）》第200条维持了这一规定。此一规定本身并无问题，且与《物权法》第176条及《物权编（草案）》第183条的相关规定保持了一致。但是，如果抵押权人放弃了某一个第三人提供的抵押，后果如何，其他担保人可否主张免除相应的责任份额？这是一个与共同担保的规则设计密切相关的问题，即：在共同担保中，若对保证人、物上保证人之间的追偿权持否定态度，则债权人放弃其中的一个担保权益，对其他担保人并无影响，法律也无须对此问题专门加以规定；而若对保证人、物上保证人之间的追偿权持肯定态度，则债权人放弃共同担保中的一个担保的，对其他担保人的追偿权或损失分担请求权会产生不利影响，其他担保人当然可以要求免除相应的责任份额。笔者赞同后一种认识，故此建议在物权编、合同编中对此问题一定作出规定。另应说明的是，债权人虽未明确表示放弃某一担保权益，但因其自身原因导致权利超过保证期间、诉讼时效或担保物权的行使期间的，应视同“放弃”并发生相应的法律后果。

注释：

①定金担保，通常属于本人担保，但由他人提供定金担保亦无不可。关于留置权的标的物是否限于债务人本人的财产，有不同的认识。在符合留置权发生条件的情况下，在债务人并无所有权的动产上，亦可能成立留置权，即留置权也可以构成他人担保。参见：刘保玉《留置权成立要件规定中的三个争议问题解析》（《法学》2009年第5期）。

②第三人代为清偿债务后，向债务人行使追偿权的请求权基础有两个，其一，受托人为完成委托事务所遭受的损失，得基于委托关系而向委托人追偿；其二，第三人代偿债务后，可以取代债权人地位，而以新债权人的地位向债务人追偿（即代位追偿）。

③由第三人提供抵押、质押担保，但由于未经登记或交付标的物因而导致担保物权不能成立的情况下，第三人的责任究竟是违约责任还是担保责任，所构成的担保方式是保证还是不规则保证抑或其他，学理和判例上有不同的认识和主张。本人认为，此种情况下第三人所应承担的责任应为担保责任（但也可能发生担保责任与违约责任的竞合的情形）。由于担保物权未能有效成立，所以债权人不能享有优先受偿权，此点类同于保证债权；而第三人的担保责任范围以合同所约定的担保财产为限，又有别于以第三人的一般财产所提供的保证担保，故此，所构成的担保应界定为“不规则保证”。参见：刘保玉《论“区分原则”在担保合同效力认定中的应用》（《北京仲裁》2016年第3辑）。

④现行法上和民法分则草案中，虽未明确主合同被撤销对担保合同效力的影响问题，但依据《民法总则》和《合同法》的相关规定，在主合同具有撤销事由的情况下，担保人当然可以主张撤销担保合同。

⑤关于担保范围的问题，实践中有两个具体问题值得注意：其一，目前不动产登记机构办理不动产抵押登记时颁发的《他项权利证书》在“债权数额”栏目中只对主债权的数额予以记载，而对其他项目不予记载。发生纠纷时，债权人对于利息、违约金、实现担保物权的费用等是否同样具有优先受偿的权利，有不同的认识和迥异的判例。本人认为：该栏目只是对主债权数额的记载，并非对“担保范围”的限定。其二，诸多民间贷款公司、担保公司与担保人或反担保人签订的担保合同、反担保合同中还单独约定有违约金等条款。对担保合同或反担保合同这种从合同中单独约定的违约金，是否应当支持，亦有两种认识和不同的判例。依据担保和反担保的原理，对从合同中另行约定的违约金条款的效力，本人持否定态度。参见：刘保玉《担保物权：理解适用与规则完善》（上、下）（《山东审判》2017第3、4期）。

⑥关于最高额担保，除从其体现了担保的范围等可不受主合同限制的相对独立性方面观察外，还应注意的是，目前的《物权编（草案）》中对最高额抵押权单设一节作了系统规定，同时，在质权章的第230条规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”“最高额质权除适用本节有关规定外，参照本编第十七章第二节最高额抵押权的规定。”在《合同编（草案）》保证合同章的第493条规定：“保证人与债权人可以协商设立最高额保证。”“最高额保证除适用本章规定以外，参照适用物权编关于最高额抵押权的规定。”这是目前唯一一处关于保证合同可以参照适用物权编有关规定的条款。而依据本文的观点，可以“参照适用”的规定还应有很多。

⑦应当说明的是，根据《民法总则》的相关规定，主合同因违反法律的效力性强制性规定或违背公序良俗的，主合同及担保合同均依法当然无效，此非当事人得自由约定的事项。

⑧在法律上，对于并无意思联络的数人依据一定标准而认定其发生共同关系的情况，并不鲜见。例如《侵权责任法》第11条关于无意思联络的数人侵权之连带责任的规定，第五章产品责任中生产者、销售者、运输者、仓储者之责任关系的规定等。

⑨顺便提及：《担保法》第32条、《担保法解释》第44条-46条还对债务人破产情况下保证人的追偿权预先行使问题作有规定。在上述规定的基础上，《合同编（草案·民法室室内稿）》第290、291条也对此问题作出了规定。笔者认为，不惟保证人有此权利，物上保证人亦应有此权利。但保证人与物上保证人的追偿权预先行使问题，应属破产法规定的事项，无须在担保制度中专门规定。也正因如此，《合同编（草案）》中，删除了对该问题的规定。

⑩参见：胡康生主编《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版第381页；郭明瑞、房绍坤、张平华《担保法》（第二版），中国人民大学出版社2008年版第158-159页；高圣平《担保法论》，法律出版社2009年版第73页；王利明《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2013年版，第1122页；崔建远《物权法》（第三版），中国人民大学出版社2014年版第436页；程啸《民法典物权编担保物权制度的完善》，载《比较法研究》2018年第2期。

[11]参见最高人民法院最近作出的（2017）最高法民再137号“顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司诉湖北汇城置业有限公司案”的再审判决书中，再次明确肯定了担保人之间的追偿权。