与国家工作人员勾结侵吞公共财产的行为定性

王川平+徐威

一、基本案情

李某某，A市B镇C村村民。2012年5月，在国家某工程项目征地拆迁过程中，李某某作为被拆迁对象向A市B镇土地征收办公室工作人员林某提出，希望利用林某负责保管被拆迁村民土地调查表的职务之便，为李某某户头虚增土地10亩以套取国家征地补偿款，并许诺事成后给林某10万元人民币作为感谢，林某表示同意。此后，李某某在国家补偿款未套取出之前即送给林某10万元人民币，补偿款套取出之后李某某个人占有了虚增的国家征地补偿款37万元人民币。

二、分歧意见

对于李某某行为的定性，司法实践中形成了三种不同观点：第一种意见认为应定行贿罪，第二种意见认为应以行贿罪、贪污罪数罪并罚，第三种意见认为应定贪污罪。笔者倾向于第三种观点。因司法实务中定性分歧意见较大，现对第一、二种意见的理由简述如下：

（一）以行贿罪追究刑事责任的观点

第一种观点认为李某某的行为构成行贿罪。李某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员林某人民币10万元，该款项性质是李某某个人给予的好处费，不是公共财物，其行为应定性为行贿罪。

1.认为李某某送给林某10万元人民币系其个人财物，李某某的行为符合行贿罪的犯罪构成要件。该案李某某的主观目的是以许诺给予国家工作人员林某好处的行为以促使林某利用职务之便帮助其套取国家征地补偿款，即主观目的是为自己谋取非法利益；客观行为表现为向国家工作人员林某给予许诺的好处费10万元，并获取了非法利益即国家征地补偿款37万元。李某某送林某10万元人民币应认定为李某某的个人财物，而非国家补偿款的提前分配行为。该案中李某某为非法占有虚增面积套取的国家征地补偿款，送给国家工作人员林某的10万元人民币是在提出请托之后，国家补偿款套取出来之前，在国家工作人员林某未利用职务之便套取出国家征地补偿款之前，补偿款最终能否骗取是不确定的，故李某某送给林某的10万元应认定为李某某的个人财物。

2.依据现行法律及相关司法解释，李某某非法占有国家征地补偿款37万元的行为已经为行贿罪的法律规范所评价，认定行贿罪足以全面评价李某某实施的犯罪行为。《刑法》第390条规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪贿解释》）第7条：“行贿数额在一万元以上不满三万元的，具有造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的应以行贿罪追究刑事责任”；第8条：“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万以上不满五百万的”认定为“使国家利益遭受重大损失”；第9条：“经济损失数额五百万以上的”认定为“使国家利益遭受特别重大损失”；第17条：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”

由此可见，行、受贿中因“谋取不正当利益”造成国家经济损失结果的，对行贿罪是作为立案追诉金额或结果加重情节进行法律评价，对受贿罪是以受贿罪与渎职犯罪数罪并罚。李某某因行贿行为给国家造成37万元损失，已经作为确定行贿罪立案追诉金额的依据予以了评价。

（二）以行贿罪、贪污罪数罪并罚的观点

第二种观点认为李某某的行为构成行贿罪、贪污罪，应以行贿罪、贪污罪实行数罪并罚。该案中李某某作为被拆迁对象，为套取国家征地补偿款，与国家工作人员共谋，实施了送10万元人民币给国家工作人员的手段行为及非法占有套取的37万元国家征地补偿款的目的行为，依据相关司法解释应以行贿罪及贪污罪数罪并罚。

1.李某某的行为符合刑法理论中牵连犯有关目的行为与手段行为的关系说。“一般认为，牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行為，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况。”[1]具体到该案中，李某某主观目的实际只有一个，但客观行为有三个。其主观目的是想利用国家工作人员林某的职务之便为自己虚增土地面积以非法占有国家的征地补偿款。李某某为实现这一非法主观目的，实施了三个客观行为。一是向国家工作人员林某许以共同占有套取的国家征地补偿款的共谋行为，并获林某同意，该行为系非国家工作人员与国家工作人员勾结共谋利用职务之便侵吞国家公共财产的行为；二是李某某为促使林某尽快实施贪污行为，又用个人的10万元人民币提前向林某支付了之前共谋时许诺分给林某国家土地征收补偿款的行为，此行为是直接支付贿赂款的行为；最后，李某某实施了全部非法占有了林某帮助其按约定套取出的国家征地补偿款37万元的行为，三个行为完成后最终实现了其非法占有国家土地征收款的主观目的。由此可见，李某某为实现其非法占有公共财物的目的，实施了两个手段行为一个结果行为，手段行为分别是行贿行为和贪污共谋行为，结果行为是非法占有国家公共财物的行为。其行为符合刑法理论通说的牵连犯认定标准。

2.李某某的行为应以行贿罪、贪污罪数罪并罚，有相关司法解释为依据。对于牵连犯，理论上认为一般应择一重罪处罚，但法律有规定就应从其规定。基于近年来国家打击贪腐犯罪的力度不断加大，特别是加大了对行贿犯罪的处罚力度，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚”。依据该规定，该案李某某在谋取不正当利益过程中实施的贪污行为应以行贿罪与贪污罪数罪并罚。理由有三：首先，从犯罪目的看，李某某的犯罪目的只有一个，就是为非法占有公共财物，即利用国家工作人员林某的职务之便帮助其虚增土地面积，套取国家征收补偿款；其次，从犯罪手段看，李某某为达到非法占有公共财物的目的，实施了贪污共谋行为及共谋后支付行贿款以促使共同犯罪人员尽快实施贪污的行为，行贿行为是贪污行为的手段行为；最后，从犯罪结果看，李某某实现了非法占有公共财物的目的，非法占有了国家征地补偿款37万元。

三、评析意见

上述观点的主要分歧点有三：一是李某某作为被拆迁村民能否认定为贪污共犯；二是李某某给付林某10万元人民币的性质是公共财物还是其个人财产；三是如何定性才能完整对李某某的行为予以法律评价。对此，笔者认为：

（一）对李某某的行为进行全面分析，定行贿罪或以行贿罪、贪污罪数罪并罚的观点均不能成立

1.对李某某犯罪行为进行分析，李某某主要实施了三个行为：一是与刘某某共谋利用刘某某的职务之便套取国家征地补偿款，并承诺送10万元人民币给刘某某的行为，该行为得到刘某某的同意；二是在国家征地补偿款未套出之前送刘某某10万元人民币以促使刘某某尽快套取国家征地补偿款的行为；三是占有了刘某某利用职务之便帮助其套取的国家征地补偿款37万元人民币。

2.定行贿罪未对李某某非法占有公共财物37万余元的犯罪结果进行正确的法律评价，不能体现罪责刑相适应的原则。依据《刑法》第390条及《贪贿解释》分析，造成经济损失50万元以上且行贿金额在1万元以上不满3万元的才追究行贿人的行贿罪刑事责任，而造成经济损失数额在100万元以上的才被评价为与“情节严重”相当的“使国家利益遭受重大损失”的量刑加重情节。该案中，李某某因行贿给国家造成的经济损失只有37万元未达到50万元，如以行贿罪评价，实际既无法将其作为行贿罪的立案追诉金额评价，也无法将其作为结果加重情节予以评价。从李某某的犯罪行为看，李某某之所以达成其非法占有国家公共财物的目的，主要是林某利用职务之便虚增了土地补偿款的行为造成的。李某某通过国家工作人员林某的职权行为直接侵吞了国家公共财物37万元，李某某与林某的共同行为既排除了国家的公共财产占有，又实现了自己的非法占有支配，不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，更主要的是直接侵犯了国家公共财产的所有权，明显比一般滥用职权犯罪仅造成国家公共财物损失的社会危害性要大。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条规定，滥用职务造成经济损失30万元以上即被追究刑事责任。而本案李某某伙同林某共同非法占有国家征地补偿款37万元，如果其行贿数额不够3万元，将不能被追究刑事责任。由此可见，如仅将37万元补偿款作为“国家经济损失”予以刑法上的评价，不对其直接占有公共财物“得利”的一面进行刑法上的评价，不能体现罪责相适应的基本原则。

3.以行贿罪、贪污罪对李某某数罪并罚明显对李某某送给林某的10万元予以了重复评价，违背一事不二罚的基本原则。该案李某某从与国家工作人员林某共谋开始，就明确告知了林某帮助其虚增土地的面积及给林某10万元，不管李某某是在国家征地补偿款套取前还是套取后支付该10万元人民币，如将该10万元认定为贪污行为对象，就不宜再认定为行贿款项，否则对李某某同一行为进行了两次刑法评价。

（二）李某某送给林某的10万元人民币宜认定为国家公共财物

李某某在征地补偿款未套出之前即给予林某10万元人民币的行为，是在林某同意为其虚增土地面积10亩之后，其目的是为了加快促使林某尽快实施虚增土地面积的行为，以非法获取国家征地补偿款。此时，二人主观上非法占有国家公共财物的犯意联络已形成。李某某主观上对利用林某的职务行为套取多少补偿款是有预期的，其给钱的行为应视为对套取補偿款的提前分配行为。该案李某某提前支付10万元人民币的行为，似乎是其个人支付给国家工作人员的贿赂，而不是国家工作人员经手、管理的公共财物。笔者同意有学者的观点，形式上看，国家工作人员林某事前或事后收受的确是好处费，但所谓“羊毛出在羊身上”，该好处费本是骗取的补偿款的一部分，该国家工作人员实际上是分享了这笔骗取的款项，这笔款项是事前预支还是得逞以后分享，均不影响该款项实际上是国家公共财物的实质判断。[2]

（三）李某某的行为符合贪污罪共犯的构成要件

李某某虽然本身不具有国家工作人员主体身份，但其与国家工作人员林某相勾结，两人主观上具有非法占有公共财物的共同故意，客观上实施了与国家工作人员林某共谋虚增土地面积骗取国家土地征收补偿款的行为，并利用林某负责保管征地调查表的职务便利虚增土地面积，共同骗取国家征地补偿款37万余元据为己有。李某某的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和国家公共财物的所有权，其行为符合最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”的规定，应当以贪污罪共犯对追究刑事责任。

综上，李某某行为定贪污罪不仅能全面评价其犯罪行为，同时避免了定行贿罪与贪污罪两罪数罪并罚对李某某行为重复评价的问题。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011版，第439页。

[2]参见孙国祥：《征地拆迁中共同贪污犯罪研究》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第2期。