完善劳动合同法对接国家人才战略

文/郭魏

导 读

党的十九大提出，要“破除妨碍劳动力、人才社会性流动的体制机制弊端，使人人都有通过辛勤劳动实现自身发展的机会。完善政府、工会、企业共同参与的协商协调机制，构建和谐劳动关系”。劳动合同法为建立规范稳定和谐的劳动关系提供了重要的法律保障。但随着我国经济快速发展，现行劳动合同法呈现出“劳动力市场缺乏灵活性”“劳动合同法适用‘一刀切’”问题，需从增强人才市场的流动性、小微企业豁免制度及企业高管排除适用等方面予以完善。

人才作为先进知识的创造者、使用者和传播者，越来越成为一国科技进步与经济社会发展的重要资源。我国加入WTO以后，经济、科技、信息的传递和交融变得日益密切，国与国之间的竞争越来越明显地表现为人才间的竞争。近年来，习近平总书记相继发表了一系列人才战略讲话，指出了人才在经济发展和国家进步上的重要作用，特别是在党的十九大报告中强调，要“培养造就一大批具有国际水平的战略科技人才、科技领军人才、青年科技人才和高水平创新团队”。我国的劳动合同法为建立规范、稳定、和谐的劳动关系提供了重要的法律保障，但随着国家经济发展和社会进步，也显现出诸多问题。因此，适当地调整劳动合同法，不仅有助于劳动力市场更加平稳健康地成长，更能够为国家人才战略提供强有力的保障。

国家人才战略简述

（一）习近平人才系列讲话精神

自我国九届全国人大四次会议第一次把人才问题提升到国家战略的高度以来，有关人才战略的命题开始引起国内理论学术界和实践工作者的高度关注。党的十八大以来，党中央高度重视人才工作，习近平总书记对人才工作作出一系列重要指示。他指出，“人才是创新的根基，是创新的核心要素”，要“择天下英才而用之”；人才工作“关键是要坚持党管人才原则，遵循社会主义市场经济规律和人才成长规律”；我们要“着力完善人才发展机制”，“在全社会大兴识才、爱才、敬才、用才之风”，“让人才事业兴旺起来”。习近平总书记在党的十九大报告中强调，要“破除妨碍劳动力、人才社会性流动的体制机制弊端，使人人都有通过辛勤劳动实现自身发展的机会。完善政府、工会、企业共同参与的协商协调机制，构建和谐劳动关系”。习近平总书记的这些重要论述反映了他对人才工作深入思考，其中涉及人才培养、引进、使用、评价、激励等人才管理主要环节和重要方面，揭示了人才对民族振兴、国家富强的重大意义，指出了未来人才工作推动的重要方向和着力点，丰富和发展了具有中国特色的人才理论内涵和人才强国战略体系，昭示了中国实施人才强国战略的坚定性和自觉性，释放出党中央加强人才工作，中国要走一条“人才引领、创新驱动”国家复兴之路的强烈信号，也标志着我国人才工作迎来了又一个春天。

总结习近平总书记关于人才系列讲话，可以看出，构建具有中国特色的人才战略和人才治理体系，要遵循市场经济规律和人才成长规律。在市场经济条件下，哪里有需求、哪里能发挥作用、哪里效率高，人才就往哪里流，只有通过市场的调节作用人才资源才能获得有效配置和优化组合。因此，打破人才流动障碍，努力破除人才发展的刚性、柔性约束，建立开放、包容的人才机制和环境，既是人才辈出、人尽其才、才尽其用的前提，也是实现人才资源高效配置，建立国际人才竞争比较优势的基础。同时，也要完善劳动法、劳动合同法等相关的法律法规，为人才的成长和发展提供强有力的法律保障，使全社会的人才机制更加平稳健康。

（二）我国人才工作现状

随着我国经济快速发展和国际地位的稳步提升，我国人才工作呈现出了显著的阶段性特点，主要体现在人才流动性增大、创业者数量激增及高级管理人员增多三个方面。

我国的人才市场为国家的就业、再就业、人才资源的市场化配置发挥了重要作用。它推动了人才的合理流动，培育着人才资源配置的市场机制，为多种经济成分的发展提供人才智力保障。目前，我国人才流动的数量大，范围广泛。从数量角度来看，在我国高等教育扩招以来，我国人才的数量与日俱增，为国家经济建设提供了大量的人力资源基础。从范围来看，人才流动不再仅仅局限于国内，更着眼于国际，使得人才流动空间范围得以延展。其次，人才流动的比率比较高，频率快，层次高。从理论上来讲，人才流动率与经济发展速度之间是成正比例关系的。尤其在当前行业知识更新快，人才之间的竞争性强，而临的挑战多，自然出现比率高，频率快，层次高的特点。另外，我国人才流动的全方位性。在人才选择岗位机会增多，企业招聘次数增加的背景下，使得企业与人才之间的博弈局面初步呈现，由此使得人才流动率不断提升，常常出现企业人才流动的情况，这也成为让企业比较头疼的问题，并且这样的人才流动还呈现出全方位的特点。

2014年9月的夏季达沃斯论坛上，李克强总理发出了“大众创业、万众创新”的号召，提出要在960万平方公里土地上掀起“大众创业”“草根创业”的新浪潮，形成“万众创新”“人人创新”的新势态。随后，2015年李克强总理在政府工作报告中又提出，推动大众创业、万众创新，“既可以扩大就业、增加居民收入，又有利于促进社会纵向流动和公平正义”。随着国家鼓励创业并为创业者提供一系列的制度支持，小微企业如雨后春笋般迅速成长起来。同时，随着我国高等教育的完善和普及，以及海外留学人员数量逐年增加，伴随着企业的管理制度日益完善，我国的企业高级管理人员的人数也在逐年递增。企业间的竞争，日益演变为人才的竞争，特别是企业高级管理人员之间的竞争。企业为了争夺人才，人才为了获得更好的发展，使得高级管理人员频繁地流动在各大企业，为企业注入强大的竞争力。

劳动合同法的优势与不足

（一）现行劳动合同法的积极作用

总的来看，现行的劳动合同法是符合我国国情和发展阶段性特征的，其作用是积极的，在计划经济向市场经济转型过程中，为建立规范、稳定、和谐的劳动关系提供了重要的法律保障，发挥了独特的历史作用。劳动合同法保障了劳动者和企业的权益、规范了企业用工行为、一定程度稳定了就业局势并且支持了国企改革。

劳动合同法是以保护劳动者的合法权益构建和发展和谐稳定的劳动关系为立法宗旨和价值取向的。在我国，现阶段强调完全自由的劳动力市场是不符合国情和发展实际的。同时，党的十八大提出了到2020年实现全面建成小康社会的目标。十八大以来以习近平同志为核心的党中央提出了共享发展理念，提出了以人民为中心的发展思想，强调增进人民福社让人民有更多获得感，强调要实现更高质量、更加充分的就业，并出台了《关于构建和谐劳动关系的意见》。党的根本宗旨、执政理念和方针政策在劳动合同法中得以体现和具体落实。劳动合同法坚持以维护劳动者权益为本既是落实以人民为中心的发展思想的内在要求，又是党以人为本、执政为民的重要体现。可以说，如果没有这部法律，我国的劳动关系不可能有今天这么和谐，劳动秩序也不可能有今天这么良好。

（二）现行劳动合同法的缺陷

任何一部法律都是历史的，劳动合同法也不例外。特别是近几年，随着社会不断发展，劳动合同法的不足之处日益显现。总的来说，劳动合同法在实施过程中产生的问题主要集中在两个方面：第一，劳动力市场的灵活性不够；第二，劳动合同法适用的“一刀切”问题。

1.劳动力市场缺乏灵活性

历史上，我国劳动力市场改革经历了计划经济时期过度的安全性缺乏灵活性，到逐步提高灵活性，到灵活性有余、安全性不足，又到逐步提高安全性、降低灵活性的波浪式改革历程。2007年制定劳动合同法时，我国将劳动关系的和谐稳定作为立法的重要宗旨。该法要求当事人订立书面劳动合同，推行无固定期限劳动合同，确立严格的劳动合同变更规则，扩大经济补偿的适用范围，明确违法解雇的赔偿标准，提高违法行为的惩处力度等，在一定程度上降低了劳动力市场的灵活性，提高了劳动力市场的安全性。

然而，随着我国社会经济飞速发展，特别是国家人才战略的部署实施，对于劳动力市场的灵活性提出了更高的要求。劳动力市场灵活性的缺失，使得人才自由流动受到限制，反过来阻碍了经济发展和社会进步。劳动合同法过度强化管制而限制自治，由此产生许多问题，例如严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动者辞职自由的失衡、全面静态书面化的法律要求与用人单位动态调整的失衡、标准劳动关系与非标准劳动关系的失衡，等等，特别是在劳动合同的变更和解除、劳动合同形式方面限制十分严苛。因此，要提高我国劳动力市场的灵活性，急需在这些方面作出适当调整。

2.劳动合同法适用“一刀切”问题

除了劳动力市场缺乏灵活性外，劳动合同法在实践中产生的另一个问题就是设计过度倾斜，导致的法律适用“一刀切”，造成小微企业和高级管理人员这两类特殊主体的不适应。

当今社会阶层结构呈现多元化发展的趋势，劳动关系中的劳动者亦有层次之分，劳动者分布在不同的组织之内，各类组织向劳动者承担义务的能力有天然的差异，而且是不可消除的差异。法律规范一旦忽视主体间之差异，不可避免地造成现实适用上的问题。劳动法作为一种“不平等主体”的认定，强弱对比通常是建立在“具体人”的假设上，劳动法中主体是特定的、有差异的，不平等只有在具体比较中才可能存在。劳动法的倾斜立法模式决定其保护对象劳动者必须是具体的，否则就难以确定其倾斜的力度与方式。

倾斜保护的度决定倾斜保护的范围，倾斜保护的度与适用范围呈负相关。法律越倾斜，适用的范围就越小，相反，如果倾斜的度不大，适用的范围则可以扩大。我国劳动法的倾斜力度很大，而劳动合同法没有对适用范围作出适当的调整，而是沿用“一刀切”的模式。随着高等教育制度的不断完善和人才培养机制的日益成熟，企业高级管理人才日益增加，再加上“大众创业、万众创新”新形势下，小微企业数量也在逐年增长。劳动合同法对于小微企业和高级管理人员的不区别适用，造成的问题已经不容忽视。急需改变传统的“一刀切”的法律适用模式，对企业进行分类规制，对劳动者进行分层保护。比如，对小微企业实行部分条款豁免适用，对企业高管实行部分条款排除适用。

劳动合同法的完善方向

（一）增强人才市场的流动性

在当今时代，产业创新、知识创新以及科技创新等都在不断的发展与前进，在这种大背景下，人才资源已经逐渐发展为社会生产与企业经营中最为关键的战略资源之一，而人才之间的竞争也逐渐发展为市场竞争的核心。人才的合理流动，可以有效促使人才资源的优化配置。随着我国社会经济的飞速发展，使得人才的需求与供给达到了一个高潮，同时也相对应地推动了人才流动的大浪潮。然而，我国的劳动合同法的倾斜保护虽然最大限度地保障了劳动者的相关权益，但一定程度上也阻碍了人才自由流动的活力，无论对于企业还是对于劳动者，其实都带来不利影响。因此，针对一些存在的问题急需作出调整，为推动人才工作的更好实施助力，大力度推动我国人才市场的全面发展。

1.无固定期限劳动合同

我国改革开放，特别是实行社会主义市场经济制度以来，为了更好地打破传统的僵化固定的用工体制，固定期限劳动合同成为了大力倡导和广受欢迎的用工制度。然而固定期限劳动合同实施以来，各地普遍存在并日渐突出劳动合同短期化的问题，企业试图通过短期劳动合同最大限度地自由选择劳动者，并减少因解除劳动合同而应向劳动者支付的经济补偿。因此，我国劳动合同法第十四条规定了无固定期限劳动合同制度。其实两种劳动合同制度的根本目的都是为了维护劳动者的合法权益，促进企业的健康发展，追求的都是劳动力市场的灵活性与安全性的有机统一，但是劳动合同法并没有充分体现两类合同的不同目的，对两类合同的适用范围、期限、解除规则并不作严格区分，目前两类合同的目的和定位并不清晰。

首先，根据劳动合同法的规定可以看出，无固定期限劳动合同的规定更多地强调了劳动者的个人意愿，只要是劳动者提出，单位则没有选择的必须订立无固定期限劳动合同。然而，固定期限和无固定期限劳动合同所适用的工作类型是有所区别的。对于一般性、季节性、临时性、用工灵活、职业危害较大的工作岗位，适宜签订较为短期的固定期限劳动合同。 而工作保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位则适合签订无固定期限劳动合同。如果仅仅根据劳动者的意愿就排除了固定期限劳动合同的再次适用，对于企业而言显然是有失公平的，也不利于企业新鲜力量的补充和发展方向的调整。因此，应当在该项规定的基础上，加强双方的协商一致，或者放宽企业在这种情况下对岗位进行适当调整的权利，更加有助于鼓励企业订立无固定期限劳动合同。

其次，无固定期限劳动合同对劳动者而言并不是“铁饭碗”，对企业而言也并不是“死合同”。无固定期限的劳动合同也是劳动合同的一种类型，在履行过程中可以依据法律的规定解除，也适用劳动法与劳动合同法的协商变更原则。但是，用人单位如果不续签或终止劳动合同将面临违法终止的法律风险，可能还要支付违法终止劳动关系的双倍赔偿。在这种情况下，加重了企业用工的自主权，也不利于企业人员流动的自由性。因此，可以适当放宽企业解除无固定期限劳动合同的条件，为企业发展留有更大的空间。

另外，劳动合同法还规定，“企业应当订立而不订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。该项规定也应分情况而论。对于劳动合同法规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情况，可以适用二倍工资的罚则。然而，对于连续两次签订固定期限劳动合同的情况，则应充分考虑到未订立无固定期限劳动合同对于劳动者产生的实际损失，支付二倍工资应以实际损失为上限，不应过分加重企业的负担。

2.劳动合同的变更

我国劳动合同法第三十五条规定劳动合同的变更采用书面协商一致原则。从劳动合同法立法目的来看，书面形式有利于明确双方权利义务，通过书面形式确定主要劳动条件，有利于保护劳动者。而2013年施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释(四)》第十一条规定了劳动合同的变更可以向实际履行原则倾斜，即未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月的，视为有效的变更。最高人民法院有关劳动合同变更不必要非得适用书面形式更加贴合实际社会，其所体现的变更意识不再局限于书面，也同意劳动合同双方当事人口头的、明示的或默示所达成的合意。

在现实操作中，劳动合同双方当事人在订立劳动合同时将会无法预知大量情况，为了应对未来的变化，保证企业经营的自由，劳动合同签订时的法定必备条款越来越模糊，比如劳动报酬、工作地点等。由于劳动合同的长期性以及内容的不确定性，单位需要根据市场环境、企业业务和人员状况对劳动者的工作岗位和工作内容作适当调整，以适应形势变化和企业经营的需要，而工作岗位等变动往往涉及工作内容、工资、岗位级别、所需技能等的变化，对劳动者影响巨大。因此，应适当增加劳动合同变更规则的弹性，允许用人单位在符合一定条件时，遵循诚实信用、公平合理等原则单方变更劳动合同，适度提高用人单位在调整岗位等用人管理上的灵活性。但同时必须严格单方面变更的合理性审查和规范法定程序，从而防止企业滥用其单方变更的权利。如果用人单位的行为将对劳动者产生不利影响，即使其行为虽未违反劳动合同约定，也应该被认定为违法变更劳动合同，劳动者可以拒绝。在用人单位单方变更劳动合同时，应该审查其变更是否基于企业经营的需要，未对劳动者的酬劳、劳动条件作不利变更等。与此同时，也应该允许劳动者基于自身健康情况等原因，在不影响单位正常生产经营的情况下单方面变更劳动合同，维护自身的合法权益。

3.劳动合同的解除

根据我国劳动合同法的规定，用人单位和劳动者都享有劳动合同的解除权。单位可以通过协商解除、过错性辞退、无过错性辞退和经济性裁员的方式解除劳动合同，劳动者也可以通过协商解除、预告解除和即使解除的方式解除合同。但是，在“倾斜保护劳动者”的立法宗旨的指导下，我国劳动合同解除权制度形成了“劳动者易解除、用人单位难解除”的基本体系构架，劳动者的解除权几乎不受限制。当然，由于劳动合同具有人身依附性。在劳动合同中，劳动者主要合同义务为向用人单位提供劳动并接受对方管理，因此当劳动者不再愿意继续提供劳动时应当得到法律的支持，而不能要求继续履行，否则等于强制剥夺劳动者的部分人身自由，劳动者不受限制的单方解除权也是“劳动自由权”的体现，而劳动自由权属于一项基本人权。

但是，社会生活瞬息万变，劳动力市场亦是如此，在沿海发达地区，劳资双方谈判能力已发生变化，劳动力供给严重不足，属于“用人单位定约难、劳动者定约易”。因此，对于劳动合同的解除权也应当作出适当的调整，即有利于保护企业的经营稳定，也有利于保障劳动者的意志自由。

对于劳动者而言，保障其劳动自由权仍是不可动摇的主旨之一。特别是对于无固定期限劳动合同的劳动者，其解除权应当得到有力的保障。但是，对于固定期限劳动合同内的劳动者，应该适当地调整倾斜保护劳动者的幅度，防止劳动者滥用解除权，给企业的正常生产经营造成损害。因此，建议根据劳动合同的期限、地域与行业的特点和实际工作时间的长短，弹性的规定解除劳动合同的提前告知期，对于没有按照规定提前告知的，应当支付违约金，如果对单位造成实际损失的，应当支付相应的赔偿。

同时，可以适当地放宽单位的解除权。目前很多劳动者未按规定提前辞职，采取自动离职的方式解除劳动关系。离职后再以用人单位未办理社保等理由向仲裁委提出被迫解除劳动关系的经济补偿金。用人单位在举证劳动者自动离职的过程中又苦于其规章制度未经合法制定或合法公示等，不被认定为有充分证据证明员工自动离职，从而导致支付劳动者被迫解除劳动关系的经济补偿金。由于劳动者没有提前通知自动离职，造成岗位空缺，影响经营的情况比比皆是，有的甚至给用人单位带来了较大的经济损失。用人单位即使提出反诉，也往往不被支持。应当放宽对于用人单位根据公认的行业规则、职业道德或劳动纪律对劳动者予以管理、惩戒或解雇的正当性，适当地降低经济补偿金的标准。

（二）小微企业豁免制度及企业高管排除适用

随着国家针对小微企业一系列优惠政策的出台和2013年1月起小企业会计准则的实施，小微企业的发展越来越受到政府和社会的广泛关注。目前我国小微企业规模日益增大，为国家解决了大量的就业人口和近三分之二的所得税，在国民经济中的支撑作用越来越大。如何让小微企业生存和健康发展，从劳动法视角而言显得尤为重要。我国劳动合同法制定了一系列条文来规范劳动力市场，保障劳动者的权益，引导用工单位的行为。但在现实中，很多小微企业对劳动合同法了解较少，企业存活时间较短，在市场前景不佳、经营困难时，常常需要转换经营方向和内容。因此，小微企业很有可能没有签订无固定期限劳动合同的客观条件，劳动者以企业未签订劳动合同为由起诉要求双倍工资赔偿对于小微企业而言也是完全无力承受的。应当结合小微企业自身特点，适当放宽小微企业在无固定期限劳动合同适用方面的要求，更多地给予双方协商的空间。根据劳动者的实际工作时间长短，减轻或免除企业未签订劳动合同双倍工资的赔偿，或规定小微企业双倍工资赔偿的最高上限。放宽小微企业解除劳动合同的条件，降低经济补偿金标准，以适应小微企业灵活能动的特点，保障小微企业根据市场变化及时作出经营调整，保障小微企业的生存和发展。

随着国家经济发展以及高等教育的完善和普及，企业高级管理人员的比例在逐年增加。企业的高管一方面受到劳动合同法的管理，另一方面也受到公司法的管理，且伴随着高管人员身份的特殊性，在适用劳动合同法时出现了一系列的问题。公司高管人员在知识水平、经济水平、信息占有等方面都比普通劳动者高一筹，再加上管理性劳动资源的稀缺性，他们在与用人单位的协商过程中更易利用自身优势与之抗衡，不会像普通劳动者一样处于十分被动的状态。因此，可适度放宽公司高管人员与用人单位签订劳动合同的自治范围，加强劳动合同对公司高管人员风险收入的约束作用，又不至于损害劳动法保障劳动者自由流动、提高劳动力资源市场配置效率的目的和功能。另外，考虑到企业高级管理人员受到劳动合同法和公司法的双重约束和保护，应当把高级管理人员与普通员工作出区分，同时高级管理人员内部也应当根据职务的不同属性分层次适用法律。