公民参与权的司法救济制度构建

公民参与是民主理念和民主制度的核心要素，随着“强势民主”“参与式民主”“协商民主”等观念与实践的发展，公民参与不再是选举日的“一日女王”，而是体现在公共决策与执行过程中的全程参与。公民参与权作为一项公民基本权利日益受到关注，党和国家一贯支持和发展中国特色的社会主义民主。习近平总书记在十九大报告中强调我国社会主义民主是维护人民根本利益的最广泛、最真实、最管用的民主，发展社会主义民主政治就是要体现人民意志、保障人民权益、激发人民创造活力，用制度体系保证人民当家作主，要坚持党的领导、人民当家作主，要依法治国有机统一。发展社会主义民主政治，要扩大人民有序政治参与，保证人民依法实行民主选举、民主协商、民主决策、民主管理、民主监督；完善基层民主制度，保障人民知情权、参与权、表达权、监督权。①公民参与是中国特色的社会主义民主的核心内容，公民参与权是公民的一项基本权利。

一、公民参与与公民参与权的理论阐释

（一）公民参与的界定

公民最根本的意义是政治参与及自我治理。公民参与权最早源于公民政治参与，主要是指公民的政治权利，包括投票的权利、选举权、被选举权、参与政治辩论的权利等。《布莱克维尔政治学百科全书》把政治参与界定为：“参与制定、通过或贯彻公共政策的行动。”［1］（P563）从这个解释可以看出，政治参与的范围涵盖了公共行政的全过程，不仅仅局限于公民的政治参与权，还包括公民在行政过程中的参与权，即参与公共政策的执行。公共行政的公共性决定了其最终目的是公共利益，为了保证政府行为能够合乎公共利益的标准，政府在实施行政行为时应当考虑并反映公众的利益，即使公共利益的具体内容不能使每一个公众满意。现代意义上的公民参与已经突破了传统意义上的公民政治参与的范畴，而更多地体现了公共行政过程中的参与，包括行政决策、行政执法、行政问责等全过程。

关于公民参与，学者们论述众多，由于侧重点不同，所以就有不同的表述，但都是围绕参与对公共政策、社会事务的影响展开的。俞可平认为，公共参与是公民试图影响公共政策和公共生活的一切活动，包括政治参与和对社会公共生活的参与。［2］（P1-2）王锡锌认为，公共参与的领域在行政立法与行政决策。［3］（P2）蔡定剑则强调，公民参与中的协商与对话，是一个互动的过程，因此排除了选举，也不包括参与者单方表达意见的行动。［4］（P5）

关于公民参与权的界定有狭义与广义之说。狭义的公民参与是公民的参政权（即政治参与），在政治活动中参与投票选举等，是实现其民主政治权利的方式。广义的公民参与是公民对政治生活与社会生活参与，并产生有效影响的一项活动，是公民民主权利的体现，包含立法层面、决策层面及治理层面的参与。本文论及的参与权是广义的参与权，对参与权的界定也更倾向于蔡定剑的观点。公民参与应该是一个互动的过程，不仅有公民的积极参与，更有决策层的回应，从而实现公民参与对政治生活与社会生活的有效影响。

（二）公民参与权的属性

我国《宪法》规定了人民主权原则：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这是公民参与权的宪法依据。根据宪法的这一规定，公民参政议政的权利就是公民参与权的最好的体现。此外，《宪法》还规定公民享有批评和建议权、申诉权、控告权、检举权，这是公民在国家社会事务管理中监督权的表现，也是公民参与权实现的具体途径，可见公民参与权是由我国《宪法》确认的一项公民的基本权利。公民参与权的实现需要相应的法律保障，而其权利属性则决定了公民参与权受到侵犯时应获得司法救济。

1.公民参与权是公民的一项基本权利。现代意义上的公民是指一个具有参与人民的自我治理过程的政治权利的人。［5］（P142）在现代公民权的定义中，公民权不再仅仅是身份资格的象征，不再仅仅是一种法律地位，而成为某种适当行为的标准。有一些人，他们不吝以牺牲资金的某些方面，为他们的政治共同体、教会、午餐会以及其他人类结合体的福利做出贡献，并且不是偶尔为之而是经常如此，这些人就被看作是这些团体“真正的公民”。［5］（P143）这里“真正的公民”又被称为好公民，是现代协商民主制度下的参与型公民，是富有社会责任的公民。因此，在现代民主制度中，公民参与不仅在政治生活领域发挥着作用，而且渗透到社会生活的各个方面，公民广泛参与到公共行政过程中，通过各种渠道表达自己的诉求，和政府形成良性互动，政府行动也会考虑民众的意见。在这个意义上，公民参与权作为公民权的一种，已不再从属于某一种公民权利，而是独立的一项基本权利。

2.公民参与权是一项积极权利。英国哲学家以赛亚·伯林把自由划分为消极自由和积极自由：消极自由的核心是作为主体的个人或人的群体不被干涉，做他想做的事情，国家无需行动，不作为即可；积极自由则是做自己的主人，有权决定自己做什么、成为什么样的人而不是别的，最重要的是他完全能够意识到自己是一个有思想、有意志而积极的人，能够为自己的选择负起责任，国家应积极行动保障人或者人的群体做自己的主人。［6］（P189）权利通常以自由为内容，是被社会及法律所确认并予以保护的自由，于是就有了“消极权利”和“积极权利”的划分。美国学者桑斯坦（Sunstein）认为：“消极权利禁止政府行为，并将它拒之门外；积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，而后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由；积极权利的特点是促进平等。”［7］（P26）在共和主义公民身份理论中，公民身份不仅仅是一种社会成员资格和一个承载权利义务的主体，更重要的是，公民是“积极公民”，是一个维护公共利益的行动者。在政府活动中，积极公民既是权利主体，更是义务主体、责任主体，那些“搭便车”或“对社会漠不关心”的公民不属于积极公民的范畴。公民广泛参与政府活动，能够保证政府的决策行为包含了民众的意见，有利于政府决策的顺利执行，从而更好地发挥其社会作用。公民参与权则是公民实现参与国家社会事务管理的权利，因此国家对公民参与权有积极维护的义务，应采取措施保障公民参与权的实现，从这个层面来讲，公民参与权应该属于积极权利。

3.公民参与权是一项程序性权利。实体性权利、程序性权利也是对公民权利分类的一种，实体性权利是指“人依法享有的具有直接的实际意义的权利，它可以直接表现为一定的物质利益或精神利益”，而程序性权利是指“人作为程序主体在实现实体权利或为保障实体权利不受侵犯时所享有的权利”。［8］（P10）与选举权、被选举权等政治权利不同，公民参与权是保障公民实现其参与国家事务、社会事务管理权的一种权利，是实现其实体权利的途径与方式，因此公民参与权是一种程序性权利。英美法系注重程序，认为“程序先于权利”，没有存在于正当程序之外的权利。正当程序理论最早主要体现在诉讼程序中，在现代法律程序中得到了普遍认可。程序性权利可从两个层面上理解：权利救济层面的诉权和法律程序层面的权利，法律程序层面的权利就是公民在法律程序中的参与权。公民参与法律程序特别是参与至行政程序中成为约束政府行为的重要手段，现代政府的管理活动越来越多地考虑到民众的意愿，正是通过公民的参与，实现政府与公众之间互相回应。公民在行政过程中的参与权对于监督约束日益膨胀的行政权，构建高效、廉洁、透明的服务型政府起到了至关重要的作用，这项程序性权利的实现是社会主义民主政治的重要体现。

二、我国公民参与权司法救济的缺位

救济是权利不可缺少的一部分，没有救济的权利是不完整的权利。通常有实体权利受到侵害，才能够向法院寻求司法救济，但在特定情况下，英美法系国家的法院也会在虽然没有实体权利受侵害但对程序性权利不予以救济会产生不公平的情况下，运用自由裁量权提供救济。基于“有权利就有救济”的理论，当公民参与权受到侵害时能够享有救济权利并有效地实现权利救济，才是一项真正的权利，否则只能是一纸空文。1948年《世界人权宣言》第8条就明确规定：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”司法救济是权利保障的最后一道防线，特别是宪法所规定的权利能否得到司法救济成为衡量一个国家公民权利保障程度的标准。我国加入WTO之后，司法最终解决的原则在很多领域得到了确立。公民参与权是宪法赋予公民的基本权利，而这项权利的司法救济却存在法律空白，显然不符合民主法治建设的要求。

《行政诉讼法》对受案范围采取了概括式、列举式的混合式规定，通过概括式规定不失全面，通过列举式规定明确行政诉讼所保护的权利范围，使规定更为全面且具体。然而事与愿违，这一受案范围的规定在司法实践中也引起了很多困惑，特别是缺乏对公民参与权的保护。

（一）保护的权利范围过窄

公众参与权的司法救济缺乏相应的立法，司法实践中公民参与的权利救济也很难实现。2015年修订的《行政诉讼法》在一定程度上扩大了行政诉讼所保护的权利范围，第12条用列举的方式规定了11种属于行政诉讼受案范围的行政行为。《行政诉讼法》所保护的权利范围有所扩大，除原来的人身权、财产权领域外，对经营自主权、社会保障权、公平竞争权也予以明确，第12条的兜底条款提及了其他人身权、财产权等合法权益，表明了司法救济的范围不再局限于人身权、财产权。我国《宪法》对公民基本权利的规定并不限于人身权、财产权，对受教育权、劳动权、休息权等宪法权利的司法救济在实践中都有了一定的探索，而且随着社会的发展，合法权益的范畴也趋于广泛，公民的参与权、知情权等新型权利进入了公众的视野。由于现行《行政诉讼法》并未明确列举人身权和财产权以外的其他权利，公民参与权作为程序性权利受到侵害后很难获得有效救济。

有学者主张，我国《行政诉讼法》第54条规定了人民法院可以违反法定程序为由，判决撤销或者部分撤销行政行为，如果行政机关没有依法保障行政相对人包括参与权在内的法定程序权利，行政复议机关与人民法院可以其违反法定程序而撤销该行政行为，公民参与权作为公民的一项程序性权利自然可以依据该条法律规定获得司法救济。［9］笔者认为该观点值得商榷。首先《行政诉讼法》列举了可救济的权利为人身权、财产权以及经营自主权、社会保障权、公平竞争权，司法实践中，对于这些权利以外的其他合法权益，如公民参与权受到侵害时提起的诉讼，因为缺乏直接的法律依据，人民法院通常不会受理。其次，如何认定是否违反法定程序缺乏统一的标准。由于我国没有统一的行政程序法，关于行政主体实施行政行为所遵循的行政程序也就缺乏统一的标准，有关行政程序的规定散见于一些单行法中。《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》等法律中虽然有关于行政程序的专门规定，但是行政行为的种类繁多，远不止行政许可、行政处罚、行政强制，法律没有作出明确规定的行政行为应该依据什么程序，怎么认定违反法定程序就失去了判断标准，特别是立法未对公民参与作为一项必经程序作出规定时，在人民法院审理该类案件时将无法认定其违反法定程序。

2003年通过的《行政许可法》第7条规定了公民、法人或其他组织对行政机关实施行政许可的行为可以提起行政复议和行政诉讼，但这只是笼统的规定，不具有操作性，在司法实践中涉及行政许可的诉讼，最多扩大到“相邻权人”“公平竞争权人”②，公民的参与权仍然无法保护。2007年1月通过的《政府信息公开条例》更进一步，为知情权提供了行政复议和行政诉讼两种救济手段。③知情权作为公民参与权的一种重要形式，把知情权纳入行政诉讼的范畴，在行政诉讼受案范围上是一个进步，对公民参与权司法救济的完善很有借鉴意义。

（二）将抽象行政行为排除在受案范围之外

2015年修订的《行政诉讼法》第2条将可诉具体行政行为修改为行政行为，行政诉讼的受案范围似乎突破了具体行政行为的范畴，在第13条列举的人民法院不受理的事项中包含了行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令 （在学理上被统称为抽象行政行为）。与《行政复议法》对抽象行政行为的附带审查相一致，现行《行政诉讼法》规定了对抽象行政行为的附带审查，但附带审查的对象限于规章以下的规范性文件，而审查的结果更是只能选择不予适用，对抽象行政行为无法做出否定性评价，对行政立法行为仍无权审查。

在人民法院不受理的抽象行政行为中，作为行政立法的行政法规、规章，其立法程序在《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》有明确规定。在行政立法程序中，从起草到行政法规、规章的审查都有公民参与立法的程序性规定，公民可以通过座谈会、论证会、听证会等多种方式实现其参与权，实现公民对行政立法的监督，但对于公民在行政立法过程中的参与权受到侵犯该如何救济却未作规定。然而除了行政立法以外，行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令还有很多，这些通常被称为其他规范性文件，俗称“红头文件”。与行政立法有着严格的立法程序不同，这类“红头文件”不仅制定主体繁多，而且缺乏统一严格的制定程序，制定过程缺乏民主性和科学性、公民参与缺失、执行监督不力，实践中“红头文件”又是执行法律政策、实施行政管理的重要依据，其侵犯行政相对人合法权益的行为成为有“合法依据”的行政行为，行政相对人却无法寻求司法救济。

公民在立法过程中的参与权在《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》中都有明确的规定，但由于现行《行政诉讼法》及其《司法解释》明确将抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围以外，无论是在有法律依据的行政立法过程中，还是在缺乏程序约束的其他规范性文件制定过程中，公民参与权受到侵犯后势必无法通过行政诉讼进行救济。

三、构建公民参与权司法救济制度的思路

公民参与的程度体现了一个国家民主法治发展的程度，公民参与权的行使代表了公民基本权利是否能够切实保障。为更好地保障公民参与权的实现，建议从以下几个方面对公民参与权的司法救济制度进行完善。

（一）明确公民参与权作为基本权利的法律依据

首先，国家对公民参与权的积极维护应体现在《宪法》中，我国《宪法》应明确公民参与权作为公民一项基本权利的法律属性。我国现行《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民……人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这可以认为是公民参与权的宪法依据。但这条宪法性规定过于原则，应在公民的基本权利与义务中予以进一步明确。其次，应在相关部门法中将公民参与权具体化。公民参与权在行政领域中发挥着极为重要的作用，我国尚无统一的行政程序法对公民参与权作出明确规定，关于公民参与权的规定多散见于各单行法中。法律最早有关公民参与权的规定是2003年实施的《环境影响评价法》，其中规定了环境影响评价的公众参与权④；2006年环保总局通过了《环境影响评价公众参与暂行办法》对环境评价中的公众参与进一步细化；2004年实施的《行政许可法》中有关许可评价制度的规定；《立法法》《行政处罚法》等都在各自领域规定了听证程序；2011通过并实施的《国有土地房屋征收与补偿条例》在征收补偿程序的各个阶段对公民参与权都做了明确规定，规划阶段、拟定征收补偿方案都要求征求公众意见，旧城区改造中被征收人享有听证的权利，这些规定都充分保障了公民参与权的实现。

（二）将行政过程中的公民参与权纳入行政诉讼所保护的权利范围

我国《宪法》规定了人民享有当家作主的权利，十七大报告、十八大报告、十九大报告中均有相关表述：公民参与权是实现人民当家作主的具体权利途径。2010年10月10日，《国务院关于加强法治政府建设的意见》也明确规定：重大行政决策必须经过公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定五个必经程序。“公众参与”作为五个环节中的首要环节，社会公众参与重大行政决策已经成为政府决策的法定程序，公民参与的广度与深度反映了一个国家的民主化程度，保证政府决策的科学、民主，延伸到决策执行阶段又能增加了民众对政府决策的可接受度。可以说公民参与权是公民参与国家管理的重要权利，特别是在行政过程中，公民参与权的行使对于依法行政、民主决策起着相当重要的作用。将行政过程中的公民参与权纳入行政诉讼的受案范围，既可以更广泛地保护公民权利，又能够更好地监督行政主体依法行政。

（三）将制定其他规范性文件的行为纳入行政诉讼的受案范围

2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中，明确了保障公民参与权是依法行政的基本要求之一，在行政立法过程中包括其他规范性文件的制定过程中扩大公众参与程度，采取多种形式广泛听取意见，对涉及广大老百姓切身利益的决议要通过各种方式听取利益相关者的意见，使政府的决策能够为绝大多数老百姓接受，真正做到决策为民。在行政立法及其他规范性文件的制定过程中赋予公民参与权是基础，如何保障公民参与权的实现才是更重要的，完善公民参与的途径、方式、程序是保障公民参与权实现的重要措施，缺乏救济的权利是不完整的，为公民参与权提供司法救济才是对权利的最终保障。

在我国行政立法与行政决策过程中，公民参与虽然进行得如火如荼，各种听证会给了公民参与权实现的机会，但听证会的结果往往让公众很失望，价格听证会大多成为涨价听证会，被戏称为“逢听必涨”，还存在“听证专业户”等现象，公民参与权形式上得到了保障，却无法发挥应有的效果，不能真正反映公众意见。为保障行政过程中公民参与权的实现，不仅应在制度上、程序上加以完善，还应该赋予公民参与权司法上救济的权利，在公民参与权受到侵犯时，能够通过司法途径予以救济。笔者建议，扩大行政诉讼的受案范围，将制定其他规范性文件的行为纳入行政诉讼的受案范围，全面接受司法审查。

（四）拓宽原告资格

依据诉讼目的的不同，大陆法系国家的学者把诉讼分为主观诉讼与客观诉讼，主观诉讼是以保护个人权利为出发点，认为无利益即无诉权，提起诉讼是为了维护自己的权益；客观诉讼是以维护社会公共利益与公共秩序为出发点，无关个人的权益。在客观诉讼中，“任何利害关系人，哪怕只是同这种行为之间有一种道德的、间接的关系，都可以向行政法院提出起诉。这种诉讼的目的也不再是保护公民的主观权利”［10］（P151）。客观诉讼制度的设立对于打破我国传统诉权理论对原告资格的限制，保护国家利益与社会公共利益意义重大。

行政过程中的公民参与权有时并不是为了维护某一具体个体的利益，例如环保测评、行政许可事项涉及公共利益等。另外，其他规范性文件的实施往往涉及人数众多，涉及公共利益，需要公民积极参与。根据传统的诉权理论以及我国现行法律的规定，有权提起行政诉讼的原告应是其合法权益受到行政行为的侵害或是行政行为对其权益造成了不利影响，为维护自己的合法权益提起诉讼的行政相对人或行政相关人，这是学理上的主观诉讼。当受到损害的是公共利益时，依据主观诉讼理论，行政相对人或相关人不确定将导致受损的利益无法得到司法救济。而依据客观诉讼理论，构建行政公益诉讼制度，打破现行行政诉讼对原告资格的限制，可以通过立法赋予公民个人、社会团体原告资格，在一定条件下提起公民诉讼、社会团体诉讼。

1.普通公民可以为维护公共利益而赋予其原告资格。如果行政行为涉及公共利益，却没有通过征求意见或举行听证程序，导致公民参与权被剥夺的，因为该行政行为尚在决策阶段，还没有权益受到影响的特定的行政相对人，行政行为可能影响到的范围内的普通公民、法人或其他组织应当可以作为原告起诉。《行政许可法》中的行政许可评价制度就明确了公民、法人或者其他组织有权就行政许可的设定和实施提出意见和建议，行政许可听证制度涉及公共利益的，应向社会公告，这就是赋予了公告范围内的公民对公共事件的参与权。当公民参与权受到侵犯时，为了鼓励公民参与公共利益的维护、监督行政权力的行使，在公告范围内的公民、法人或其他组织为了维护公共利益均应有资格作为原告来起诉。在城市规划、环境保护、公共决策等过程中的公民参与权受到侵犯的，均可由普通公民、法人或其他组织作为原告提起诉讼，因为作为城市的一员，每一个成员都是利益相关人，从而具备原告资格。

2.社会团体、行业组织可以为了本群体的利益而赋予其原告资格。当行政行为影响的是某一行业、某一群体的权益，赋予社会团体、行业组织及为了本群体的利益作为原告提起行政诉讼。郭道晖指出：良性的社会组织是公民社会的核心力量。公民社会中这些社会组织对组织、教育公民，表达公民利益和要求，维护公民的自由和权利，服务国家和社会，监督和制约国家权力等方面，具有政府不可替代的作用。［11］根据《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的成立或是为了某一共同目的，或是为了某一公共利益，譬如中华全国妇女联合会、中国残疾人联合会等，也可以是为了某一行业团体的共同利益，如中华全国律师协会、中国足球协会等。社会团体通常为了维护其宗旨（通常是维护某一公共利益或某一群体成员的利益），通过对政府活动的参与，监督政府民主决策、依法行政。与普通公民相比，社会团体作为一个组织在某一行业方面更为专业，有一定的资金、人员做支撑，行使权利的能力会更强，维权时也会比普通公民更理性，赋予社会团体行政公益诉讼的原告资格，更有利于维护社会公共利益和其成员利益。

3.其他规范性文件适用范围内的公民、法人或其他组织具有原告资格。对于就其他规范性文件制定过程中的公众参与权提起诉讼的，在该规范性文件适用范围内的公民、法人或其他组织具有原告资格。正如前文所述，其他规范性文件包括了除行政法规、规章以外的各级各类行政机关作出的针对不特定的人、可以反复适用的具有普遍约束力的决定、命令，在该规范性文件适用的范围内的每一个公民、法人或其他组织都是该规范性文件的约束对象，那么该规范性文件的制定过程中如果存在侵犯了公民参与权的，在规范性文件的效力范围内的公民、法人和其他组织可以作为利益相关人有权作为原告提起行政公益诉讼。

注释：

①党的十七大首次提出了保障“公民四权”，党的十七大报告中指出：“人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。要健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。”在党的十八大报告中，公民参与权的地位再次提升，尤其是更加注重公民参与在“公民四权”中的核心地位。

②《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的……”

③《政府信息公开条例》第33条规定，公民、法人或者其他组织认为其知情权受到侵犯时，“可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。

④《环境影响评价法》第5条规定：“国家鼓励有关单位、专家和公众以适当方式参与环境影响评价。”第21条规定：“除国家规定需要保密的情形外，对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响报告书的建设项目，建设单位应当在报批建设项目环境影响报告书前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众的意见。建设单位报批的环境影响报告书应当附具对有关单位、专家和公众的意见采纳或者不采纳的说明。”

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