可再生能源优先权的法律经济分析

李法兵　李向龙

摘 要 本文梳理了国内外关于可再生能源优先权制度的主要框架，探讨了可再生能源优先权保护的现实障碍及其法律路径，从法律经济学视角为可再生能源优先权法律制度的构建提供了基本思路。

关键词 可再生 能源 优先权 行政保护 司法救济

作者简介：李法兵、李向龙，国家电投集团云南国际电力投资有限公司。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.353

一、可再生能源优先权法律制度的构建

（一）可再生能源优先权的国际法制和国内法实践

优先并网是发展可再生能源发展的前提和基础。优先并网已经成为欧洲国家一项法定的权利和制度。德国的《可再生能源优先法》规定，凡是处于联邦领域和专属经济区内的发电厂，利用可再生能源和矿井废弃进行发电生产具有优先并入公共电网的权利，西班牙法律也有类似规定。德国和西班牙在可再生能源优先权立法上取得的成效是显著的，对我国相关制度的建立具有重要的借鉴意义。国际法上，《京都协议书》和《气候变化框架公约》实施以来，预期的立法效果也越来越得到彰显。从法律经济学视角看，可再生能源优先权是基于社会公共利益优先原则和可持续发展原则对“污染者付费”作出的一项强制性制度安排，可再生能源优先权法律制度为能源企业获得长期、稳定、可靠的可再生能源投资回报提供了必要的制度基础。

我国关于可再生能源优先权的法律规定，目前主要体现在《可再生能源法》、《电网企业全额收购可再生能源电量监管办法》等法律和规章中。上述法规对电网企业在其电网覆盖范围内发电企业的可再生能源优先调度、优先收购等事项作出了原则规定，为可再生能源优先权的保护提供了必要的制度基础。与此同时，为促进可持续发展，《大气污染防治法》和新《环保法》还对优先安排清洁能源上网和优先使用清洁能源作出了相关规定。从立法角度看，我国可再生能源优先权法律体系已基本形成。

（二）优先并网权与行政法保护

1.可再生能源发电企业优先并网权的法律性质

《电网调度管理条例》规定，电网与电网之间、具有并网运行需求的发电厂和电网之间要在平等协商、互惠互利的基础上签订并网协议。从相关规定来看，发电企业和电网之间是平等的民事主体，优先并网权在法律属性上是一种民事权利。该种权利具体体现在：可再生能源发电企业可以优先和电力销售公司通过合同安排出售电力，可再生能源发电企业相较其他化石燃料能源企业而言享有的是优先缔约权。然而，可再生能源发电企业优先权的实现不仅受到技术条件的制约，还受到竞争环境的制约。在同一市场竞争环境下，可再生能源发电企业与化石燃料发电企业相比，前者优先权的实现仍然存在诸多障碍。为保护可再生能源企业的优先权，电网企业的优先调度宜规定为行政法上的强制义务，以保障可再生能源发电企业优先缔约权的实现。

2.可再生能源企业优先权的法律性质

对优先权法律属性的不同理解直接影响可再生能源企业相关权益的内容及其救济途径。有学者将优先并网权法律属性界定为反射性利益，笔者认为，这种界定是不恰当的，也是不可行的。为确保优先权的实现，立法上应将优先权定义为可再生能源企业的法定请求权。反射利益本质上是一种道德和事实上的权益，无需行政主体主动予以保护。将可再生能源优先权定义为反射利益，一方面受益方不需要承担补偿受害方的责任，另一方面受害方也没有渠道通过公法获得行政补偿。将可再生能源优先权理解为一种特权和自由，将直接导致发电企业对行政主体的请求权无法实现，目前普遍存在电力行业的“弃水弃风限光”现象已经表明，可再生能源优先权法律属性定义为反射利益，“弃水弃风限光”现象将无法得到有效遏制。

从立法角度而言，只有将优先权制度设计为可再生能源企业的法定请求权，才能保证立法目的的实现。法定请求权包括消极请求权和积极请求权。消极请求权意味着行政机关不得限制、阻碍和损害可再生能源企业优先权的行使；积极请求权意味着可再生能源企业有权要求行政主体消除其对自身优先并网权的限制和阻碍。

从法理上讲，积极请求权本质上是一种受益权，该种权益受到侵犯，可再生能源发电企业可以寻求实体法的保护，行使相应的请求权，要求行政机关做出责令限期整改和处以罚款的行政处罚决定。

（三）可再生能源发电企业优先权的司法救济

1.电网企业审核、许可权的法律性质

在电网公司、可再生能源发电企业、行政主体三方法律关系中，电网公司在法律地位上作为受托行使公共行政职能的公用事业组织，在保障可再生能源企业优先并网权利上承担的是法定义务和职责。目前，《电力法》和《电网调度管理条例》要求并网的能源企业要在调度機构的控制下接受统一调度。国家能源局相关规章也要求分布式发电项目业主在接入各地电网系统之前必须提出申请，电网企业根据申请出具同意函后方可接入。

从以上规定可以看出，电网企业的同意接入函明显构成行政主体对分布式发电项目核准备案的主要依据，构成行政行为的组成部分。由此可见，电网企业的审核和并网许可权已具备公法性质，电网企业行使的是公法意义上的准行政职权。可再生能源优先权制度所体现的法律价值是保护能源可持续发展的公共利益，在效率与公平的价值选择上，法律制度设计应体现公平竞争的立法目的，提高资源利用效率，立法应对电网企业苛刻的并网条件进行合理规制，对电网企业因未履行法定义务对发电企业造成的损害应明确界定相应的法律责任。

2.可再生能源发电企业法定请求权的可诉性

根据我国现行法律规定，可再生能源企业有权向电网企业提出优先并网的法定请求权，且可再生能源发电企业认为其自身权利受到侵害时，有权寻求司法救济。类似规定可见于德国法。德国在相关法律中规定，如果可再生能源发电企业无法行使优先上网权，可启动司法救济程序。endprint

由于我国法律目前尚缺乏优先并网的相关标准和规范流程，已颁行的《分布式发电管理暂行办法》虽然规定了对不符合优先并网的发电企业负有说明原因的义务，但该法并未赋予发电企业作为申请人提出行政复议或者司法救济的权利。为有效保护可再生能源优先权，发电企业的法定请求权行使的程序法方面的立法亟需完善。

3.可再生能源优先权可诉性的制度创新

现阶段，制约我国可再生能源优先权法律救济的重要因素之一还在于电力安全责任立法滞后。由于现行法律缺乏发电企业和电网企业之间电力安全责任的明确界定，导致可再生能源优先权的可诉讼性差。为保证电网安全和可靠性，德国《能源产业法》将电力安全的责任归于电网企业和系统运营企业，电网企业要在可再生能源发电企业可限制容量超过100kw的时候予以限制，系统运营企业对可再生能源电力接入带来的危险和风险只承担监控职责。西班牙目前还出台了第三方准入程序规章，对电力安全责任进行了明确界定。为保障可再生能源优先权的可诉性，从根本上解决我国目前发电企业普遍存在的“弃水弃风限光”问题，亟需加强电力安全责任立法。

二、可再生能源优先权的其他法律问题

（一）政府优先规划与契约必守原则

从我国现有的能源管理现状来看，政府对火电发电指标的规划是一直存在的，在客观上形成了火电的优先权。为确保可再生能源企业的合法权益，可再生能源优先权理应通过规划予以保障。国家和各级地方政府应将可再生能源优先发展放在各类经济社会发展规划的首要位置上。笔者认为，为平衡各利益相关方的合法利益，解决目前可再生能源发展中客观存在的无序开发和有约不守等现象，一方面，国家和政府层面应将发展目标定义为可规划的量化指标，在确保对各类能源项目有效调控的同时，还要合理规制可再生能源项目的许可备案，强化规划和行政许可的硬性约束；另一方面，为解决因政策调整导致规划无法实施等问题，行政主体和各类市场主体应恪守法治精神，强化“契约必守”原则，严格按照《合同法》有关规定和合同约定处理各类纠纷。

（二）能源企业的法定请求权及其实现

對可再生能源发电企业对行政主体的请求权进行具体规定，确保各行政主体在财税、土地、研发资金等方面的优先支持政策得到有效执行。目前阶段，国土部门需要加大对可再生能源建设项目用地指标的倾斜力度，财政部门根据《可再生能源法》完善相关规章制度，进一步推进信息公开，落实听证制度，在项目建设阶段建立义务履行保证和监督机制，健全完善对不作为行政行为通过诉讼获得司法救济的相关制度等。

（三）可再生能源优先权转让法律制度

从国家发改委相关规章来看，保障性收购和市场交易是可再生能源发电企业并网的两种途径。第一种途径可以通过和电网公司签订优先发电合同、争取政府年度优先安排发电计划等方式按照标杆上网电价收购；第二种途径下可再生能源发电企业则要和其他发电企业同时参与市场竞争，通过提供高质量、安全的电力产品来签订协议和合同。由于电网企业遵循优先调度原则和经济技术制约，可再生能源参与上网竞价，一方面，保障性收购政策背景下的发电合同履行受到制约、部分可再生能源发电企业需要参与市场竞争已成为事实，优先权转让面临现实困境。由于可再生能源优先权转让是一种可期待请求权，其法律框架的构建既要保证保障性电量的优先规划、优先发电，还要对各类发电企业的经营自主权予以保护，降低可再生能源的边际成本。笔者认为，为推动可再生能源市场交易体系建设，在建立省级能源主管部门可再生能源发电优先权证书制度的同时，推动范围更广的区域电力市场甚至全国电力现货交易市场机制建设势在必行。

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