互联网平台治理规则之司法创制

编者按：2018年1月，中国应用法学研究所互联网司法研究中心、《中国应用法学》编辑部和中国人民大学民商事法律科学研究中心联合主办了“互联网司法沙龙（第二期）”，由蒋惠岭所长主持。本期沙龙以“互联网企业平台治理规则”为主题，围绕地方法院最近判决的两起网络交易平台提供者诉商家售假的损害赔偿案件展开讨论，其中浙江淘宝网络有限公司诉平台商家售假案（案例一）已入选最高人民法院、中央电视台“2017年推动法治进程十大案件”。中国人民大学教授杨立新、北京大学教授刘凯湘、中国人民大学副教授姚欢庆、最高人民法院研究室案例指导处副处长石磊、北京市高级人民法院法官赵彤、北京市第一中级人民法院法官丁宇翔等参加了此次研讨，现将此次研讨内容整理如下。

一、案情简介与裁判要旨

案例一

上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初6274号民事判决，合议庭成员为：审判长陆卫民 ；审判员徐菁；人民陪审员邹召龙。

原告系淘宝网（www.taobao.com）的经营者，被告系宠物食品的平台销售商家，于2015年1月在淘宝网上开始经营，以销售宠物食品为主。后经鉴定，被告在其销售的商品中掺假，所涉商品为假货。原告以被告违反双方签订的《淘宝服务协议》中“商家不得在淘宝平台上销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品”之约定为由，要求：被告赔偿原告损失265万元；被告连续一周在《法制日报》《中国消费者报》等媒体除中缝之外的显著位置、在新浪网等网站显著位置刊登声明，消除因被告的恶意售假行为对原告声誉造成的影响；赔偿本次诉讼的律师费2万元。上海市奉贤区法院经审理后判决：一、被告赔偿原告损失人民币10万元；二、被告赔偿原告合理支出人民币2万元；三、驳回原告的其余诉讼请求。双方当事人均未提起上诉。

合议庭评议认为：首先，原、被告合同已约定禁止商家销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品，被告在明知的情况下持续在淘宝网上出售假货，具有主观恶意，虽然被告的行为并不针对淘宝网，但他在侵害消费者和商标权利人权利的同时，对淘宝网的商誉产生了附带的影响。被告的行为对社会公众在淘宝网上进行购物产生了负面的影响，降低了淘宝网在消费者心中的地位，也就降低了淘宝网的社会评价，故被告行为对原告已造成了损失，影响了淘宝网潜在的财产利益，应当就此予以赔偿。但原告针对其损失向法庭罗列的四种计算方式，未经过被告确认，也没有任何科学依据，不符合计算损失的要件，故法院对原告的四种计算方式均不予认定。其次，针对赔偿损失的确定，合议庭主要参考了以下因素：被告售假的时间、销售额以及各大网络销售平台与其商家在服务协议中约定的保证金数额等。对于合理费用2万元，鉴于原、被告签订的合同已约定律师费等间接损失由违约方承担，法院综合考虑案件的难易复杂程度、原告代理律师的工作量以及案件的标的，参照律师收费标准予以支持。最后，针对原告主张被告在媒体刊登声明、消除影响的诉请，法院认为，被告的售假行为虽然对原告的商誉造成一定的影响，但不能认为被告的行为与原告现有的声誉存在直接的因果关系，且双方合同并未约定此项责任承担方式，故鉴于原告主张的请求权基础，法院未支持该项诉讼请求。

案例二

上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终13085号民事判决，合议庭成员为：审判长刘力；审判员方方；审判员何建。

2009 年，许某在淘宝网注册，开设网店销售酒类产品，其在注册时与淘宝签署了《淘宝平台服务协议》，约定：不得在淘宝平台上销售/提供侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品/服务。在2014年11月至2015年9月间，许某在淘宝平台上销售五粮液假酒，之后被四川省宜宾五粮液集团有限公司以商标权受到侵害为由提起诉讼，法院判决其赔偿五粮液公司经济损失及合理开支7万元。同时，淘宝认为许某及其作为股东设立的一人有限公司上海某贸易有限公司违反了服务协议，于是向法院提起诉讼，要求许某及其公司赔偿损失及律师费等共计12万余元。一审法院认为，淘宝未对其实际损失充分举证、服务协议未就售假的违约责任承担方式作出明确约定、许某已因商标侵权承担赔偿责任以及淘宝也已对许某店铺违规查处，故判定许某赔偿淘宝损失2000元及合理支出1.3万元，驳回淘宝其他诉讼请求。双方均不服，上诉至上海市第一中级人民法院。

淘宝上诉称，许某因商标侵权承担赔偿责任，不应作为减轻在本案中应承担责任的理由；一审法院对淘宝在本案应获得赔偿的金额认定较低；淘宝与许某之间的合同对律师费有约定，许某应赔偿其合理的律师费支出。许某上诉称，其售假行为与淘宝商誉损失没有直接因果关系；淘宝的诉请依据是2016年生效的合同，而许某侵权行为发生在2015年5月，按照2016年生效的合同进行评价，没有依据；淘宝支付的律师费与许某无关。

合议庭评议认为：其一，许某负有不得在淘宝平台上销售或发布侵犯他人知识产权或其他权益的商品或服务信息的义务，其行为违反了2015年的《淘宝平台服务协议》，构成违约。其二，打假和净化网络购物环境不单是第三方交易平台经营者的责任，平台内经营者和平台经营者均有规范经营的义务。许某销售假冒的五粮液，影响公众身体健康和生命安全，妨害市场秩序，损害公平竞争，综合考虑淘宝的市场知名度，许某的经营时间、规模、商品种类、价格与利润等因素，酌情确定许某赔偿淘宝损失2万元。其三，许某与淘宝签订的合同中明确约定了律师费等间接损失由违约方承担。淘宝提供了本案律师费发票证明，该费用亦未违反相关禁止性规定，故对淘宝要求赔偿2.3万元合理支出的请求予以支持。

二、专家观点——杨立新

今天讨论的两起案件，其基本事实是：案例一的销售者，在网络交易平台上销售假冒猫粮，案例二的销售者，在网络交易平台上销售假冒的五粮液。两起案件中涉及的商标侵权问题，被侵权人都已经通过诉讼解决。对此，我们不予讨论。相关案例主要涉及以下三个问题：

一是法律关系性质的确定。处理这种类型的案件，首先应当理清网络交易中的法律关系问题。在网络交易法律关系的构造上，主要是三种基本法律关系，第一种法律关系是网络交易平台提供者与销售者、服务者之间的网络交易平台服务合同关系。这种合同关系是指网络服务企业作为网络交易平台提供者，为销售者、服务者提供网络交易平台服务，由销售者、服务者与消费者利用该平台进行交易活动，在网络交易平台提供者与销售者、服务者之间形成的债权债务关系。第二种法律关系是网络交易平台提供者与消费者之间的网络交易平台服务合同关系。该合同关系的基本内容也是接受网络交易平台提供者提供的网络服务，但其主要内容是将价金委托网络交易平台提供者托管、支付。第三种法律关系是利用网络交易平台的销售者、服务者与消费者之间的网络交易买卖合同关系或者网络服务合同关系。

由于消费者和经营者之间的法律关系是买卖合同争议，要解决的是销售者和消费者之间的买卖合同关系，应按照《消费者权益保护法》的相关规定进行处理。这两个案件涉及的是网络交易平台提供者与在平台上进行经营的销售者之间的合同关系，这是服务合同关系，其权利、义务的内容是格式合同，均是固定的内容。销售者要在平台上进行经营，点击“同意”按钮即接受了其与平台之间的合同约定。虽然网络交易平台提供者与销售者缔结格式合同，似乎在地位上处于强势地位，但事实上，所有网络交易平台提供者制定的格式服务合同，都是经过商务部和国家工商总局授权的，因此销售者同意该合同后即应受到约束。既然服务协议中约定销售者不得在平台上销售假货，平台上的销售者就因此负有不得销售假货的义务，违反了该义务，就要承担违约责任。这不同于买卖合同，因为买卖合同是经营者销售假货的问题，其属于《消费者权益保护法》规定的内容，违反者要承担关于欺诈方面的惩罚性赔偿责任。而销售者违约，造成网络交易平台提供者信誉的损害，应当依照网络平台服务合同处理，属于违约责任。裁量时应考虑假货的销售额、对网络交易平台提供者的影响等具体情节。

所以，对于在网络交易平台上进行交易的销售者，如果出售假冒伪劣产品，进行欺诈，除了消费者可以追究其责任，被侵权的商标权人可以追究其侵权责任之外，网络交易平台提供者完全可以依据网络交易平台服务协议起诉销售者。任何一个销售者、服务者在网络交易平台上进行交易，都必须首先与网络交易平台提供者签订服务协议，这个服务协议虽然是通过点击按钮的方式达成，但仍在网络交易平台提供者与销售者之间构成相对性的网络交易平台服务合同关系，双方应受该协议的约束，违反者须承担违约责任。

在淘宝、京东等网络交易平台服务协议中，都有关于禁止售假的约定，违反这样的约定，当然构成违约行为，守约方有权追究其违约责任。法院在审理两件案件时，都判决售假的销售者承担违约责任，完全正确，并且通过此类案件的判决可以有效维护消费者权益和网络交易中的诚信秩序。

二是赔偿数额的确定。在该类案件中，确定赔偿数额主要由法官酌定，在确定违约赔偿数额时会产生较大的争议。目前，法官确定违约赔偿数额通常过低。例如，在第一个案件中，原告起诉索赔276万元，最后法院仅支持10万元；在第二个案件中，原告起诉要求10万元赔偿金，最后法院也仅支持2万元。两个案件的被告在抗辩中均提及，其在商标权侵权之诉中已经赔偿过一次，因此认为应当减少赔偿。这些都不能构成减轻赔偿的理由，侵害商标权救济的是商标权人，违约责任救济的是网络交易平台提供者的损害，不能因为前一个侵权的赔偿责任而减少后一个案件的赔偿数额。

在第二个案件中，被告销售者在商标侵权的另案中是按照销售额确定的赔偿额，即如果能够确定假酒的销售额，则按照侵权所得利润计算赔偿额，如果不能，就按照法定赔偿额3万元以上300万元以下进行赔偿。在上述两个案件中，淘宝均主张了计算预期利益的方法，但法院认为四种计算方法都不甚合理，便采用了酌定的方法计算赔偿额。而至于售假行为是否在客观上造成了淘宝公司商誉权的损害，即按照合同法律关系考虑，是否造成了淘宝预期利益的损失。我认为，如果认定商家的售假行为造成了淘宝商誉权的损害，则可以在讨论合同法律关系的同时，讨论侵权法律关系的问题，即是否为一个行为造成两种后果。此外，两个案件体现的精神是，在维护网络交易秩序过程中，侧重对违约销售者的制裁。淘宝本身是个大市场，其对商家没有太多的约束，按照交易规则，只能采取停止经营等措施，而没法让其受到严厉的法律制裁。因此，这两个案件的意义在于另寻解决网络售假的法律调整方法，即在网络交易中出现假货之时，谴责的应是平台内的销售者，而非谴责平台提供者本身。

三是网络交易平台提供者可否提起侵权之诉。如果淘宝起诉售假的销售者侵害其商誉权，道理上是可以说得通的，但是可能会引起更大的争论，并且很难获得法院的支持。本案构成违约没有问题，问题只是赔偿的数额。但是如果起诉侵权，则可能根本不会被法院支持。这类案件，如果起诉侵权，确实会使得案例的示范性和创新性更大，但是侵犯商誉，根据《反不争当竞争法》的规定，侵权人和被侵权人必须有竞争关系。

三、专家观点——刘凯湘

通过签订平台服务协议而入驻网络零售第三方平台（如淘宝网）的商户，即网络零售经营者，其与第三方平台之间形成了明确的合同关系，双方的权利义务以及违反约定义务时的责任均明确规定于平台服务协议。平台服务协议的性质可以确定为格式合同，由第三方平台单独拟定，相对方即网络零售经营者没有讨价还价的余地。根据《合同法》第39条、第40条、第41条的规定，以及合同法的原理与通说，格式合同条款只要符合公平和诚实信用原则，对于涉及到单方免责或者减责条款或者限制对方权利、加重对方责任的条款，拟定方采取合理方式提请了对方注意，并应对方请求履行了说明义务，这些条款就是有效的，对合同双方当事人均有约束力。

在近期涉及到的关于淘宝网数起案例中，法院都认可了“淘宝平台服务协议”的有效性，都认定商户即入驻平台的网络零售经营者构成违约，并且均判决商户承担了一定的赔偿责任，如在案例一中，法院判决被告向淘宝网赔偿损失10万元，赔偿合理支出2万元；在案例二中，一审法院判决被告赔偿淘宝网损失2000元，赔偿各项合理支出1.3万元。

但是，这类案子有一个相对普遍的现象，就是法院在判决被告承担赔偿责任的数额时，都显得“手下留情”，仅让被告承担较轻的赔偿责任。例如，在上述第一个案子中，原告淘宝网索赔265万元，而法院在已经认定被告构成违约的情况下仅支持了原告10万元，不到4%；在第二个案子中，原告索赔10万元，法院仅支持了2000元，只到2%。

为什么法院在认定被告已经构成违约的情况下，却只判决被告承担很轻的损失赔偿责任，这是一个值得思考的问题。

在上述第一个案子的判决书中，法院在对原告提出的265万元损失赔偿请求的法律意见中，只有如下几行字，可以摘录下来：“原告针对其损失向法庭提供的四种计算方式，本院认为，上述四种计算损失的方式与本案无直接的关联，且被告无法预见到上述损失。故本院对原告的四种损失计算方式均不予采信。鉴于被告售假的行为对原告商誉造成了损害，故本院综合考虑被告经营时间、商品价格和利润等因素，酌情确定被告赔偿数额。”

原告淘宝网向法庭提供的四种损失计算方式，分别简略为：会员人数计算方式（即主要依据商户的会员人数计算损失数额）；品牌计算方式（即主要依据淘宝网的品牌价值加上商户的会员人数）；货值损失计算方式（即主要依据商户的销售货值计算损失）；活跃度与消费金额计算方式（即主要依据因商户的售假行为而给平台带来的销售额与成交数量下降计算损失）。对于这些损失计算方式，法院仅以一句“与本案无直接关联”而予以否定，说理性明显欠缺。其实，原告提供的每一种计算方式都有其合理性，都有相关的营销学、统计学、管理学等方面的研究报告作为支撑，但同时又都有其不足与片面性，单一的计算方式是难以采信的，但不能说其与本案无直接关联性，法院应当予以适当与综合的考量。

“被告无法预见到上述损失”的表述，表明法官适用了《合同法》第113条关于违约损害赔偿范围确定中的合理预见规则，此一思路与原则是中肯的，违约损害赔偿责任的范围必须受到合理预见规则的限制。但是，如何进行赔偿范围的具体限制，仍然是一个难解之题。

本人认为，对于此类网络零售中的商户恶意违约销售假冒伪劣产品或服务的案子，除了消费者、被侵权者（主要是被假冒的商标或者专利产品的知识产权权利人）的合法权益应当得到保护（主要通过惩罚性赔偿的规则和实际赔偿的原则得以实现），作为 “平台服务协议”的合同当事人的第三方平台的权利也应当受到尊重和保护，否则现代网络交易的商业运行模式就难以有效和有序地进行。在考虑此种违约损害赔偿责任的范围或者数额时，应当综合考虑以下因素：

一是商户的主观过错程度。在违约责任的构成要件中，尽管主观过错的状态即故意还是过失并不影响责任的构成，但是恶意违约与过失违约却正是确定赔偿数额时法官应当酌定考虑的情节。在第一个案件中，被告不仅恶意假冒他人知名的商标和商品包装，销售掺假猫粮，而且设有售假场所，蓄意通过网络销售假冒产品，主观恶意明显，在确定赔偿数额时应予考虑。

二是不当获利的因素。网络商户通过第三方平台销售假冒伪劣商品或者提供劣质服务，往往能够在较短的时间内建立自己的客户群或发展为数众多的会员，扩大销售额，进而获取较为丰厚的利润，比传统的实体店销售假冒伪劣商品更容易获利。例如，在第一个案件中，被告在2015年1月至2016年10月不到两年的时间内销售假冒猫粮的销售额达717万元。除去成本，被告的利润是巨大的。这些因素在确定赔偿数额也应当予以考虑。

三是对其他权利人的救济或赔偿不能替代或减免被告对第三方平台的违约责任。在网络零售商业模式中，商户的制假售假产品往往侵犯了他人的知识产权或其他合法权益，以知识产权为主，知识产权权利人往往也会在发现商户侵犯其知识产权的行为后起诉侵权商户，法院当然也会支持权利人的诉讼请求，判令侵权人承担赔偿责任。接下来当第三方平台以商户违反平台服务协议起诉商户请求其承担违约损害赔偿责任时，被告往往就会提出这样的抗辩：我已经承担了制假售假的赔偿责任，已经赔偿给了知识产权权利人，现在不能再赔一次了。在上述两起案件中，被告确实都提出这样的抗辩。而法官也有可能认为这样的抗辩是有一定道理的。事实上，商户通过第三方平台销售假冒他人商标或者专利或者商品包装等行为，其本身就至少可能涉及到三种法律关系，进而面对三个权利人的赔偿请求：第一是购买了假货的消费者，第二是被侵权的知识产权权利人，第三就是平台服务协议的合同对方，即第三方交易平台本身。此三个权利主体各是根据不同的法律关系、不同的请求权基础提起诉讼的，不构成竞合或聚合，是各自独立的实体法律关系和诉讼法律关系。不能因为商户已经赔偿了消费者或者知识产权权利人，就忽视对其违约责任的追究，忽视对第三方平台合同权利的保护。

四是第三方平台的商誉损失。商户通过网络销售假冒产品，该行为侵害了消费者的权益和知识产权权利人的权利，此乃不言而喻，但该行为同时也侵犯了第三方平台的权利，特别是侵害了平台的商誉，这并不是所有人都意识到或者认同的。第一个案件中的被告就提出这样的抗辩：“原告（指淘宝网）自成立经营以来，其平台上售假行为一直存在，故被告并未给原告的商誉造成影响。”商户的售假行为带来的危害其实第一个受害者就是平台，因为消费者会因此担忧该平台的商品品质，进而影响其购买行为；政府监管部门会因此加大对该平台的监管力度，进而增加平台的打假维权成本；公众以致国际社会都会因此抨击中国的电子商务，特别是这些平台（淘宝网事实上已经被国外称为世界上最大的售假平台）。所以，平台的商誉遭受损害是明显的。第一个案件的判决书对此有中肯的分析：“被告以掺假的方式持续在淘宝网上出售假货，其行为不仅损害了与商品相关权利人的合法权益，而且降低了消费者对淘宝网的信赖和社会公众对淘宝网的良好评价，对淘宝网的商誉造成了损害。”问题是，在确定如何对此种损害进行救济时，具体地说在确定被告对平台的违约损害赔偿数额时，应当考虑到平台本身的行业地位、品牌、营业额、消费者关注度、国际社会的影响等多种因素。如果对制假售假的网络商户过于“仁慈”，就有可能助长目前已经十分猖獗的假冒伪劣商品现象，恶化我国的电子商务交易环境，损害我国电子商务行业在国际上的信誉。所以，加重对网络交易中售假行为的民事赔偿范围是处理此类案件应有的审判思维。

四、专家观点——姚欢庆

今天讨论的两个案件非常具有典型性，这两个案件不同于以往发生的消费者与售假者之间的买卖合同关系，此处涉及的是网络平台与在平台上销售假冒商品的商家之间的服务合同关系。在以往发生的销售假冒商品案中，向销售者主张权利的主体更多的是消费者，即消费者基于《消费者权益保护法》或者《食品安全法》主张惩罚性赔偿。而在今天讨论的两个案件中，都是网络平台（即网络服务提供者）向销售者主张权利的情形。在消费者已经主张过权利的前提下，作为提供销售平台的网络平台能否向销售者主张权利，是否构成一事不再理？网络服务提供者可以基于何种法律关系主张权利？这两个方面的问题都是值得深入探讨的。

一是网络平台有权单独向假冒商品销售者主张权利。在消费者已经向假冒商品销售者主张权利的情况下，个人认为，网络平台有权主张权利，这不会构成对一事不再理原则的违反：在法律关系上，消费者、假冒商品销售者与网络平台之间分别形成了不同的法律关系。其中消费者与假冒商品销售者之间是买卖合同关系，有《消费者权益保护法》的规制。假冒商品销售者、消费者与网络平台之间分别形成服务合同关系。因此，在消费者就假冒商品问题与假冒商品销售者主张买卖合同项下权利的情况下，网络平台向假冒商品销售者主张服务合同项下的违约责任（或者主张侵权责任），与消费者在买卖合同项下主张的违约责任属于不同的法律关系，由于原因事实不同，一个为买卖合同，一个为服务合同，两个法律关系的诉讼请求虽然都表现为违约责任，但违约责任的具体内容并不相同，故不违反一事不再理原则。

在网络平台已经存在这么多年的情况下，为什么现在才开始开始出现网络平台向假冒商品销售者主张权利的情形？这需要从发展的眼光来看，特别需要理解互联网电商的发展特点。实际上网络平台态度的转变，背后的经济逻辑才是关键。在网络平台发展的初期，积蓄商家是关键，即如何积累人气和流量是关键，在这个阶段，虽然平台也有打假的需求，但这种需求不是第一位的。随着互联网经济的发展，网络平台上的数量达到了一定的层次，网络平台从追求数量向追求质量转变，并且越来越注重平台的商业信誉，其打假的积极性就会不断提高。我们可以大胆地预言，这一类的案件将会越来越多，也必将为中国提供一个更加干净的网络销售环境。

二是网络平台既可以追究假冒商品销售者违约责任，也可以追究假冒商品销售者侵权责任。一方面，由于网络平台与假冒商品销售者之间签署有平台服务协议，因此，网络平台根据该协议主张假冒商品销售者承担违约责任没有法律上的障碍。另一方面，由于假冒商品的销售行为给网络平台的商誉造成了巨大的损害，网络平台基于《侵权责任法》第2条、第6条等规定主张侵权责任，理应得到法律支持。当然，此处网络平台主张的违约责任与侵权责任构成《合同法》第122条规定的责任竞合，作为网络平台只能在两项请求权中选择其一行使。在明确了网络平台享有的请求权基础的前提下，实践中还需要考虑如下问题：

1.涉案网络平台基于平台服务协议关于损害赔偿范围的约定，能否主张该条规定中的商誉损失？对这个问题的回答涉及商誉的定性问题。在国内的研究和实践中，企业的商誉往往放在法人名誉权，即人格权范畴下分析。因此基于合同约定要求承担违约责任，主张商誉受损从而要求精神损害赔偿，这在理论和司法实践中均存在障碍。个人认为，企业商誉根本不应作为人格权对待，而是一种纯粹的财产权，这属于国际通行做法。相类似的有商标权，商标权作为企业商誉的重要载体，在知识产权领域一向作为纯粹的财产权对待。如果商誉属于纯粹的财产权，则当商誉受到损害时，权利人基于当事人间的合同主张违约责任承担，没有任何法律上的障碍。

2.平台服务协议不断演进的新版本是否规范已经在网络平台上从事经营的合同主体？这个问题涉及网络平台单方进行的合同变更是否约束合同相对人问题。个人认为，由于平台服务协议的每一次演进后的新版本都会在平台上告知在平台上从事经营的销售商，销售商需要点击同意后才能进入平台并开展业务。我们有理由认为，平台服务协议新变更的规则已经得到了合同相对人的同意，故新规则对合同相对人有约束力。即新变更的规则不应看做是单方变更，而是双方当事人意思表示一致后的变更，对双方当事人有法律上的拘束力。当然，鉴于平台服务协议属于典型的格式条款，故应当受合同法关于格式条款规定的约束，在出现《合同法》第40条规定的无效情形时，格式条款无效。

3.在网络平台提供了多种商誉损失计算方式情况下，商誉损失是否在《合同法》第113条规定的违约人的可预期范围内？个人认为，鉴于当事人双方系争的平台服务协议已经明确了损害赔偿的范围包括商誉损失，我们有理由认为，违约方已经认识到商誉损失在损害赔偿的范围之内，虽然赔偿数额的具体确定属于另外一个问题。因此不能简单应用《合同法》第113条的可预见规则排除网络平台提供的商誉损失计算方式。法院在处理前述两个案件时，纯粹靠酌定计算赔偿额的方法并不可取。在网络平台提供了多种商誉计算方式的情况下，法院应当结合这些计算方式，在合理选择的基础上，采取参考并酌定损害赔偿额会是更有说服力的做法。我们有理由相信，在法院目前的这种做法下，网络平台完全有可能在未来修订规则时，直接将商誉损失的计算规则纳入合同条款。

五、专家观点——石磊

刚才几位专家都提到了损失赔偿额计算方式问题。淘宝公司在两个案件中都提出了四种损失计算方式：一是按照被告会员人数乘以每位会员年度贡献值；二是淘宝品牌损失值；三是根据被告销售记录计算的货值损失；四是每次假货纠纷对平台造成的消费者活跃度下降损失。两个案件中，法院都没有采信淘宝提供的损失计算方式。个人认为，确实这四种损失计算方式都不太合适，都不能直接证明淘宝的实际损失。淘宝以违约之诉起诉，则法院应以违约为请求权基础进行审理，淘宝在损失计算时，提出四种计算方式都是围绕商誉的损失来计算，但其提供的计算方式都和商誉并不直接对应。但对这四种计算方式涉及的因素，我比较同意刘凯湘教授所言，确实与商誉损失有关联，也就是说应当作为计算商誉损失考量的因素，包括品牌价值、会员贡献值、销售时间长度等。在第二个案件中，一审法院对此也持类似观点，判决书提到：该四种计算方式存在一定的合理性，一审法院在确定淘宝公司商誉方面损失时予以综合考量。另外，一审法院还将惩罚性赔偿、商标侵权赔偿、淘宝的平台责任和市场支配地位等因素纳入考量范围。需要指出的是，淘宝提供的四种计算方式也可能存在太机械的问题，如果法院支持了某一种计算方式，可能会进而影响到类似案件的后续判决。还是从各种相关因素综合考量比较合理、灵活，能适应不同类型的案件。

从这两个案例延伸展开讲，其实我更关注这两个案例引发的思考。刚才提到了，两案都是淘宝以违约为请求权基础来起诉，这事实上限制了两个案例的意义。如果能够在侵犯商誉权的基础上提起侵权之诉，则两案可能更具有突破的创新意义。违约之诉还限制了损害赔偿范围和方式，如在第一个案件中，法院就没有支持原告淘宝要求被告在媒体刊登声明、消除影响的诉讼请求。法院认为，原告是以服务合同为基础法律关系提起诉讼的，双方未对商誉损失被告承担消除影响的责任作出约定。因此，原告的诉讼请求没有合同和法律依据。如果原告提起的是侵权之诉，若诉讼请求成立的话，根据侵权责任法，这项赔偿请求就没有问题了。但提起侵权之诉在理论上和实践上则需要有大的突破与创新。以侵犯商誉权为由提起诉讼，在理论上、实践上都面临着需要思考的问题。

一是传统市场和网络交易平台的不同。在传统市场上，很少有市场一方起诉商家售假的案例。而在互联网经济的大背景下，平台对签约商家打假受到社会广泛关注，这说明传统市场平台和网络交易平台的商业模式不一样，进而影响到法律关系的差异。简单地说，传统市场平台相对封闭狭窄，市场与商家的关系较为简单，商家售假，消费者一般不会过多纠缠于市场。但网络交易平台三方关系比较复杂，网络交易平台商业模式主要靠会员的集聚效应，若售假泛滥，平台的商誉受到损失是显而易见的。

二是反不正当竞争法律关系中的主体。侵害商誉权的侵权主体一般是同行的竞争者，即商誉权的损害一般发生在经营者之间。《反不正当竞争法》第2条第2款界定的不正当竞争是，经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。从侵权主体和侵权方式而言，和今天讨论的两个案例并不相同，因为今天讨论的两个案例中侵权主体是与平台签约的商家，而不是其他类似网络交易平台的竞争对手。狭义上大家理解侵犯商誉权，一般也是竞争对手通过捏造事实、发布虚假信息等方式来诋毁对方。

三是消费者、平台和商家的法律关系问题。一两年前，曾经有一些国际奢侈品牌对淘宝公司提出诉讼，认为淘宝公司明知签约的商家在销售假冒商品，而仍为假货销售者提供销售渠道。这些事件对淘宝的市场评价和国际形象是有很大影响的。因此，网络交易平台不对签约商家严格管理，其对自身商誉的损害是极大的。所以，今天出现网络交易平台打假第一案就不难理解了，这是消费者权益保护和网络交易商业模式发展到今天顺理成章的事情。网络交易平台的商业盈利模式就是集聚更多的签约商家和购买用户，从中收取费用盈利。如果平台商誉因为售假受到不良评价，自然会影响到商家和消费者的活跃度。所以经营者销售假货与平台商誉贬损肯定是密切关联的。原来消费者打假告平台，平台的观点是觉得商家销售假货与自己无关，但如今平台打假如此受到重视，主张商家对其商誉造成了损害，这说明消费者、平台和商家三者的关系不是那么简单的。这说明，平台对商家是有管理的义务，也有相应的管理权力的，平台面向消费者时，也应承担相应的平台责任，而并非超脱其中。

两个案例都是以违约提起诉讼的，在目前不失为现实的选择。因为，以侵犯商誉权为由提起侵权之诉，案由就不好找，在法律规定上和理论上都很模糊或需要解决很多问题。

此外，还有一个细节，淘宝公司事实上一直在变更服务协议，变更只需要进行公告，如果平台上商家不退出平台就视为接受协议的变更。发展到现在，大的网络交易平台对商家是比较强势的，远远超过了传统超市对进场商家的强势程度。这也提醒，可能法院对于平台和商家服务协议的审查，要更为全面和严格。当然本案只涉及签约商家不能售假的协议，协议成立生效没什么问题，售假商家构成违约应无异议。

六、专家观点——赵彤

就此次讨论的两起案件，主要涉及以下三个问题：

一是案件的裁判价值与缺憾。两起服务合同纠纷案对互联网交易平台企业维护自身商誉，打击制造、销售假冒商品、规范网络交易和净化网络交易市场环境具有良好的示范和导向作用。但两案亦存在一定的缺憾之处，即两案均系以违约损害赔偿请求权主张权利，而非以侵权损害赔偿作为请求权基础主张权利，从而难以对受损害权利的性质作出清晰明确的界定，也无法对法人商誉权的法律属性、侵权主体的范围、侵权认定的标准以及损害赔偿的范围充分地予以阐释。从案例研究的角度来看，在裁判要旨的归纳、裁判规则的提炼、裁判解说的理论性等方面也存在一定的局限性。

二是在违约之诉中可否可判决承担消除影响的民事责任。在第一个案件中，原告提出要求判令被告消除因恶意售假行为对原告商誉造成影响的诉讼请求，法院以本案系合同基础法律关系，当事人双方在合同中对于消除影响并无约定为由，驳回了原告的该项诉讼请求。消除影响这一民事责任方式在《民法总则》和《侵权责任法》中均有规定，通说认为该方式适用于侵权领域，属于侵权行为人承担侵权责任的方式，主要是指行为人因侵害了公民或法人的人格权，应在影响所及的范围内消除不良后果。但是违约之诉中消除影响这一民事责任方式是否就无适用余地呢？笔者认为值得讨论。从民事责任形式的功能来看，消除影响这一民事责任形式系针对已经给权利人造成实际损害的情形，通过消除不良后果的方式，减少和弥补权利人已经遭受的损失，其属于补救型的责任方式。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”其中的“采取补救措施”是指在一方不适当履行的情况下,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,而要求对方承担的针对不适当履行而采取的特殊的补救措施。尽管通常认为采取补救措施主要包括修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等方式，但消除影响作为《民法总则》规定的补救型的责任方式，应该也可以归入《合同法》规定的“采取补救措施”的范畴，从而作为违约责任方式在违约之诉中予以适用。

三是商誉权的法律性质及保护模式仍需进一步厘清。当前理论界对于商誉权的法律性质仍存在较大争议，主要包括“财产权说”“知识产权说”“人格权说”“兼具人格权与财产权复合性权利说”等各种学说。此外，在我国立法方面，对商誉权的保护，又存在着诸多模式，如“反不正当竞争法保护”“知识产权法保护”“人格权法保护”“行政法保护与刑法保护”等模式。理论界对商誉权性质的不同解读以及商誉权保护模式的多样化、非体系化直接导致司法实践中审理商誉权案件时面临诸多障碍和问题。比如侵权主体的界定问题。当前我国立法中对商誉侵权行为作出直接规定的法律条文主要是《反不正当竞争法》第14条，该条将经营者以诋毁、诽谤等方式侵害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为定性为商誉侵权行为。该规定将商誉侵权行为的侵权主体限制为与权利人有竞争性的经营者，而对于存在竞争性的经营者之外的其他主体侵害商誉的行为并未予以规定。这就导致，法院在审理权利人起诉竞争对手之外的其他主体侵犯其商誉权的案件中，存在法律适用上的障碍和不统一。就目前来看，对此似乎只能援引《民法通则》和《侵权责任法》有关名誉权的规定进行处理。这就导致在侵害商誉权纠纷案件中，需要根据侵权主体身份区分侵害权利的性质，从而适用不同的案由和裁判规则予以审理。可见，对于商誉权法律性质的界定和商誉权保护模式的设计予以明确和统筹，是十分必要的。笔者认为，商誉本身是市场主体在社会对其产品、名称、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的声誉及由此而带来的利益，商誉权的经济价值体现于其人格性，商誉权的人格性是财产性的基础，可以说人格属性是商誉权作为一种权利存在的本质，因此应把商誉权界定为人格权的一种。建议在未来民法典的编纂过程中，借助人格权独立成编的良好共识和大好局面将其规定在人格权编中，并给予全面准确的保护，从而更加全面地体现商誉权的特性，更好地实现商誉权的功能。

七、专家观点——丁宇翔

第一个案件中涉及的一个重要问题是，消除影响的诉讼请求可否与赔偿损失的诉讼请求一并提起，且一并获得支持。这就涉及到民法中老生常谈的请求权竞合的问题。王轶教授曾指出，请求权竞合是“人类智慧有限的副产品”。这就表明，请求权竞合是无法完全避免的法律现象，我们所能做的，仅仅是如何减少或妥善解决竞合的问题，而不是妄图消除竞合的问题。尤其是面对司法实践中的具体案件时，这种态度更为重要。

一是对责任竞合的判断影响案件的案由选择。责任竞合存在于很多场合，其中最为典型的就是违约责任请求权和侵权责任请求权的竞合问题。关于责任竞合，民法学界历来有法条竞合说、请求权竞合说以及请求权规范竞合说等不同的理论主张。根据《合同法》第122条的规定，违约责任和侵权责任竞合之时，当事人有权择一行使。对于《合同法》第122条，我国学者有人认为其采取的是请求权规范竞合说，但亦有观点认为其采取的是请求权竞合说。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条亦肯认，法院应当尊重原告提起违约之诉和侵权之诉的选择。从以上立法和司法解释的立场看，本人认为我国现阶段关于侵权责任与违约责任竞合采取请求权竞合说的观点。而如果是采取请求权竞合说，则其逻辑结果就是原告选择了何种请求权，就需要采取与该请求权相对应的民事案件案由提起诉讼，而法院也就应当按照该案由进行审理。在第一个案件中，当事人之间存在违约责任与侵权责任竞合的高度可能，但是原告选择了以违约责任请求权主张权利，因而，案由也相应地被选择为服务合同纠纷。

二是瑕疵给付责任与加害给付责任竞合的排除。对于瑕疵给付和加害给付而言，本次讨论的第一个案子具有很大的标本意义。因为本案当事人在服务合同中约定了如果一方因售卖假货造成对方商誉损失的，应该进行赔偿。因此，法院直接依据淘宝与商家的约定进行判决，支持了商誉损失作为违约损失进行赔偿的请求。从尊重当事人意思自治角度而言，这样判决是完全正确的，值得肯定。同时，本案判决对于当事人要求在媒体上发表声明，消除影响的诉讼请求没有支持。因为，法院认为原告以服务合同为基础法律关系起诉而不是以侵权法律关系为基础起诉。这表明，法官认为消除影响应该是在侵权之诉中进行解决的，既然原告选择了违约之诉，就不应再主张消除影响的请求。当然，按照我们审判实践中传统的做法，本案法官的处理方法是没有什么不妥的，当事人只能在违约之诉后另行起诉侵权纠纷。在另行起诉的侵权案件中，如果当事人提供了足够的证据，则消除影响的诉讼请求是完全可能得到支持的。然而，这里需要进一步分析的是，原告关于被告违约损失的赔偿请求权与消除影响的请求权是否发生了竞合，从而导致法官认为只能选择行使。本案中，被告在淘宝平台上售卖假货的行为违反了其与淘宝公司签订的服务合同的约定，属于瑕疵给付，即给付本身不完全，具有瑕疵,致使给付之价值或效用减少，这是对债权人履行利益的损害。对于这种瑕疵给付，债权人所获得的救济就是向债务人主张瑕疵给付的违约责任，请求其赔偿履行利益。但是，被告在淘宝平台上销售假货的行为同时导致了原告商业信誉的贬损，这属于加害给付，即除该给付本身减少或丧失价值或效用外,尚对债权人人身或其他财产法益,肇致损害。对于这种加害给付，债权人所获得的救济就是向债务人主张固有利益的赔偿。可见，前者瑕疵给付的救济是对债权人履行利益进行赔偿，后者加害给付的救济是对债权人固有利益进行赔偿。黄茂荣教授就此指出，瑕疵给付与加害给付发生的原因事实相同,但其指称的损害却不一样,因此,二者可以并同请求,不能说二者发生(请求权)竞合。因此，本案中，从法理上讲，原告损害赔偿的请求权与消除影响的请求权其实并不发生竞合。

三是瑕疵给付责任与加害给付责任的聚合。如上所述，尽管瑕疵给付之下的损害赔偿请求权与加害给付之下的损害赔偿请求权不发生竞合，但实际上二者却可以发生聚合，即因为同一个法律事实而产生了数个给付内容不同的请求权，权利人可以对这些请求权同时或先后主张，又称之为“累积性竞合”。在债法原理中，加害给付与瑕疵给付不同，其事实上导致了主体固有利益的损害。比如，王泽鉴教授经常举的例子——病鸡案，即购买一只病鸡导致了一窝鸡感染疾病，便是加害给付最经典的形态。本案中，平台上的商家销售假货是瑕疵给付，同时销售假货的行为对交易平台的固有利益造成了损害，即对平台积累起来的商誉造成了损害，在瑕疵给付和加害给付同时存在的情况下，瑕疵给付导致合同的履行利益受损，而加害给付导致对方当事人的固有利益受损，此时便发生责任的聚合。基于此，即使按照违约之诉审理，也可以支持原告要求消除影响的诉讼请求，因为根据《合同法》第107条之规定，采取补救措施也是违约责任的方式，而消除影响应该可以被采取其他补救措施所涵盖。此外，按照罗森贝克的新诉讼标的理论，本案中当事人所提的消除影响的诉讼请求，也完全可以在本案中一并得到处理——如果相关证据充分，其他条件具备的话，甚至可以一并得到支持，而不需要另行起诉侵权之诉。因此，在法理上，从一个合同之诉中解决损害赔偿问题和消除影响问题，不存在任何障碍。当然，这种理论上的探讨可能暂时还无法兑现到司法实践中，但这的确也是一种思路。