为犯罪提供动态IP服务行为的刑法定性研究——兼及帮助信息网络犯罪活动罪的适用

在当今社会，信息网络愈加普及，日常生活与网络技术的结合愈加紧密，而受利益驱动的影响，网络犯罪亦不断呈现出各种纷繁复杂的新形式。近来现实案例中利用动态IP技术进行诈骗、窃取用户信息、侵犯知识产权等犯罪现象屡见不鲜，严重危害社会管理秩序和公民人身、财产权利。对于这些犯罪现象背后存在的大量的网络黑产服务商提供动态IP服务之技术支持的行为，应该如何适用刑法规范予以规制，是当前刑事司法实践中亟待厘清的问题，本文欲以此为主题展开探讨，以作引玉之用。

一、为犯罪提供动态IP服务行为的罪名适用

为他人实施网络犯罪而提供动态IP服务的行为，如售卖秒拨软件、提供破解工具、设计、制作程序等，是利用技术手段实施的帮助行为。而从我国刑法对网络犯罪之帮助行为规制的立法和司法进程来看，则是逐步从由直接作为共犯处理向单独设罪制刑进行转变的。1997年颁布的现行《刑法》中针对网络犯罪的立法主要呈现为“两点一面”的基本格局，就罪状表述来看，主要是针对侵入、破坏计算机系统的行为，而对于此后出台的相关司法解释则对于部分网络犯罪的帮助行为的刑事责任进行了规定，但范围仅仅局限于淫秽电子信息、赌博等犯罪的帮助行为，并直接以共犯论处。《刑法修正案（七）》中即增设了专门条款，将为他人提供侵害计算机信息系统程序，或者工具的行为，纳入惩治范围。《刑法修正案（九）》将为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持的行为明确规定为独立罪名，并配以相应的法定刑，被视为网络犯罪帮助行为正犯化之立法例［1］。

而在当前的刑法规范体系之下，对前述提供动态IP服务适用独立罪名进行规制，实践中有意见指出可以将其认定为“非法经营罪”，然笔者以为，选择适用“帮助信息网络犯罪活动罪”当更为合适。主要理由在于：其一，虽然为犯罪提供动态IP服务的行为，作为下游网络犯罪之帮助行为可能造成扰乱电信业务市场经营秩序的危害结果，但该种行为侵害的主要法益应是国家对网络活动的正常管理秩序，而非电信业务市场经营。申言之，即使该种行为并未严重扰乱市场经营，亦可成立后罪，而不适用前罪。其二，将该种行为认定为前罪，无疑是适用其兜底条款之结论。然这一兜底条款经过司法解释的不断增加，已因过分扩张且标准混乱而备受诟病，为求司法上举证、定罪之便利，而将该种行为以前罪论处，亦难辞类推之嫌。而且，若行为人本就具有合法经营网络服务业务之资格而为他人犯罪提供动态IP服务者，则适用前罪也存在较大障碍，而认定为后罪则可行。其三，在网络犯罪中，提供动态IP服务的行为与下游网络犯罪之间并非紧密关联，而是具有相对的独立性，相较于前罪，适用后罪更具有针对性，更有利于实际惩治该种行为。而且，随着司法实践的展开，适用后罪之罪与非罪的具体标准，罪数情形之分辨，以及量刑依据等具体问题也将得以更加明确化、规范化。

值得强调的是，并非只要行为人实施了为网络犯罪提供动态IP服务之行为，就必然要按照后罪进行处理，若行为人之行为既构成后罪，又同时构成下游网络犯罪罪名的，属于想象竞合之情形，则当按照处罚较重的条款定罪处刑。即此种情形下，该罪法定刑较下游网络犯罪者高，则适用该罪，反之，则应适用其他罪名予以定罪处刑。

二、帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定

对为犯罪而提供动态IP服务的行为适用该罪，首先应该关注作为其适用条件之“明知”的认定，此属于犯罪主观方面之“故意”要素的内容，乃不可或缺的成罪条件。具体而言，关于“明知”的理解，理论和实践中存在几种不同的意见：一是将其限定为“确知”［2］，即明确知道；二是将“应知”包含在内，认为其是指明确知道和应该知道［3］；三是将其解释为“确知”和“可能知道”［4］。

笔者以为，第二种意见较为可取，主要理由如下：第一种意见坚持了“明知”的字面涵义，也是符合立法意旨的，如《刑法》第219条第2款即将“明知”与“应知”予以区别规定。但是，仅仅将“明知”限定为明确知道，不存在任何怀疑之余地，但却难以适应司法实践之中的具体情形。这意味着若对行为人适用该罪名，必须要求其对他人实施网络犯罪具有清晰的、不存质疑的认知；如此，对于为他人实施网络犯罪而提供动态IP服务的行为人而言，就提供了逃避刑责的空间，其完全可以通过否认自身对他人实施网络犯罪的主观认知而脱罪。而且，将该罪中“明知”仅限定为“确知”，也无疑增加了司法机关的证明难度，这也是相关司法解释中将“应知”纳入“明知”范畴的主要原因。因为，实践中要证明行为人明确知道他人的网络犯罪行为，除了口供笔录之外，很难搜集到直接客观证据，由此，司法机关采取了增加与明确知道在功能或地位上等同的“应知”概念，以弥补立法上的短板而不至于轻纵犯罪。第三种意见中将“确知”作为“明知”的应有内涵，自无疑问，但是，“可能知道”之意即行为人也可能不知道，如果行为人既可能知道，也可能不知道他人实施网络犯罪，而基于其“可能知道”的一面对其定罪处刑，则过于牵强，有违背罪刑法定之嫌，容易使该罪适用过程中出现打击面过大的负面结果。而第二种意见既兼顾了“明知”之基本释义，又将司法实践中的证明难度适度降低，方便在具体案件中根据实际情况应用证据规则进行处理，能够使刑事实体法与程序法衔接顺当，更具有可行性和操作性，因而较为可取。

值得强调的是，针对帮助犯之“明知”的认定，一般需要与共犯中正犯具有共同犯罪的意思联络为前提，即在共同犯罪中，帮助犯不仅需要明确知道正犯者所实施行为可能导致的危害结果，也需要知道其自身所实施的帮助行为将造成的危害结果。而本罪作为《刑法修正案（九）》新增的独立罪名，在司法认定上，行为人之主观“明知”具有较强的独立性特征，因而，对于行为人是否与网络犯罪行为人有共同犯罪的意思联络不应作过于严格的要求。由于信息网络本身具有跨时间、跨空间、隐蔽程度高等特征，因而在实践中，提供动态IP服务者与网络犯罪实施者之间往往很难产生明确的意思联络，或者即使存在这种意思联络，也不易被证明。具体到提供动态IP服务而言，该罪之行为人不需对他人实施网络犯罪行为的对象、客体、严重危害性等具有十分清晰的认识，只需要其具备概括的认知，即认识到他人实施的是网络犯罪行为，且自身提供该种动态IP服务的行为是为他人实施犯罪给予了事实上的便利即可。

就该罪适用中“明知”的证明标准来看，基于其属于主观方面之故意内容，难以简单从行为人为他人提供动态IP服务的客观行为中直接进行认定，而当行为人坚持自身从事的仅仅属于技术工作或者合法行为而对他人是否从事网络犯罪并不知道时，便无法将其定罪处刑。笔者以为，应当在查证属实的基础上，结合行为人之供述以及多种客观证据进行综合判断或推定。有供述者即可直接证明，在没有供述的情形下，则可以通过客观证据链来完成该种证明任务。

而对于“明知”之推定，笔者以为，还有待在积累充分的实践办案经验之后出台司法解释予以明确标准。典型的如，行为人为获利而售卖秒拨工具等专门用于从事网络犯罪的软件程序、工具的；行为人在提供动态IP服务中收取明显高于市场价格费用，而该种技术服务与同类服务差异不大的；行为人提供动态IP服务的对象存在违法活动而被监管部门告知并责令改正而拒不改正情形的；行为人提供动态IP服务故意采取逃避网络监管技术措施的；行为人与提供服务对象之间具有利益分成等合作关系，且经营时间较长、成交笔数比较多或数额比较大的，等等。

当然，“明知”之推定依赖于查明案件事实的真实性与司法实践中办案经验的反复求证，虽然具有很高的盖然性，但又并非必然，所以应允许行为人予以反证，以求该种推定无错断之虞。即，只要行为人能够证明自己并没有履行注意义务的可能，或者其所从事的技术服务在合法范围之内的，则可形成合理怀疑而否定前述推定，不能认定为“明知”。

三、帮助信息网络犯罪活动罪中下游“犯罪”的认定

对为犯罪而提供动态IP服务的行为适用该罪，还应该注意其罪状中下游“犯罪”的认定，实际上，此亦属于前述“明知”认识内容的一隅。就此而言，主要存在两种不同的意见：一种观点主张该罪罪状表述之中的“犯罪”作狭义理解，即该其应为符合分则罪名之犯罪构成的具有严重社会危害性的行为［5］；另一种观点则认为应该将其理解为“犯罪行为”，而不要求他人实施的行为符合刑法分则罪名之犯罪构成。［6］

笔者以为，后一种观点更为合理，主要理由在于：其一，如果要求此处之“犯罪”完全符合分则规范之犯罪构成，则实际上是要求该罪之适用，必须以下游犯罪成立为前提。而此种极端从属性的观点，显然是与立法原意相左的。因为，该罪设立之现实背景主要是当前为网络犯罪提供技术或服务的行为已然非常普遍，而且其危害性比较严重，甚至往往因起着决定性作用而超越下游网络犯罪。而且，如提供动态IP服务之帮助行为，在网络犯罪链条中本身具有较大的独立性，传统的要求共同犯意与共同行为的共同犯罪模式，已经难以对此作出有效应对。设置该罪，意味着在下游网络犯罪之行为人难以到案的情形，也能对帮助行为实施者进行惩治，这也符合风险社会刑法干预早期化的立法趋势。而若是一味将下游犯罪之成立作为该罪适用之前提，则无疑会导致立法者增设这一罪名的立法本意难以实现，容易导致部分犯罪分子逃脱刑责。而将此处之“犯罪”理解为“犯罪行为”则是符合立法原意的，能够保证如为犯罪提供动态IP服务等值得非难的帮助行为受到刑事法律的有效制裁，以更好地实现法益保护目的。

其二，“犯罪”一词在刑法规范和司法解释之文本中存在多种不同的含义，并非仅仅指完全符合分则犯罪构成之行为，而是也可以表示“犯罪行为”。典型的如，未满14周岁者实施的严重危害社会之行为，虽然总则规范将其排除出定罪处刑之范围，但此主要为责任原则之由，并非否定该种行为的违法性。再如，有关司法解释中对于犯盗窃、抢夺、诈骗罪而转化为抢劫罪的情形，明确将前述三种犯罪解释为犯罪之“行为”且不考察其是否既遂。可见，将犯罪作“犯罪行为”之解在立法和司法实践中亦存前例，并无不妥。而且，在该种意义上理解此处的“犯罪”，也符合现实生活中一般人对法律的认知。对于“犯罪”与违法行为之间的界限区分，一般人往往难以准确把握。行为人明知他人实施法律禁止之网络违法行为，即不应为他人提供技术服务是概无疑问的，而且对行为人也不可能在其提供技术对象被定罪处刑之后才能再行处理。因此，适用该罪时，将“犯罪”理解为“犯罪行为”并无障碍。

其三，将此处之“犯罪”理解为“犯罪行为”，也并不会必然导致适用该罪时刑法打击范围的过分扩展而有失均衡。因为对于提供动态IP服务者适用该罪，不仅需要行为人之行为符合罪状表述中的行为方式、主观过错等要素，而且立法者已经明确限定只有“情节严重”者才予以定罪处刑。这意味着若行为人虽然实施了前述危害行为，但其情节尚属轻微、一般或者并不严重时，如提供动态IP服务的次数较少，时间较短，数额较少等情形下，则不会以犯罪予以处理。易言之，该罪适用所针对的并非所有实施了如提供动态IP服务之网络犯罪的帮助行为者，当该种行为的社会危害性尚未达到严重程度时，刑法作为保障法即不会将其评价为犯罪。归结而言，只要行为人明知他人会实施网络犯罪而为其提供了动态IP服务且情节严重的，即可认定为该罪。

注释：

［1］参见陈结淼、董杰：《论信息网络犯罪的适用——以〈刑法修正案（九）〉新增为例》，载《南华大学学报（社会科学版）》2017年第1期。

［2］参见刘科：《帮助信息网络犯罪活动罪探析——以为网络知识产权犯罪活动提供帮助的犯罪行为为视角》，载《知识产权》2015年第12期。

［3］参见李冠煜、吕明利：《帮助信息网络犯罪活动罪司法适用问题研究——以客观归责方法论为视角》，载《河南财经政法大学学报》2017年第2期。

［4］参见赵秉志、许成磊：《侵犯注册商标权犯罪问题研究》，载《法律科学》2002年第3期。

［5］参见刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——〈刑法修正案（九）〉相关条款的理解与适用》，载《政法论坛》2015年第6期。

［6］同［2］。