刑事一体化：刑事政策与研究方法视角的思考

●陈兴良（北京大学教授，长江学者特聘教授，中国刑法学研究会副会长）

刑事一体化思想是我国学者提出的最具原创性的刑事法命题，对于刑事法的理论研究和司法实践都具有重要的指导意义。我主要从刑事政策和研究方法视角谈一些自己的思考。

一、作为一种刑事政策思想的刑事一体化

现在我国法学界存在社科法学和法教义学这两种研究方法的争辩，我个人较为倾向于法教义学的研究方法。储槐植教授提出的刑事一体化思想，在一定程度上超越了社科法学和法教义学这两种方法之争，站在理论的高度，为刑事法理论提供某种思想。因此，无论是从事社科法学研究还是从事法教义学研究，在刑法领域来说都离不开刑事一体化思想的引导。刚才储槐植教授谈到刑事一体化提出的背景，具有刑事政策的意味，是对有效应对犯罪所做的回答。下面我就刑法的现代化、去重刑化等具体问题，谈一些个人的感受。

一是关于刑法结构的思考。刑法结构是由一个国家刑法的各种不同刑种而组成的。任何国家的刑罚不是单个的发挥作用，而是形成一个整体发生作用。刑法结构是否合理，对于刑罚效果来说具有重要的制约作用。储槐植教授对刑法结构做了分析，主要提出了“厉而不严”和“严而不厉”两种刑法结构。所谓厉而不严，就是刑罚较重，但法网却不够严密。根据储槐植教授的看法，我国当前的刑法结构主要是厉而不严的刑法结构。在这种刑法结构当中，存在重刑化的问题，这主要表现在死刑，死刑的罪名过多。而且在司法实践当中，死刑适用的标准过宽。刚才储槐植教授提出，我国刑法，主要是指刑法对于具体罪名的刑罚规定，在一定的程度上被死刑所绑架。所以这样的一个观察，我觉得是非常具有洞察力的。

另外一种刑法结构是严而不厉，也就是法网严密，但惩治力度却较为轻缓。储槐植教授认为我国的刑法结构应当从厉而不严转变为严而不厉。根据我的观察，我国这些年来通过的十个刑法修正案，对刑法制度做了若干比较大的改革，主要是废除了劳动教养。在这种情况下，刑法法网进一步严密化，尤其是某些较为轻微的犯罪入刑，刑法的严密性程度有所提高，跟过去来说是有所改变。但是刑法的严厉性程度有没有大幅度的下降，从死刑罪名来看，《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》先后取消了二十多个死刑罪名，死刑罪名有所减少。但从整体上来看，我国的刑法还是比较严厉的，还是过重的。因此储槐植教授刚才提出的去重刑化这样的一个使命，并没有最后的完成。

我个人也对我国刑法结构有过分析，提出了死刑和生刑之间的失衡，也就是说死刑过重生刑过轻，存在这样的一个矛盾。从目前的情况来看，死刑和生刑的关系有所调整，也就是说加重生刑这部分已经做到了。但加重生刑本身不是目的，加重生刑的目的是为了替代死刑，减少死刑，在这方面效果可能还不明显，我们还要进一步减少死刑。另一方面，加重生刑并不是加重所有的生刑，而是使加重某些重罪的生刑，例如无期徒刑的实际执行年限应该有所提高，死缓的实际执行年限也应该有所提高。但对于那些较轻的生刑还是应该有所降低。也就是说在司法实践中，司法解释关于犯罪数量的规定和数额的规定没有考虑到犯罪的具体情况。因此，有些罪本身性质并不严重，仅仅因为数额或者数量达到了司法解释所规定的标准，动辄判处5年以上甚至十多年，而判两三年这样的轻刑的还比较少。因此在生刑的内部，刑罚的轻重还需要两极化，也就是重的更重，轻的更轻。只有这样的才能使刑罚有效的应对犯罪，对于犯罪是一种能动的反应，而不是一种机械的反映。储槐植关于刑法结构改革方面的刑事政策思想，是在刑事一体化的理论中比较早的提出来的，但对今天我国刑法改革仍然具有现实意义。

二是刚才储槐植教授用比较多的篇幅提到了自然犯和法定犯的关系。也就是法定犯有进一步扩张的趋势。在这种情况下，我们在1997年所开始的建立一部统一的刑法典这样一种立法取向是不是还能够维持？关于这个问题确实值得思考。从世界各国的情况来看，虽然大多数国家有一部刑法典，但刑法典并不是全部刑法规范的一个集合体。除了刑法典以外还有特别刑法，除了特别刑法以外还有附属刑法。法定犯主要是存在于附属刑法当中，而刑法典只是规定普通犯罪。这里所讲的普通犯罪是指和社会公众具有密切关联的犯罪。而对那些非常专业的犯罪就放到附属刑法当中。这样的一种刑法体例有益于刑法典本身的稳定性，刑法典所规定的普通犯罪的稳定程度是比较高的，不需要去经常改动。而那些经济犯罪，或者业务犯罪，则变动性程度是比较高的，这些犯罪随着经济法或者有关行政法规的修改而不断改变，因为这些犯罪受到政策性的影响比较大。在这种情况下，这种专业犯罪不放到刑法典当中，把它放到附属刑法当中，使它依附于经济法或者行政法而存在。这样来说，是比较合适的。

所以，刚才储槐植教授提出了对一元化刑法模式的反思，这种思考我觉得是非常有价值的。如果说当前我国刑法罪名整体上来说不算特别多的情况下，一部刑法典还能够容纳全部罪名，但将来罪名越来越多，尤其是储槐植教授所讲的法定犯的罪名越来越多，在这种情况下，刑法典当中就容纳不下所有罪名，而把那些专业犯罪移植到附属刑法当中是更好的。

三是刚才储槐植提出了一个非常重要的命题，就是“入罪合法，出罪合理”。这样的一个命题，我把它称为“以法入罪，以理出罪”。这里主要涉及到法和理的关系。刚才出储槐植批评了我国司法实践在某些案件当中存在法律教条主义，也就是机械的适用法律。因此，所得出结论和社会公众所具有的一般的社会观念相抵触，不被社会公众所认同。这样的案例不在少数。在这种情况下提出入罪合法，出罪合理这样一个思想用来指导我国刑事司法实践，我觉得具有重要意义。

刚才储槐植教授也讲到了入罪合法这个问题，这是一个罪刑法定的问题。罪刑法定的基本之意就是法无明文规定不为罪，要将一个人的行为认定为犯罪，必须要有法律的规定。没有法律规定就不能入罪。因此，法律规定是入罪的唯一的根据，只能是以法入罪，不能以理入罪。在入罪的问题上发生理和法冲突的时候，应当毫不犹豫的选择法而放弃理。理只能通过立法转化为法律规范才能作为定罪的根据。对出罪合理这个问题怎么看？我个人理解，这里的出罪并不是一般意义上判断为无罪，是指行为符合构成要件的前提下，再来进行实质性的判断，存在违法阻却事由，在这种情况下就应当出罪。比如说一些紧急避险的案例，类似于紧急状态下，不能机械的适用法律，完全可以违背法律。因为违背法律是有根据的，是有原因的，是合理的。所以这里的出罪，指符合构成要件但不具有违法性意义上的出罪。这里的违法性指的是实质违法性，是在实质意义上的违法，而不是指符合某一个法律的具体规定。

从我国目前司法实践来看，以理出罪这一点现在做的还不够好，因此在司法实践中入罪容易出罪难。这是过去长期以来严打的思想所导致的结果。所以对这种情况可能还需要进一步进行启蒙。

刚才储槐植教授还提到一个问题，就是疑罪从无的问题，认为出罪合理当中，包含了疑罪从无。当然，疑罪从无这个问题争议比较大，现在有很多学者都认为疑罪从无中的疑罪指的是证据意义或者事实问题上的疑罪。在事实上证据上难以判断是否有罪，在这种情况下应当从无。但在实体法上，能不能采用疑罪从无，也就是从刑法上判断一个行为到底有罪还是无罪根据上不是特别充分，在这种情况下发生疑惑，能不能从无，这一点是有争议的。去年最高人民检察院抗诉的马乐案件，就涉及到因对援引法定刑的理解问题。援引法定刑的法律规定本身是可以产生两种不同的理解，原审二审法院是采取有利被告的理解，但是检察机关认为应当按照另外一种理解，一种不利于被告的理解，所以提出了抗诉。最后，最高人民法院支持了最高人民检察院的抗诉。这里就有一个对实体法的理解，在有不同理解的情况下，能不能采取有利被告原则，即所谓的从无原则和从轻原则。这个问题还值得进一步思考。

二、作为一种研究方法的刑事一体化

刑事一体化既是观念也是方法。储槐植教授是从观念和方法这两个方面来界定刑事一体化的，同时储槐植教授又有另外一个对刑事一体化的解释。刑事一体化思想有两层含义：第一层含义是作为研究方法的刑事一体化，第二层含义是作为刑事运作的刑事一体化。这里都提到了刑事一体化是一种研究方法，所以我想对这个命题做一些阐发。储槐植教授刑事一体化的这样一种思想，尤其是作为一种研究方法，它和李斯特所提出的整体刑法学的思想或者研究方法之间，应该说是不谋而合，两者非常相似。

李斯特提出整体刑法学的观念，主要是说对刑事法的各个学科包括刑法，刑事法以及犯罪学刑事政策等这样一些内容，不能把它们分开，而是总体的进行研究。因此李斯特提出了一个研究的路径，首先是犯罪，也就是我们首先面对现实的犯罪现象。在这个基础上提出刑事政策，刑事政策是应对犯罪的一种公共政策，刑事政策是建立在对犯罪规律的科学认识基础之上的，在刑事政策的基础上然后提到刑法。刑法在某种意义上来说它是受刑事政策的制约，它体现某种刑事政策。所以从犯罪到刑事政策再到刑法，这样一个路径，表明李斯特不是孤立的研究刑法，而是把刑法放到刑事政策视界中来界定刑法。

当然李斯特的整体刑法学当中，仍然存在着对各种不同的刑事法知识之间的一种分离。我们都知道有一个概念叫李斯特鸿沟，李斯特还有一个思想，认为刑事政策和刑法这两者之间存在一条鸿沟，他认为刑法是不能逾越罪刑法定这个界限，而刑事政策只能通过立法来转化为法律规范，但是法律规范确定以后就应当严格的按照法定原则来适用法律。在此，李斯特实际上还是排斥了在法律适用当中刑事政策对司法活动的影响。由此可见，李斯特鸿沟表明李斯特对刑事政策和刑法之间的关系并没有做出科学的界定。

储槐植教授在谈到刑事一体化作为刑法学研究方法的时候，曾经提出内部关系和外部关系。在内部关系里提出了刑法和刑事诉讼法的关系，也就是刑法作为一个实体法，而刑事诉讼法作为一个程序法，这两者在现实的运作当中，是密不可分的，具有非常紧密的联系。同时储槐植教授还提出了外部关系，在外部关系当中提出了两层关系，一个是前后关系，一个是上下关系。所谓前后关系是指刑法之前的犯罪状态，刑法之后的刑罚执行情况。刑法受到刑法之前的犯罪状态，也就是犯罪态势和刑法之后的行刑效果这两个方面的制约，所谓两头制约。

在这种情况下，储槐植教授勾划出了从犯罪学到刑法学，再到以监狱法为主要内容的行刑学，这样一个研究路径。现在我们在研究刑法的时候，不能把刑法和犯罪学、行刑学这样一些刑事法的基础学科割裂开来。我们讨论刑法问题，首先要立足于犯罪学对现实犯罪态势的一种描述和对犯罪规律的揭示，与此同时，刑法学虽然是以定罪量刑行为为核心内容的。但是我们还要看到行刑效果对于定罪量刑活动也是具有一种反向的制约作用的。

因此，犯罪学、刑法学和行刑学，就形成了一种前后关系。刑法学受前后两头的制约，这些思想对我们研究刑法学是具有指导意义的。他实际上勾划了刑法知识的形成、来龙和去脉。把刑法知识放到刑事一体化这样一个理论视野和理论格局当中来探讨，使刑法能够及时的应对犯罪现象的演变，并且反馈行刑效果，由此而达到一种最好的社会效果和法律效果。

储槐植教授还提到一个上下关系。上下关系是指刑法受刑法之上的政治体制、意识形态等因素制约，同时又受到刑法之下的经济体制，生产水平、物质文明等制约。所以，这样一个上下关系主要是说刑法作为一种法律规范，不能把它和社会现象隔离起来，因为犯罪本身是一种犯罪现象，刑法也是置身于某一个特定的社会当中，它要受到这个社会现有的体制，现有的意识形态，以及生产力水平和物质文明，尤其还受到历史因素的制约和影响。所以，对于刑法问题的思考不能仅仅是一种规范的思考，同时还应当是一种社会的思考。

正如德国学者所指出的那样，刑法学者应该是一个社会思想家，应该立足于社会来进行思考。当然作为一种社会思想家的刑法学者，这是一个非常高的境界，也是我们很难达到的。我觉得储槐植教授不愧于社会思想家这样的称号。在储槐植教授的论述当中，我觉得对我最有启发，也是我觉得特别有意义的是提出了从不同的角度来研究刑法，由此而形成刑法的知识结构的知识体系。

储槐植教授曾经提出研究刑法要在刑法之上研究刑法，在刑法之外研究刑法，在刑法之中研究刑法这样一个命题，我觉得是特别有意思的。

储槐植教授这里所讲的在刑法之上研究刑法是指对刑法的哲理思考和总体社会价值的判断。这也就是所谓刑法哲学。这样一种在刑法之上对刑法的研究，实际上对刑法所进行的一种形而上的研究。对刑法作为一种把理念所进行的一种宏观的思考和整体的思考。刑法哲学所关注的不是某一个具体规范，也不是某一个具体规范的实际运用，而要去关照这样一种刑法规范本身所具有的内在的价值，它和社会相关性等等。这实际上也是对刑法的一种价值的思考。这种在刑法之上研究刑法，对于刑法从宏观上来把握这个刑法的价值理念来树立起一种科学的刑法观我觉得是非常重要的。当然在这个意义上对刑法的研究，是把刑法作为一个抽象的法来进行考察的。刑法哲学在某种意义上也可以说是刑法的法理学，是一种法理学的思考。在储槐植教授的刑事一体化的这样一些思考当中，我觉得有相当一部分都属于在刑法哲学层面的思考。具有一种高屋建瓴的这样一种态势，揭示了刑法运作的一些内在规律，非常具有意义。

在刑法之外研究刑法，是指采用社会学、经济学、伦理学等社会科学方法，对刑法中的犯罪和刑罚现象进行研究。这种所谓对刑法之外的对刑法的研究，实际上就是我们现在所讲的社科法学，即采用社科的方法对刑法进行研究，由此而形成刑法的社会学，刑法的经济学和刑法的伦理学。实际上我们讲的犯罪学，它的主体部分是犯罪社会学，它还有从其他角度对犯罪研究所形成的犯罪学理论。比如说犯罪生物学、犯罪心理学，包括犯罪地理学等等还有其他一些。但它的主体还是犯罪社会学。另外采用这种社会的方法来研究刑法，可能会形成刑法学，当然也包括政策学等等。

这些知识形态对于我们完整的把握刑法的理论我觉得是非常具有意义的，当然我们可以看到的这样一种在刑法之外的刑法，实际上分别采取其他社会科学的研究方法来对刑法进行研究。比如说刑法社会学的研究，实际上是采用社会学的方法来研究刑法，这种对刑法的研究更多的表现为是一种实证的刑法学，而不是规范的行政法。能够从事实的层面去把握它基本的样态。

从经济学的角度来研究刑法，形成刑法的经济学。它采用的是一种经济关系的方法，包括对犯罪的经济分析和对刑法的分析。另外像刑事政策，它实际上采用了一种公共管理的这样一种研究方法，一种决策学的方法来对刑法进行研究，形成刑事政策学。刑事政策学可以归到公共管理学，或者决策学中去。这样一种采用其他社会科学的方法来研究刑法，极大的拓展了刑法知识的含扩面，能够使我们从不同的角度到不同的方面方位，来全面的把握刑法，对于刑法认知的升华也具有特别重要的意义。

第三是在刑法之中研究刑法。这是对刑法规范的研究。它是采用刑法解释的方法来对刑法进行规范研究，这种研究也就是我们现在通常所说的刑法教义学。刑法表现为一种规范，它是以规范为载体，所谓的法律的适用，主要是规范的适用，刑法的创设是规范的创设，而司法不动，将一个规范适用到一个具体案例当中去，所以它是以规范为载体的。在创设规范或者适用规范的时候，我们首先要将规范内容予以揭示予以把握。

在这种情况下就可以采用解释的方法，由此而形成法教义学，法教义学这个概念现在争议还是比较大的。在某些学科把法教义学的这种正当性、合法性都获得了承认，并且获得了发展。包括某些原来是法教义学研究特别遥远的部门法，比如宪法，宪法过去是政治宪法学，能一统天下。宪法学者这些年提出宪法的教义学，采用教义法来研究宪法规范，因为宪法规范它是包含了政治性、政策性，非常之强，包括意识形态性。他们过去主要是从政治角度来解读宪法规范。这种对宪法的研究，只是我们认知宪法，很难为宪法的实施来提供某种知识资源，但现在采用宪法教义方法来分析宪法某些具体的规范条文，这样就能够为将来宪法的司法，包括文件审查等等来提供一种理论资源，我觉得这个比较有意义的。另外还有民法教义学。在民法学界，教义学研究更多表现为法律评注，从德国引进了法律评注方法，对民法点进行逐条的评注，由此而形成一套系统的民法教育理论，为民事司法活动提供理论资源。在过去刑法当中这种研究方法是比较混乱的，同时采用几种方法。现在随着这种方法界限逐渐的厘清，这种研究就变的比较纯粹了，尤其是刑法教义学研究，采用教义学方法来对刑法规范进行分析，由此而形成系统化的刑法知识，为刑法的适用提供教义的引导，对法官的行为进行约束都起到了一定的作用。

以上是储老师讲的在刑法之上、在刑法之外、在刑法之中三个方面研究刑法，我个人还加上一条在刑法之下研究刑法，即判例刑法学。判例是司法活动的判决结果，我们要把判例也纳入到研究视野当中，来对判例进行研究，由此而形成一个立体的、全方位的刑法知识体系，使这些不同的知识之间既有一种互相的分离，同时又有一种互相融合，由此而极大的丰富了我们的刑法知识的保障。