非法吸收公众存款罪之行为类型研究——基于网贷背景下的教义学展开

邹玉祥

（吉林大学法学院，吉林长春130012）

P2P网贷也称P2P网络借款，指的是个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。P2P网贷利用互联网信息技术，使得传统银行贷款难以惠及的借款人在虚拟世界里充分享受到贷款的高效和便利，在相当程度上实现了普惠金融的战略目标。然而在实践中，由于其行为模式天然地具有公开性和社会性，在本质上又属于“吸纳-归还”属性的还本付息的活动，所以一旦借款人无法归还欠款，就很可能被打上非法吸收公众存款罪甚至集资诈骗罪的烙印。如果借款人能够维持资金链，及时还本付息，则往往不会被追究刑事责任。①参见张佩如：《P2P网络借贷犯罪现象实证分析》，《人民检察》2017年第1期。司法实践中的这种做法导致罪与非罪的界限不清，难以为公民提供稳定的行为预期。模糊的立法表达以及滞后的司法解释使得司法工作者未能准确把握住非法吸收公众存款罪的规范目的，也就无法探寻该罪在网贷环境中究竟要规制哪些违法行为类型。理论界对该罪的讨论多从抽象的逻辑层面主张，面对网络金融刑法应保持克制与理性，②参见欧阳本祺：《论网络时代刑法解释的限度》，《中国法学》2017年第3期。通过实质解释来限定该罪的处罚范围，该罪仅规制间接的融资行为，③参见张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年，第780页。即凡不以货币、资本经营为目的的融资行为均应排除在非法吸收公众存款罪的适用范围之外。④参见刘宪权：《互联网金融股权众筹行为刑法规制论》，《法商研究》2015年第6期。当然，也有部分学者认为该罪所保护的法益在当下应理解为投资人的财产权益，即非法吸收公众存款罪的本质在于因信息不对称而使出资人财产处于高风险进而造成巨大损失，⑤参见侯璐韵：《P2P网贷的刑事规制——以非法吸收公众存款罪为视角》，《中国检察官》2015年第6期。该罪的目的应在于遏制金融市场中不合理的高风险，应将打击范围限缩在欺诈和超过利润比例的高额回报行为。⑥参见姜涛：《非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准》，《政治与法律》2013年第8期。虽然既有的成果非常丰富且具有一定的启发意义，但目前的讨论仅将论域限定在刑法规范内部，对该罪的前置性行政法律规范缺少关注，更鲜有论者结合前置性的行政规范来解读该罪在网贷环境中的规制行为类型。既有研究成果对前置性行政规范的忽视，使得解释结论缺乏说服力，也不符合行政犯的解释机理。该罪作为典型的行政犯，其不法内涵的判断具有一定的从属性，必然无法脱离前置性的行政规范判断。⑦参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，《法学家》2017年第1期。况且该罪的空白罪状也决定了其犯罪构成要素的填补必须得到行政规范的支撑，否则该罪将成为无本之木、无源之水。⑧参见刘伟：《经济刑法规范适用中的从属性问题》，《中国刑事法杂志》2012年第9期。笔者于本文中致力于改变现有研究状况，从跨越不同时间段、不同效力层级的众多行政规范中分析出网贷背景下非法吸收公众存款罪的适格前置性规范，并结合该罪的规范目的对这些行政规范的内容进行实质性的筛选，总结出网贷背景下非法吸收公共存款罪的违法行为类型，以期进一步推动理论界和实务界对该罪的讨论。

一、前置性法律规范的选择

根据我国《刑法》第176条之规定，“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处……”，充分体现了该罪作为行政犯所具有的双重违法性特征，即首先，其行为违反了行政（金融）管理规范的要求，具备了行政违法性，因此被评价为“非法吸收或变相吸收”；其次，该行为因具有严重的社会危害性和人身危险性，于是就具有了刑事违法性。因此，找到准确的前置法，是判断某一行为是否属于“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的前提和基础。

（一）行政规范的梳理

根据笔者的梳理，直接或间接对“存款业务”进行规定的行政规范性文件主要包括但不限于《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称：《金融秩序犯罪决定》）、《中华人民共和国商业银行法》（以下简称：《银行法》）、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称：《取缔办法》）、《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》和《金融违法行为处罚办法》（以下简称：《处罚办法》）。

从上述文件的历史发展脉络上看，非法吸收公众存款罪原系1995年颁布的《金融秩序犯罪决定》第7条对1979年我国《刑法》予以补充规定的一种犯罪。⑨参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第385页。同年出台的《银行法》第11条规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”由此可见，当时合法吸收公众存款的前提是要经过中国人民银行的批准，取得相应的资质。随后在1998年、1999年相继出台的《取缔办法》和《处罚办法》进一步确认了“未经中国人民银行批准”这一非法性前提。比如，《取缔办法》第4条明确指出：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动……前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”因此，有理由认为当时的非法吸收公众存款的前提是“未经中国人民银行批准”从事的相关活动，如果取得了批准，就不存在行政法上的否定性评价，也就不能以非法吸收公众存款罪论处。

之所以强调是当时的标准，是因为随着行政规范的变更，相应的条文内涵会随之做出一定的调整。2003年第十届全国人大一次会议第三次全体会议通过了关于国务院机构改革方案的决定。该决定提出，为健全金融监管体制，加强金融监管，确保金融机构安全、稳健、高效运行，提高防范和化解金融风险的能力，设立中国银行业监督管理委员会（以下简称：银监会），将中国人民银行对银行、资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构的监管职能分离出来，并和中央金融工委的相关职能进行整合，设立银监会，作为国务院直属的正部级事业单位。银监会根据授权，统一监督管理银行、资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构。其主要职责是拟订有关银行业监管的政策法规，负责市场准入和运行监督，依法查处违法违规行为等。⑩参见《关于国务院机构改革方案的说明》（2003年），http：／／www.npc.gov.cn／wxzl／gongbao／2003-04／04／content＿5312163.htm，2018年4月1日访问。随后，2003年《银行法》第11条做出修改，将“未经中国人民银行批准”改为“未经国务院银行业监督管理机构批准”。由此银监会就取代了中国人民银行，成为了银行业金融机构的监督管理机构，中国人民银行也就再无此类批准设立银行业金融机构和金融业务之职权了。那么如何理解《取缔办法》第4条的规定呢？在笔者看来，在当前语境下，应当将办法中“未经中国人民银行批准”实质性地理解为“未经国务院银行业监督管理机构批准”。因为在形式上，作为上位法的《银行法》已做出相应的修改；在实质上，中国人民银行也再无此类批准权限，且不会受理相关的申请，实践中相关批准都是由银监会完成的。因此，根据改革背景以及立法目的，对《取缔办法》相关条文做实质性的理解是具有合理性的。按照以上逻辑，也就不难理解《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：2010《解释》）第1条第1款“未经有关部门依法批准”的涵义了，即此处的有关部门在当下就是指银监会。①根据2018年新一轮的国务院机构改革方案，中国银行保险监督管理委员会将整合银监会、保监会的职能，依照法律法规统一监督管理银行业和保险业，维护银行业和保险业合法、稳健运行，防范和化解金融风险，保护金融消费者合法权益，维护金融稳定。原银监会、保监会不再保留。这次机构改革并没有改变银行业监督管理机构的格局，中国人民银行负责从宏观上制定监管法规，由银行保险监督管理委员会负责对具体工作的落实。因此，为避免造成概念上的混乱，笔者仍沿用银监会的称谓指代中国银行保险监督管理委员会。

既然规制的对象是网络借贷行为，那么就不能缺少有关网贷行为规则的行政法律规范。P2P网络借贷行业是新兴行业，其监管体系在我国于2017年才正式形成。到目前为止，有关网络借贷的行政监管法规和规章主要有《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称：《暂行办法》）《网络借贷资金存管业务指引》《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》以及《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》。其中，《暂行办法》作为网贷行业经营和监管的基本制度安排，明确了网贷监管体制机制及各相关主体责任、网贷业务规则和风险管理要求、借款人和出借人的义务、信息披露及资金第三方存管等内容，全面系统地规范了网贷机构及其业务行为，为行业的发展明确了方向，进一步引导网贷机构回归信息中介、小额分散的普惠金融本质，促使网贷行业正本清源。②《四部委就〈网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法〉答记者问》，http：／／www.gov.cn／xinwen／2016-08／24／content＿5102030.htm，2017年11月8日访问。其他三个部门规章是《暂行办法》中网贷客户资金第三方存管、网贷机构备案以及网贷机构信息披露等规定的配套制度，是《暂行办法》相关要求的细化，在内容上依附于《暂行办法》。因此在有关网贷行业监管规范中，着重考虑《暂行办法》即已足够。

（二）行政规范的整合

如何在《银行法》《取缔办法》及《暂行办法》之间建立联系并加以整合，从中总结出非法吸收公众存款罪的前置性规范？笔者认为，应以《银行法》和《取缔办法》为基础，以《暂行办法》的规定为补充，用《暂行办法》来填补《银行法》和《取缔办法》由网络借贷这一新生事物所引发的价值空白。

上述判断的理由在于，《银行法》第11条以及《取缔办法》第4条的文字表述，其均强调“未经国务院银行业监督管理机构批准”。③《取缔办法》规定的是“未经中国人民银行批准”，但是按照前文的逻辑，此处应当作与《银行法》相同的理解，即理解为“未经国务院银行业监督管理机构批准”。哪些行为是经过批准的认定，就需要其他规范对其进行价值填充，借助其他规范来将其内涵具体化。正如范·胡克所说的：“法律规则的内容是开放的。模糊概念的使用不能被归结于立法者的某种懒惰或无能，这体现出了法律与其他规范性体系在结构上的关联，即旨在避免法律中的纯粹漏洞和法律的调控过度。立法不可能预见到社会发展中的所有情况，也不可能为了适应社会发展中的变化而不时改变每一个法案。”④［比］马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第66页。金融管理法规具有因时而异的及时性和多变性特点，需要不断地结合部门规章和规范性法律文件来调整空白规定的规范内涵。由此观之，《暂行办法》作为银监会出台的有关网络借贷参与者的行为规范，对于非法性的判断就具有了参考意义。《暂行办法》对网贷业务的监管，强调重点应在于业务基本规则的制定和完善，而非机构和业务的准入审批。其规定多涉及对网贷行为进行事中或事后的监管，通过负面清单来界定网贷业务行为的边界，明确网贷机构和相关主体不能从事的十三项禁止性行为，对符合法律法规的网贷业务和创新活动，给予支持和保护。⑤参见前注②，《四部委就〈网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法〉答记者问》。根据《暂行办法》的制度逻辑，只要行为不违背《暂行办法》的相关规定，就可以视为经过银监会批准，也就不会受到《银行法》以及《取缔办法》的否定性评价。

综上所述，只有以《银行法》《取缔办法》为基础，以《暂行办法》为补充，才能全面地理解有关非法吸收公众存款罪在网贷领域的行政违法标准和内涵，才能以此为依据和前提来分析相关行为在刑法层面的价值内涵。有观点认为，空白罪状的准据法应当限制在我国《刑法》第96条“国家规定”的含义范围内，即只能是法律或行政法规，行政规章不能成为确立不法要件的法源。⑥参见前注⑥，姜涛文。在笔者看来，如果前述法律规范的概念明确，不需要进一步解释，那么其自然具有排他和优先适用性。然而，在该罪中，《银行法》和《取缔办法》的相关规定并不足以支撑起网贷背景下非法吸收公众存款罪的不法内涵，必须借助《暂行办法》对相关概念进行补充说明。换句话说，当所依据的法律本身模糊需要解释时，就需要根据相关规章对其进行二次解读和补充，因此在解释的意义上并不排斥规章的适用。

二、行政规范的筛选与转换

根据前述对“国家规定”的理解，该罪作为空白条款，其“非法”二字意味着行为违反了行政法等管理法规。然而此处的“非法”与刑法上的违法性不是同等含义，⑦参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第539页。即其仅意味着具有了行政违法性，并不必然意味着违反刑法。行政法与刑法在目标设定和价值追求上存在差异，这就决定了刑法中的行政犯不能全然照搬行政规范的内涵，必须对相应的前置性规范进行刑法价值上的独立判断，否则不仅会背离刑法的特定目的，还可能导致刑法丧失其独立性。⑧参见肖中华：《经济犯罪的规范解释》，《法学研究》2006年第5期。具体到非法吸收公众存款罪来说，必须结合该罪的规范保护目的对前置性的行政管理规范进行过滤，才能避免使该罪的外延过分扩张。

（一）非法吸收公众存款罪的规范目的探究

目前我国学界主流观点认为，非法吸收公众存款罪的规范目的在于保护国家的金融秩序，具体指货币、资本经营秩序，⑨参见刘宪权：《互联网金融平台的刑事风险及责任边界》，《社会科学文摘》2017年第2期；刘伟：《非法吸收公众存款罪的扩张与边界》，《政治与法律》2012年第11期；参见前注③，张明楷书，第780页；前注②，欧阳本祺文。。即只有在集资过程中以违反国家规定从事货币资本经营为目的，才可能侵害国家金融秩序。⑩参见梅腾、阎二鹏：《P2P网贷债权转让的刑法介入——以非法吸收公众存款罪的实质解释为视角》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2016年第2期。这些学者普遍认为该罪中的“存款”作为商业银行主要金融业务之一，并不是指单纯的吸收社会资金，而是旨在从事货币、资本经营。该罪规制的都是未经批准或超过权限从事货币、资本经营等的间接金融行为。①参见张东平、赵宁：《民间融资的立法规制梯度及刑事法边界——以类型化的融资风险等级划分为依托》，《政治与法律》2014年第4期。

虽然上述观点符合了实践中吸收存款用于生产经营行为应出罪化的呼声和需求，但是上述解释结论却不当地限制了该罪的保护范围，彻底与前置性的金融监管规范脱节。“存款”作为商业银行的主要业务之一，不仅承载着“用于从事货币、资本经营”的价值，也具有控制货币流通、转账结算和调节通货等功能。此外，商业银行的作用在于将社会的闲散资金收集起来再投入社会的建设，提高资金的利用率，提高社会经济效益。因此，将“吸收存款”这种金融业务解释为“以从事货币资本经营为目的”过于狭隘。笔者认为该罪中利用“非法吸收公众存款”的表述，目的是为了强调吸收“存款”作为商业银行的主要业务具有一定的专营性和垄断性，需要经过银行业监督管理机构的批准，而不是在强调资金的用途。对于储户来说，银行里的资金，无论是用于放贷的部分还是用作准备金的部分都叫做“存款”。因此，将吸收存款按照《取缔办法》理解为吸收资金（还本付息）的行为无可厚非，重要的是吸收的方式是否合规。

笔者认为，该罪的规范目的在于保护吸收存款这种金融业务的行业规范，通过对规范的坚守来保障投资人的资金安全。上述行业规范或者金融秩序并不具有绝对的价值，其一定是直接体现投资人利益的，并且一旦被违反就会危及投资人资金安全乃至金融安全的规范。诚如罗克辛所言：“若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看做是法益。”②［德］克劳斯·罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015年第1期。如果违背了相关金融管理法规规定的秩序但不会给投资人的资金带来损害或者提高风险，那么这种秩序就不应该被解读为该罪所要保护的法益进而纳入该罪的保护范围。因此，在对该罪进行解读的过程中，应该充分考虑秩序背后所蕴含的价值是否足以使其上升为刑事不法的判断标准，是否存在刑法保护的必要。

（二）基于规范目的的过滤

如前所述，对于存款的理解依照《取缔办法》第4条第2款规定即为已足，重点在于对其“非法”的判断，即其行为先是违反了行政规范，又因其对投资人资金造成侵害或重大风险才具有了刑事违法性。资金出借人的行为是向外贷款，其行为不符合非法吸收公众存款罪的类型，因此对出借人的相关要求也就不在本文的分析范围内。在网络借贷环境中，笔者将重点放在对网络借贷平台和网络借款人的行为规范进行刑法规范目的的分析转换，以此总结出网贷平台以及网贷主体在该罪意义上的违法行为类型。

1.网络借贷平台的违法行为类型

《暂行办法》第三章规定了网络借贷中的业务规则和风险管理，其中第9条、第10条、第16条至第28条都是有关网贷平台的业务要求和监管规定，内容涉及平台应承担的义务、平台禁止性行为、业务场所限制、借款数额限制以及配套设施要求等规定。

笔者认为，应当着重关注《暂行办法》第10条即网贷平台业务的禁止性规定。《暂行办法》第10条通过负面清单的方式界定网贷业务的边界，明确网贷机构不能从事的十三项禁止性行为，可以说是网贷平台不可逾越的底线，相比于倡导性的义务规范和其他程序性规定更加“刻不容缓”。根据笔者的总结，网贷平台的违法行为可以分为以下几种类型。（1）自融或变相自融。③本文中笔者将《暂行办法》中第10条第5款、第7款、第9款和第12款统一作“自融或变相自融”理解，因为此类行为在本质上都是打破了平台信息中介的定位，将平台自身参与到融资环节中，容易形成资金池，产生挪用、侵占资金的风险。此种分类目的仅在于便于讨论，无其他特殊意义。其具体类型主要包括未经法律法规允许擅自放贷；自行或代销金融产品；与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理；拆分项目期限以及从事股权众筹等业务。（2）直接或间接接受、归集资金。（3）虚假片面宣传，误导出借人或借款人。（4）向从事投资股票等高风险的融资提供信息中介服务。

上述行为不仅会侵犯网络金融管理秩序的底线，更会给秩序背后所保护的社会整体金融安全以及投资人资金安全带来极大的危险或损害。因为直接或间接归集资金，甚至自融或变相自融意味着平台可以沉淀资金、分配资金，形成资金池，难以监管资金用途和去向，致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险的情形。自融就等于是自己为自己借钱，风控形同虚设，还款能力审查、抵押担保等都将成为“走过场”，这就容易造成逾期或坏账。一旦出现呆账、坏账导致资金链断裂，平台不能正常还款，就会引发“过桥贷款”或“庞氏骗局”，即通过提高利润来进一步吸引投资并且擅自挪用资金用于垫付坏账，使资金进入恶性循环，资金缺口越补越大直至崩溃导致无法偿还出借人资金。这也是过去实践中经常出现的“影子银行”所为。虚假宣传、蒙骗投资人或借款人容易导致交易双方产生信息不对称，从而使得交易人对资金来源或去向、借款人还款能力等信息不明确，使得投资者的资金在实际上由平台经营者掌控，且平台经营者能够轻易地操纵标的并躲避监管。

综观《暂行办法》的其他规定，并没有直接影响到投资人的财产安全。比如其第10条第3款和第4款，尽管违反第3款的规定可能涉及非法经营罪，但是提供担保或者场外宣传并没有直接提高投资人风险，不能转化为刑法上的非法吸收存款行为。另外，类似于《暂行办法》第9条中规定的信息保存义务，违反该规定只可能涉及侵害公民信息类犯罪，因此笔者未将其纳入讨论范围。同样，其他条款中规定的审查义务、登记义务、信息披露义务等，如果不按要求履行，可能与借款人成立共同犯罪，并不是该罪中的非法行为类型。只有在行为严重侵害投资人财产权益且其他调整手段失效的情况下，才能将其转化为该罪的规制对象。综上所述，只有当网贷信息中介的行为违反了上述禁止性规定时，才具备“非法性”的质的要求，才可能被追究非法吸收公众存款罪的刑事责任。

2.借款人的违法行为类型

《暂行办法》在第三章业务规则部分也详细规定了借款人禁止从事的各种行为。综合其他有关条款的规定，笔者总结出了以下几种行为类型：（1）欺诈借款，提供足以影响交易达成或阻碍监管的各种虚假信息，比如变换身份、虚构融资项目、夸大融资项目收益前景、隐瞒在所有网络借贷信息中介机构未偿还借款信息以及其他可能影响出借人权益的重大信息；（2）重复融资，包括同时通过多个中介或者利用中介以外的公开场所就同一项目进行重复融资；（3）吸收资金用于明确禁止的发放贷款、投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业；（4）借款总额超过规定的最高限额。④根据《暂行办法》第17条规定，同一自然人在同一信息中介借款总额上限不超过20万，在不同信息中介借款总额上限不超过100万；同一法人在同一信息中介借款总额超过上限不100万，在不同信息中介借款总额上限不超过500万。

欺诈借款对于投资人资金以及金融秩序的危害显而易见，在此不再赘述。重复借款的危害在于，在既有的技术手段之下任何平台都无法对此种情况下的借款人作出准确的信用评估。A平台在对B借款人进行评估时是以既存的资产和负债为参考的，如果不禁止B在向A平台借款时同时向C、D、E平台借款，那么A平台永远也不可能掌握B潜在的负债是多少。短期内的重复融资使得平台并不能完全掌握借款人不断增加的债务信息及他们不断恶化的还款能力，这种严重的信息不对称更容易滋生道德风险和逆向选择，产生恶意借款或庞氏骗局危及投资人财产权益。

后两种非法行为类型并没有在禁止性规定中直接体现，而是隐含在其他规定中。比如《暂行办法》第12条第3款规定，借款人借贷所得资金不得用于出借；再结合《暂行办法》第10条第11款禁止网贷平台向从事投资股票等高风险的融资提供信息中介服务以及第13条第4款可知，在网贷环境中，既不允许平台为前述项目提供服务，也不允许借款人与违反规定的平台进行交易，这也就意味着，网贷环境中是禁止出现借款人为了放贷或从事高风险投资而吸收资金的情况的。之所以认为后两种行为也具有刑事非法性，正是出于保障金融安全，控制金融风险，最大限度地保护金融消费者根本利益的目的。从平台的角度说，与传统的银行业金融机构相比，网贷中介的风险识别能力相当有限，小额分散可以防止发生系统性金融风险，这也是与网贷中介自身风控能力的现实情况相匹配的；从借款人的角度说，网络借贷中的借款人一般是在传统融资渠道中无法获得贷款的人，比如无固定收入的人、信用记录存在污点的人或者无可供抵押资产的人，一般不能算作是优质借款人。这种借贷关系本身就存在一定风险，如果用于短期周转或许可以承受此类风险，如果用于长期的流动资金或者从事股票等高风险投资则无异于赌博。如果不禁止此类行为，网贷消费者的资金将无安全可言。综上所述，有理由认为，一旦借款人违反了上述金融管理法规，扰乱金融秩序，就具有了行政违法性。同时又因其行为严重威胁到投资人的资金安全和整体金融安全，在不考虑程度的问题上就具备了刑事违法性。

（三）小结

网络借贷自身固有的局限性无法靠单纯取消金融监管或法律松绑来消除，恰恰相反，它们均是金融监管的制度逻辑即风险控制的指症。刑法的谦抑性意味着刑法作为社会的最后一道防线，不应该过多的干预社会生活，更不能动辄就以追究刑事责任的方式来为行政管理不力买单，只有在严重侵害法益且其他调整手段失效的情况下，才能够动用刑法。⑤参见魏东、田馨睿：《论非法吸收公众存款罪的保守解释——侧重以〈网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法〉为参照》，《河南财经政法大学学报》2017年第3期。前述违法行为类型不仅违反了金融监管法规，破坏了金融监管秩序，而且对投资人财产利益及金融安全产生了严重的威胁，因此就具备了双重违法性，符合了非法吸收公众存款罪的“非法”内涵。

前述总结的违法行为类型，无论是从网贷平台的角度还是借款人的角度，都只是在罪质的意义上提出的。网络借贷中的行为人实施上述类型之行为以外，还必须达到一定的量的要求，才可能被评价为非法吸收公众存款罪。笔者在此处提出的仅是非法吸收公众存款罪在网贷领域的行为模式，至于罪量的要求应具体结合相关刑事政策加以考量。

结合本文的解释逻辑和解释结论，笔者认为单纯吸收存款用于生产经营的行为不一定是危害投资人资金利益的行为，需要分情况加以讨论：如果其行为属于超额借款、重复借款等违法行为类型，那么即使用于正常生产使用也应该受到刑法上的否定性评价；如果其行为不属于上述任一种违法行为类型，只是违背了《暂行办法》中的相关要求，仅具有行政法上的违法性但未达到刑事违法；如果其行为完全符合相关管理规定，不具备行政违法性，属于银行业监督管理机构所允许的行为，自然更不会被纳入非法吸收公众存款罪的调控范围，即使产生利益纠纷也应由民事法律调整。

三、余 论

非法吸收公众存款罪从1995年规定于我国《刑法》至今已有23年，这几年正是中国经济高速发展和改革开放不断深化的时期。尤其是最近十年，随着网络借贷的产生和发展，网络借贷领域的监管法规也逐渐做到了从无到有，从疏到密。非法吸收公众存款罪的有关规定在金融监管法律法规不断调整和完善的过程中，如何去更好地实现其规范目的，值得学者们作出更多的研究。非法吸收公众存款罪作为金融刑法的一部分，其空白条款的设置具有一定的前瞻性和开放性，本不该成为新时期的“口袋罪”。前置性金融监管法规的变化一定会给该罪的相关内涵和认定标准带来一定的影响，这是其空白罪状以及作为行政犯的本质所决定的，学者的任务就在于发现并论证这些细微的变化，以避免行政秩序直接成为刑法规范的对象。面对不断变化着的经济行为，非法吸收公众存款罪应该时刻保持开放和谨慎的态度，在保障法益的同时避免过度侵害经济自由。

笔者于本文中对前置性规范的总结和转化也许并不全面，但是笔者相信这种论证本身就是一次有意义的尝试。这种尝试不仅是对非法吸收公众存款罪的检验，也是对最高人民检察院或最高人民法院发布的解释性文件的检验。最高人民检察院在2017年年底发布了《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，其内容显然借鉴了《暂行办法》的相关规定。虽然其内容缺少论证且有关规定的合理性有待商榷，但是最高人民检察院至少体现出了其开放的态度。未来如何协调最高人民法院和最高人民检察院之间关于网络金融犯罪的认定标准，入罪数额是否会随着经济的发展而升高，是否考虑采用特别刑法的方式来应对不断变化的经济社会，这些都是人们在社会发展新时期需要逐步解决的问题。