最高人民法院知识产权法见解及其作成方式的评价与反思

刘孔中 张浩然

前 言

在知识产权领域，最高人民法院自20世纪80年以来开始受理知识产权案件，最初分别由不同审判庭审理知识产权案件，1995年起，成立知识产权审判庭，集中审理知识产权案件。2009年起，最高人民法院知识产权庭除受理民事案件外，进一步将专利、商标等知识产权授权确权案件纳入审理范围。最高人民法院知识产权审判庭的职能包括三方面：1.审理知识产权和竞争民事案件、专利商标等知识产权行政授权确权案件的一审、二审，审判监督案件以及下级人民法院就知识产权争议的请示、复议案件；2.负责对全国知识产权审判工作和垄断案件的审判工作调研、指导和监督；3.负责贯彻实施国家知识产权战略。①参见http://zscq.court.gov.cn/zscqt/201004/t20100412_3940.html，最后访问日期：2018年3月20日。实践中，最高人民法院表达知识产权法见解的形式灵活多样，但其作成方式、目的、效力的异同目前缺乏系统性的整理，学界也缺乏对最高人民法院在知识产权法贡献的整体评价。本文对1982年知识产权立法以来最高人民法院的知识产权裁判、个案答复、司法解释等涉及的知识产权见解进行了检索、分析，归纳最高人民法院知识产权见解的表现形式、效力，对其解释、续造知识产权法的贡献进行评价，对其待商榷见解进行评析，最后反思其见解的作成方式，以期为深化知识产权审判领域改革、发挥司法保护的主导作用提供指引。

一、最高人民法院见解的体现形式

最高人民法院有多种方式表达其知识产权法见解，根据效力和作成方式可以归纳为五种类型：个案裁判、司法解释（狭义）、筛选公布指标案例、个案答复和其他司法文书（包括解释性质文书、与不相隶属的机关间商洽工作及询问答复的函件、最高人民法院会议纪要、领导讲话等）。

（一）个案裁判

针对上诉或申请再审的知识产权案件，最高人民法院可针对个案作成判决书、调解书和裁定书，②虽然根据《民事诉讼法》第154条规定，裁定主要适用于不予受理、管辖权异议、保全和先予执行、准许或者不准许撤诉等程序性事项，但最高人民法院在大量的裁定书中表达了对于法律适用的实质性见解，并且裁定书中的诸多观点也被列为指导性案例、公报案例等经典案例，例如柏万清诉成都难寻物品营销服务中心等侵害实用新型专利权纠纷案（最高人民法院（2012）民申字第1544号民事裁定书）被列为第55号指导性案例，因此裁定书在司法实践中具有重要参照性意义。在其中表达个案见解。本文共检索和分析2874件知识产权案件，③本文以网上文献检索为主，在中国裁判文书网、中国知识产权裁判文书网、北大法宝数据库、无讼案例数据库检索，截至最后检索日期2018年1月1日。由于2010年11月21日最高人民法院发布《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（法发〔2010〕48号）才规定“人民法院的生效裁判文书可以在互联网公布”，直到2013年11月21日最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（法释〔2013〕26号），方正式要求“人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布”，因此网上查询到的案例自1995年开始，主要集中在2008年以后。本文进一步检索最高人民法院公开的纸质文献作为补充，主要包括：1.《最高人民法院公报》（1985年第1期—2017年第6期），2.《人民法院案例选》（第1—96辑），3.《知识产权审判指导与参考》（第1—10卷），4.《最高人民法院知识产权案件年度报告》（2008年—2016年），5.《民事审判指导与参考》（第1—69辑），6.《最高人民法院司法观点集成（知识产权卷）》。其中，从1984年专利法颁布至今，可查询专利案件1362件，其中民事案件965件，判决89件，裁定871件，调解书5件，案例主要集中在2008年以后；2000年专利法第二次修改规定，专利申请人或宣告无效请求人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以向人民法院起诉，使得专利复审委员会复审和无效决定纳入司法裁判的范围，共检索行政案件397件，判决50件，裁定347件，检索到案件集中在2005年以后；无刑事案件。自1982年商标法颁布以来共查询到商标案件966件，其中民事案件483件，判决41件，裁定437件，调解书5件，检索到案件主要集中在2000年以后；2001年商标法第二次修改增加当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以向人民法院起诉，使得商标行政确权裁决成为司法审查的对象，共检索行政案件583件，判决118件，裁定465件，主要是2007年以后案件；无刑事案件。自1990年著作权法颁布以来共查询到著作权案件546件，其中民事案件545件，判决33件，裁定511件，调解书1件；检索到案件主要集中在2007年以后；行政裁定书1件，无刑事案件。

（二）司法解释（狭义）

“司法解释” 有广义和狭义之分，广义的司法解释缺乏严格的界定，几乎包括最高法院作出的各种司法档。狭义的司法解释限于最高法院依据法律授权，对于审判工作中就具体适用法律问题所作的一般性、规范性的解释，以解决法律冲突、填补立法空白、通过解释使法律更适应社会发展的需要，④胡岩：《司法解释的前生后世》，载《政法论坛》2015年第3期。其法源为《人民法院组织法》⑤《人民法院组织法》第32条规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释（此规定在1979年《人民法院组织法》即出现，经1983、1986及2006年修订均无变化，2006年修订时序号变为第32条）。及《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》⑥1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第1条规定，凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或者用法令加以规定，第2条前段规定，凡属法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。。最高人民法院专门颁布《关于司法解释工作的若干规定》对于司法解释的起草、颁布、效力等问题作出程序性规定。根据人民法院组织法及全国人大的授权规定，只有狭义的司法解释具有严格意义的法律效力，因此本文在此仅探讨根据人民法院组织法和全国人大常委会授权制定的狭义的司法解释。根据《关于司法解释工作的若干规定》，最高人民法院就审判工作中的具体法律问题制定司法解释，具有法律效力，可以作为人民法院裁判依据在司法文书中进行援引。从类型上，司法解释分为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种，其制定过程历经立项、起草、报送、讨论、发布、施行与备案等阶段。截至目前，最高人民法院颁布知识产权的司法解释共23件，现行有效的18件，其中，涉及知识产权综合规定3件，专利4件，商标7件，著作权3件，域名1件，植物新品种1件。

（三）筛选公布的指标案例

自1985年起，最高人民法院发布公报案例，最早开展了通过案例指导审判实践的尝试。此后，最高人民法院又颁布了指导性案例、《年度报告》典型案例、10大知识产权案件、10大创新性知识产权案件和50件典型知识产权案例，旨在形成不同效力等级的指标案例体系，⑦最高人民法院发布的《中国知识产权司法保护纲要》指出，最高人民法院发布的知识产权指导性案例、公报案例、最高人民法院知识产权审判庭发布的典型案例、最高人民法院知识产权案例指导研究（北京）基地发布的案例以及最高人民法院司法案例研究院发布的知识产权典型案例要形成科学合理的案例群……构建指导性案例和参考性案例并存的案例体系，实现各种案例严格规范生成和不断编纂更新替代的互动机制。指导司法审判实践。

1.公报案例

最高人民法院于1984年决定发行《最高人民法院公报》（以下简称公报），并于1985年1月起公开发行，开始以发布裁判文书和裁判摘要的形式指导全国法院审判、执行工作。公报案例是指最高人民法院公报上登载的所有案例。自1984年创刊以来，《公报》至今总共发行248期，刊登裁判文书312件、指导性案例77件和案例773件⑧第10批指导性案例是最高法院对《公报》刊登的案例进行清理编纂所得，因此指导性案例的统计数目可能会出现重复计算的误差。，其中知识产权案例共185件。关于案例的筛选过程，1995年《中华人民共和国最高人民法院公报全集》的出版说明中提到：“《公报》发布的案例，也是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字句斟酌，从众多案例中精选出来的。”一直到1998年的公报案例都由最高人民法院审判委员会讨论通过。关于公报案例的效力，最高人民法院在 “法（办）发［1985］14 号”和“法办［1987］65 号”通知均指出: “《中华人民共和国最高人民法院公报》是最高人民法院公开的正式档，最高人民法院发出的内部档凡与公报不一致的，均以公报为准。”1988 年 6 月 4 日《最高人民法院办公厅关于重申本院发出的内部档凡与〈最高人民法院公报〉公布的内容不一致的均以公报为准的通知》重申在内部档与公报内容相冲突时，公报内容优先。但实践中，最高人民法院似乎认为公报案例效力应当逊于指导性案例，在（2014）民申字第441号案中，当事人援引公报案例裁判观点，但最高人民法院认为，公报案例并非《关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，而不应当成为参考依据。⑨李舒：《不可迷信最高院公报中的案例及裁判观点》，载http://www.sohu.com/a/74199505_413171，最后访问日期：2018年3月20日。

2.指导性案例

自公报案例之后，1999年《人民法院五年改革纲要》《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》均提出以案例指导下级法院审判实践，2010年最高人民法院正式颁布《关于案例指导工作的规定》，标志指导性案例制度正式成立。截至2017年10月，最高人民法院一共发布16批共87件指导性案例，知识产权领域的案件共为20件，其中包括专利权5件、商标权及不正当竞争7件、著作权4件、植物新品种权1件，反垄断2件，知识产权刑事案例1件。其中由最高人民法院终审的案例7件、各地省高级人民法院终审案例11件（天津市高院2件；山东省高院3件；江苏省高院2件；上海、四川、重庆、浙江高院各1件）、各地中级人民法院终审案例2件（分别为贵州省贵阳市中院和江苏省宿迁市中院）。关于指导性案例效力，《关于案例指导工作的规定》第7条规定指导性案例具有“应当参照”的效力，但如何“应当参照”，司法界与学界虽有认为是指拘束力（又分为事实上的拘束力说⑩事实拘束力说认为，“先例式参照的效力是一种事实上的拘束力。这种拘束力表现为指导性案例不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引，但是司法系统内部协调统一的原则要求各级法院在审理相同或类似案件时，必须给予充分的注意并受到上级法院审判监督和本院审判管理的双重约束”。参见冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，载《清华法学》2011年第3期。、行政拘束力说⑪行政拘束力说则认为，“参照不同于参考，参照是上级机关对下级的一种照此办理、照此执行的要求，具有行政命令的性质。从这个意义上看，参照本身就具有居高临下的行政拘束力。其基础是以国家权力作为支撑的司法机关内部上下级的监督关系和行政指导关系”。参见孙国祥：《从柔性参考到刚性参考的嬗变——以“两高”指导性案例拘束力的规定为视角》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2012年第3期。和规范拘束力说⑫规范性拘束力说认为，指导性案例属于“司法解释 的一种新形式，具有法律约束力”。参见郎贵梅：《中国案例指导制度的若干基本理论问题研究》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。或认为，“未来指导案例的适用范围应该明确限制在一个比较小的法定范围内，但赋予规范拘束力”。参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，载《法学》2009年第6期。），⑬亦有学者提出不同分类方式，例如王利明教授将其分为“说理功能说”“参照功能说”“指导功能说”，并指出其个人支持“参照功能说”，参见王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，载《法学》2012年第1期。另外也有提出多元效力说，即针对不同类型的指导性案例分析不同的参照效力，参见瞿灵敏：《指导性案例类型化基础上的“参照”解读——以最高人民法院指导性案例为分析对象》，载《交大法学》2015年第3期。但是在成文法背景下，“指导性案例重在指导，不能越俎代庖。”⑭夏锦文、莫良元：《社会转型中案例指导制度的性质定位与价值维度》，载《法学》2009年第11期。“对相同或相似的其他案件发生说服力，而非拘束力。”⑮傅郁林：《建立判例制度的两个基础性问题——以民事司法的技术为视角》，载《华东政法大学学报》2009年第1期。“否则，就等于在某种程度上确立了判例制度”。⑯蒋安杰：《最高人民检察院研究室主任陈国庆——检察机关案例指导制度的构建》，载《法制日报》2011年1月5日。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第10条也明确指导性案例应作为裁判理由引述，但并非裁判依据。

3.《最高人民法院知识产权案件年度报告》典型案例

（1）由来及案例选取

自2009年起最高人民法院每年发布《最高人民法院知识产权案件年度报告》（以下简称《年度报告》），报告内容是最高人民法院从当年度审结的知识产权和竞争法案件中选出来的典型案件。自《年度报告（2008）》至《年度报告（2016）》，最高人民法院共公布288件典型案例、约290件法律适用问题。⑰其中，未计算2008年与2009年所公布的法律适用问题总数。关于《年度报告》典型案例的效力，根据最高人民法院公布报告的内容，其应当在审判实践中具有参照意义。《年度报告》在2009年首次发布时的序言中即确认了报告总结审判经验、审判监督和制度以及促进法律适用标准的统一和完善的功能，⑱《最高人民法院知识产权案件年度报告（2008）》。此后，《最高人民法院关于印发〈最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）〉的通知》（法［2010］173号）、《最高人民法院办公厅关于印发〈最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）〉的通知》（法办［2011］81号）均指出年报案例对审判工作具有重要指导意义、供各级法院参考借鉴。但自2012年之后，报告即不再强调典型案件的指导意义。

4.中国法院10大知识产权案件、10大创新性知识产权案件和50件典型知识产权案例

自2009年起，在每年4月26日世界知识产权日及宣传周期间，最高人民法院会向社会公布中国法院知识产权司法保护10大案件和50件典型案例，以展示知识产权司法保护力度、提升知识产权保护意识。从2012年起增加公布10大创新性案件。

（1）10大知识产权案件

10大知识产权案件分为民事案件、行政案件和刑事案件三类，至今共有民事案件62件，行政案件18件，刑事案件10件。收录的范围包括判决书、调解书和裁定书，涉及知识产权各个领域。案件选取由各高级人民法院报送，由最高人民法院根据当年度的案件审理情况决定。⑲《最高人民法院关于发布2008年中国知识产权司法保护10大案件和50件典型案件的通报》（法［2009］152号）。10大经典案件的审理法院包含基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院等各级人民法院。其中最高人民法院终审案件26件，各地高级人民法院终审案件45件⑳高级人民法院终审案件主要集中在北京、上海、江苏、浙江、广东、山东等地。，各地中级人民法院终审案件11件，各地基层人民法院终审案件5件，㉑其中4件为知识产权刑事案件，仅1件为民事案件。北京、上海、广东知识产权法院终审案件各1件。年度10大案件内容分为案情摘要与典型意义两部分，案情摘要主要为案情的简单介绍，典型意义是对案情所涉争点及裁判理由的总结。

（2）10大创新性知识产权案件

10大创新性知识产权案件分为民事案件、行政案件和刑事案件三类，至今共有民事案件22件，行政案件6件，刑事案件2件。㉒2012年知识产权民事案件9件，行政案件1件；2013年知识产权民事案件6件，行政案件3件，刑事案件1件；2014年知识产权民事案件6件，行政案件3件，刑事案件1件。收录的范围包括判决书和裁定书，涉及知识产权各个领域。10大创新性案件的审理法院包含基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院等各级人民法院。其中最高人民法院终审案件9件，各地高级人民法院终审案件16件，各地中级人民法院终审案件3件，各地基层人民法院终审案件2件。与“10大知识产权案件”类似，10大创新性案件也主要分为案情摘要和创新意义两部分。

（3）50件典型知识产权案例

50件典型知识产权案例分为知识产权民事案件、知识产权行政案件、知识产权刑事案件三类，收录的范围包括判决书和裁定书，也涵盖了知识产权的各个领域。案件的选取由各高级人民法院报送，由最高人民法院根据当年度的案件审理情况决定。㉓同注释⑲。案件审理法院也包括从基层到最高的各级人民法院。在公布内容中，50件典型案例仅列举案件名称、案号以及法律文书类型，案情以及相应裁判观点并不展现。

（4）效力

10大知识产权案件、10大创新性知识产权案件和50件典型知识产权案例，应当兼具宣传和在个案中参照适用的效力。最高人民法院在发布2008年、2009年10大案件和50件典型案件通报时均强调案例可供各级人民法院借鉴和宣传；2011年通知修改为 “充分发挥典型案例的示范指导作用，进一步加大知识产权司法保护宣传力度……”；从2014年开始，才强调“切实发挥司法裁判的指引和导向作用”。因此，2011年以前公布10大和50件典型案例的功能更多是配合知识产权宣传活动而产生的，作用也仅在于展示司法工作成就、加大宣传力度以及营造良好的司法保护氛围。从2011年开始，相关典型案例的指导作用才得到进一步重视，逐渐强化其在司法裁判中的参考作用，但效力都应当低于指导性案例、公报案例以及《年度报告》典型案例。

（四）对下级法院的个案答复

就下级法院个案的事实查明和法律适用问题，最高人民法院会提供意见指导。截至目前，共检索到最高人民法院个案答复68个，商标领域18个，专利领域25个，著作权领域25个。意见作出的形式包括“批复”㉔此种批复应当与《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中作为司法解释的“批复”相区别，此种批复并未经过严格法定程序立项、起草、审核、公布，仅仅具有一般公文的效力，例如，《最高人民法院关于对江苏省高级人民法院〈关于当宣告专利权无效或者维持专利权的决定已被提起行政诉讼时相关的专利侵权案件是否应当中止审理问题的请示〉的批复》（2003年4月15日［2002］民三他字第8号）。“答复”“复函”“函”四种，可以依下级法院请示而作出，㉕随着知识产权规则体系的逐步完善，案件请示制度本身由于侵犯当事人上诉权、导致效率低下等内在缺陷被广泛诟病 （参见万毅：《历史与现实交困中的案件请示制度》，载《法学》2005年第2期）而逐渐衰落，自2011年以后至今无一例个案答复。也可以主动就下级法院审理案件进行个案指导。从作出主体来看，以最高人民法院的名义、最高人民法院民事审判第三庭或知识产权庭或最高人民法院研究室的名义作出答复。关于个案答复的效力，从性质上而言其应当属于人民法院内部的一般公文，㉖根据《人民法院公文处理办法》第9条规定：人民法院公文的种类主要有：……（十一）批复。适用于答复下级人民法院的请示事项。不具有普遍适用的效力，例如，在（2005）民二终字第185号案中，最高人民法院即认为，㉗最高人民法院（2005）民二终字第185号民事判决书。当事人主张的最高人民法院的答复意见仅仅是最高人民法院针对个别情况作出的答复，没有普遍适用效力。但同时其可以作为参照适用的依据，在（2015）行监字第101号案中，㉘最高人民法院（2015）行监字第101号行政裁定书。最高人民法院即认为复函体现最高人民法院的裁判尺度，可参照复函精神处理。

（五）其他司法文书

除以（狭义）司法解释对某一类问题或案件的法律适用制定司法解释外，最高人民法院还制作各种司法文书以表示其知识产权政策、观点与见解。

1. 解释性质司法文书

最高人民法院也会根据国家政策需要制定解释性质档，确立案件审判中的司法政策。目前，共检索到最高人民法院知识产权综合类解释性质档98项，专利类档73项，商标类档27项，著作权类档30项。性质上而言，这类意见应当属于人民法院公文的一种。其具体效力，依据《人民法院公文处理办法》第3条规定属于执行法律、政策实施的重要工具，虽不具有司法解释的强制性适用效力，但下级法院应当参照执行。

2.与不相隶属的机关间商洽工作、询问答复的函件

就法律适用的相关问题，最高人民法院会以“答复”或“答复意见”的形式与其他不相隶属的机关之间商洽工作、询问和答复问题。根据《人民法院公文处理办法》第9条规定应当属于其中的“函”，效力上应当类似于规范性档，人民法院可进行参照适用和作为说理的依据。

3.会议纪要

就知识产权审判中的相关问题，最高人民法院会组织下级法院、相关部门召开会议交流审判经验，讨论内容会形成会议纪要，最高人民法院可选择性发布体现其见解。在知识产权领域，目前查询到的会议纪要主要有1998年颁布的《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法［1998］65号）。㉙此项工作座谈会纪要指出会议内容为：为了总结交流经验，研究解决新情况和新问题，推动知识产权审判工作顺利进行，1997年11月14—18日最高人民法院在江苏省吴县市召开全国部分法院首次知识产权审判工作座谈会。15个高级人民法院、10个中级人民法院和3个基层法院知识产权审判庭庭长或副庭长、审判人员，以及国务院知识产权办公会议办公室、国家知识产权局、国家版权局、国家工商行政管理局商标局、公平交易局等共60余位参加座谈会。对于会议纪要的效力，在早期司法解释的制定程序并不完善，曾有会议纪要实际作为司法解释使用的情况。㉚王志宏：《最高人民法院〈会议纪要〉的法律效力问题》，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_8b61f3d50101azsx.html，最后访问日期：2018年3月20日。1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》颁布之后，只有正式由最高人民法院审判委员会通过的司法解释才有法律效力，会议纪要不符合司法解释的颁布程序要求，不应当具有强制适用的法律效力。但相关会议纪要，最高人民法院在向下级人民法院发布时会要求下级人民法院执行，㉛例如在《最高人民法院关于印发〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要〉的通知》（法发［2005］26号）中，最高人民法院要求：各省、自治区、直辖市高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：现将《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》印发给你们，请遵照执行。执行中有何问题，望及时报告我院。即下级高级人民法院具有遵照执行的义务。在下级人民法院的审判中，也存在参照援引会议纪要进行审判的情形。㉜例如，在福建省长乐市榕华提花织造厂诉叶飞仕商标侵权纠纷案［（1999）闽知终字第12号］，张丽燕、广州市白云芭芭拉鞋业有限公司诉佛山市侨毅鞋业有限公司侵犯商标专用权纠纷案［（1998）佛中法知初第24号］即援引1998年会议纪要作为裁判依据。

4.印发的领导讲话

除会议纪要外，最高人民法院院长、副院长、审判庭庭长等领导会在审判工作座谈会等公开场合就知识产权审判工作中的问题发表意见。对于相关意见，最高人民法院可选择以最高人民法院或知识产权审判庭的名义对外发布，体现最高人民法院在知识产权审判中的相关见解。目前在知识产权领域主要有：《最高人民法院民事审判第三庭关于印发蒋志培庭长在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的总结讲话的通知》（法民三［2008］5号）、《最高人民法院知识产权审判庭关于印发孔祥俊庭长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话的通知》（法民三［2010］8号）等。对于最高人民法院对外印发的领导讲话的效力，下级法院具有“贯彻执行”或“传达贯彻”的义务。例如，在《最高人民法院知识产权审判庭关于印发孔祥俊庭长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话的通知》中即要求各高级人民法院知识产权审判庭“予以传达贯彻”。但严格说来，领导讲话不符合司法解释的颁布程序要求，不应当具有强制适用的法律效力。

二、对最高人民法院知识产权法见解的评价

本文认为，最高人民法院在个案裁判中逐渐探索明晰裁判标准，在类似案件反复适用和检验，对下级法院裁判形成指引，并通过司法解释等形式将成熟裁判规则成文化和体系化，对知识产权法的解释续造起到解释法律、补充法律漏洞，甚至创制规则的积极作用。但同时，最高人民法院裁判观点也存在自我冲突、有些法律适用观点可再商榷的情形。

（一）最高人民法院对知识产权法发展的作用

1.解释法律

最高人民法院最通常的工作是在个案中对某法律概念的涵摄范围作出具体解释，并逐步完善，增强法律可操作性与可预期性。以《专利法》第26条第3款说明公开充分的判断标准为例，关于判定标准，专利法仅仅规定作出清楚、完整说明，所属领域技术人员能够实现的要求。关于所属领域技术人员，最高人民法院解释为，㉝最高人民法院（2014）知行字第119号行政裁定书。所属领域技术人员不仅应该熟读专利申请档，还应当具备本领域技术人员具有的良好技术背景，可以根据公知常识补充专利档记载信息；关于判断是否公开充分依据的内容，最高人民法院认为，㉞最高人民法院（2011）行提字第8号行政判决书。申请人在专利申请时提交的说明书公开内容，是专利行政机关审查专利、社会公众了解专利的基础，对于未在说明书中公开的技术方案和效果，一般不得作为审查授权的依据，申请日后提交的用于证明说明书充分公开的实验性证据，如果可以证明以本领域技术人员在申请日前的知识水平和认知能力，通过说明书公开的内容可以实现该发明，那么该实验性证据应当予以考虑；关于“能够实现”，最高人民法院明确，是指首先确定本领域技术人员根据说明书内容能够实现技术方案，进而确定可以解决技术问题，实现预期的技术效果。㉟最高人民法院（2014）行提字第8号行政判决书。通过在个案裁判中的不断探索，逐渐解释法律、明晰裁判标准。

2.补充法律漏洞

相对于现实生活，立法存在“违反计划的不圆满性”，可以运用类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创制性补充等手段进行填补㊱黄茂荣著：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第491页。。在知识产权法未明确规定的情形下，最高人民法院也起到相当补充法律漏洞的功能。

以专利侵权抗辩中的抵触申请抗辩为例，由于专利制度实行双轨制，由司法机关负责审理专利侵权案件，专利行政机关负责审理无效案件，针对不符合专利授权条件的专利，专利侵权诉讼当事人只能在应诉的同时向专利行政机关提起无效程序，但专利侵权诉讼却并不必然因无效程序而停止，可能存在专利明显缺乏创新性但被判定侵权的弊端。2008专利法第三次修改规定现有技术抗辩，即被控侵权人能够举证证明被诉技术方案属于专利申请日前公知技术的不够成对涉案专利权的侵犯，一定程度缓解双轨制造成的问题。但对于申请在先、公开在后的抵触申请抗辩是否适用，法律和司法解释并没有规定，下级法院在实践中见解不一。㊲有的法院认为可直接适用，参见长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第0336号民事判决书；有的法院认为不能适用，参见广东省高级人民法院 （2008）粤高法民三终字第16号民事判决书。在2009年专利侵权纠纷司法解释征求意见稿中曾规定抵触申请抗辩，㊳《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 （征求意见稿）》第17条规定，发明或者实用新型专利侵权诉讼的被诉侵权人主张现有技术抗辩，被诉侵权技术方案中被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术方案的相应技术特征相同或者等同的，人民法院应当认定为专利法第62条规定的“被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术”。 被诉侵权人以已经公开的专利抵触申请主张不侵权抗辩的，人民法院可以参照适用前款规定。第18条规定，外观设计专利侵权诉讼的被诉侵权人主张现有设计抗辩，被诉侵权设计与一项现有的产品的外观设计相同或者相似的，人民法院应当认定为专利法第62条规定的“被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计”。 被诉侵权人以已经公开的专利抵触申请主张不侵权抗辩的，人民法院可以参照适用前款规定。但正式通过的文本中将该规定删除。

2011年《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第14条规定可以参照现有技术抗辩适用抵触申请抗辩，接着在陈顺弟与乐雪儿专利侵权纠纷再审案件中，㊴最高人民法院（2013）民提字第225号民事判决书。首次承认抵触申请抗辩并明确了抵触申请抗辩的判断标准：抵触申请指专利申请日之前向专利部门申请，但专利公开日以后公布的技术方案。被控侵权人证明被控侵权技术方案属于抵触申请的，同样不构成对专利权的侵犯。但由于抵触申请能破坏涉案专利的新颖性，因此当事人可以参照现有技术抗辩主张使用的是抵触申请中的方案而不构成侵权。在广东雅洁与上海普奇实业外观设计专利纠纷申请再审案中，㊵最高人民法院（2014）民申字第1772号民事裁定书。最高人民法院均坚持该观点。此后，各地法院陆续在案件审理中广泛地采用抵触申请抗辩专利侵权。

以商标侵权构成要件为例，在2013年商标法修改之前，2001年《商标法》第52条规定未经许可在他人同一或类似种类商品上使用相同或近似商标即构成商标侵权，并未考虑混淆可能性的问题。但商标保护的根本目的在于排除消费者在商品服务来源一事不被误导，尤其在商标近似、商品类似，未必造成混淆可能，将此认定侵权不符合商标法立法目的。因此，2003年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》采取目的限缩的方式，将混淆可能性作为商品类似、商标近似的构成要件加以认定。第9条规定商标近似除文字、图形等外观上近似之外，还要求易使相关公众对商品的来源产生误认认为存在特定联系；第11条规定类似商品或类似服务，除要求功能、内容、消费对象等客观方面相同外，还要求容易使相关公众混淆。在（法国）拉科斯特与（新加坡）鳄鱼国际等商标侵权纠纷二审案中，㊶最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。最高人民法院提出，商标近似分为构成要素近似和混淆性近似，商标侵权意义上的近似应当是混淆性近似，除考虑构成要外还应当判断是否容易导致消费者混淆，即将混淆可能性的判断融入类似商品和近似商标的判断中。

在2004年谊来陶瓷公司与上海福祥旧瓷有限公司等商标侵权纠纷上诉案中，㊷最高人民法院（2004）民三终字第2号民事判决书。被告使用商标与原告相同，涉及的产品种类相同，依照2001年《商标法》第52条及司法解释的观点原本应当认定侵权，但二者销售渠道不同，并不会导致一般消费者混淆误认之虞。因此，最高人民法院采用类推适用的方式进行漏洞填补，类推当时《商标法实施条例》规定，㊸《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年8月3日颁布）第50条规定，有下列行为之一的，属于商标法第52条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。得出“是否误导公众，是认定的必备条件之一”，将是否可能造成混淆作为商标侵权的独立构成要件加以判定，从而认定被告不构成侵权。

3.法律续造

除解释法律、填补漏洞外，在现行规则与社会现实不适应或滞后于社会发展的情况下，最高人民法院也对知识产权法进行续造，有助完善立法。以商标先用权抗辩为例，在商标法第三次修改之前，商标法中并没有规定商标先用权，最高人民法院在司法裁判和司法档逐渐探索适用先用权抗辩并推动立法完善。2011年《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第22条规定，商标注册人复制、模仿、翻译他人未在中国注册商标，被代理人、被代表人商标以及他人在先使用并有一定影响商标，在先使用人可以主张不构成侵权。在高莲芳与宁夏哈纳斯新能源集团有限公司侵害商标权纠纷再审案中，㊹最高人民法院（2012）民申字第1475号民事裁定书。最高人民法院认为，《商标法》第31条的规定，在先权利人及在先使用并有一定影响的商标使用人可以申请撤销在后的注册商标，故在商标侵权诉讼中，其当然有权以其在先权利、在先使用并有一定影响的商标来进行抗辩，认为其不侵犯在后的注册商标权。该案中被控侵权人在商标注册前使用涉案商标，并且作为该区域天然气服务的唯一提供者，相关媒体也对其进行过多次报导。最高人民法院认定其使用行为已构成“在先使用并有一定影响的商标”，其对该标志享有在先权利而不构成侵权。第三次修改后的《商标法》第59条第3款规定商标先用权抗辩，即以最高人民法院司法见解为素材。

（二）最高人民法院知识产权法见解冲突及可再商榷者举隅

最高人民法院发挥法律解释、漏洞填补、法律续造功能推动知识产权法制完善之余，难免存在裁判观点自我冲突、法律适用观点可再商榷的情形。以下仅举二例。

1.链接提供者对于链接网站实际所有者或经营主体资格的审查义务

《信息网络传播权保护条例》第23条规定网络服务提供者提供搜索或设链行为的“通知—删除”规则，但网络服务提供者同时负有一定的审查义务，对于明知或应知所链接的作品等侵权的，应当承担共同侵权责任。但“明知或应知”的标准及网络服务提供商审查义务的内容，并未作明确规定，最高人民法院在司法实践中存在不同的认定标准。例如，在北京紫禁城三联影视公司与凌源信息网络管理中心等侵害著作权纠纷申请再审案中，㊺最高人民法院（2013）民申字第787号裁定书。最高人民法院认为，被告作为网络服务提供商在其“中国凌源”网“影视在线”栏目上提供P2P链接播放在线影片的行为并不构成直接侵权，而属于提供链接行为，在原告未举证证明被告存在“明知或应知”的情形下，被告接到通知及时断开链接不承担侵权责任。科以原告方承担举证责任、网络服务提供者较低的审查义务。但在北京慈文诉中国网络通信集团海南分公司著作权侵权纠纷再审案件中，㊻最高人民法院（2009）民提字第17号判决书。最高人民法院认为，被告在其网站“影视频道”栏目提供链接并向公众提供，与仅提供第三方普通链接不同，对该频道内容负有一定审查义务，至少应当对该网站的实际所有者或经营主体资格进行一定程度的审核，与前案的认定标准存在冲突。在该案中，最高人民法院要求网络服务提供者承担事先对于链接网站实际所有者或经营主体资格进行一定程度审核的最低程度注意义务，然而何谓 “一定程度审核”标准并不明确，并且链接网站实际所有者或经营主体，与《信息网络传播权保护条例》第23条规定的所链接的作品、表演、录音录像制品是否侵权并不存在直接联系。一旦需要对此进行审核显然有悖于互联网的及时、高效、共享和去中心化等特点，因此各国立法都选择不对网络服务提供者科以审查义务，㊼徐伟：《网络服务提供者“知道”认定新诠——兼驳网络服务提供者“应知”论》，载《法律科学》2014年第2期。最高人民法院这一见解可再斟酌。

2.外观设计侵权中的现有设计抗辩

根据专利法及司法解释规定，被诉侵权设计与现有设计相同或无实质性差异的，不构成侵犯专利权。关于“无实质性差异”的判断，在最高人民法院实践中有两种认定方式：一种是直接将被控侵权设计与现有设计相比对，整体视觉效果上不存在实质性差异即认定现有设计成立。例如，在福建新东源石业公司与佛山市施朗格石砖公司外观设计专利侵权纠纷再审案中，㊽最高人民法院（2016）最高法民申1770号民事裁定书。最高人民法院即直接将被诉侵权产品的外观设计与作为现有设计的对比档相比对，从消费者的一般注意力判断二者不构成近似，而认定现有设计不成立。另一种是“三步比对法”，即以现有设计为坐标，将涉案专利、被诉侵权设计、现有设计分别比对、综合判断。在株式会社普利司通与浙江杭廷顿公牛橡胶公司等外观设计专利侵权纠纷再审案中，㊾最高人民法院（2010）民提字第189号民事判决书。最高人民法院认为，实质性差异的判断是相对的，仅对被控侵权产品和现有设计进行比对可能忽视二者差异在整体视觉上的影响，导致错误判断。应将现有设计、专利、产品分别比对判断：首先，将专利与现有设计比对，确定区别设计特征，该区别技术特征是涉案专利的创新之处，在整体视觉效果判断上更具有影响；其次，将被诉侵权设计与现有设计比对，被诉侵权设计采用了现有设计与专利的主要区别设计特征情况下，则认为被诉侵权设计与现有设计存在实质性差异。两种观点相互对立，在创新观点被参考适用和检验的过程中，则不断地呈现为司法裁判冲突现象。例如，其他在泰安通利达公司与泰安双龙公司外观设计专利侵权纠纷再审案中，最高人民法院持前者观点；㊿最高人民法院（2016）最高法民申584号民事裁定书。在丹阳市盛美有限公司与童先平外观设计专利侵权纠纷再审案中，最高人民法院则持后者观点。51最高人民法院（2015）民申字第633号民事裁定书。“三步比对法”的判定标准有待商榷。其首先将涉案专利与现有设计比对，将确定的区别技术特征确定为对整体视觉上具有实质性影响的技术特征，其适用的法律基础应当为专利法司法解释第11条第2款，即在专利侵权判断时“授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征”对整体视觉上更具有影响。但是该条的立法目的与现有设计抗辩存在根本的不同，司法解释第11条第2款的目的在于确保专利权的保护范围与其创新程度相适应，如果他人未使用其与现有技术区别的技术特征的，则不应当纳入专利权的保护范围，从而避免专利权的不当扩张。当该情形适用在现有设计抗辩中时，其实际上假定专利授权过程中已经进行充分、合理的审查，该区别技术特征存在实质上的区别，如果被诉侵权设计具有该方案，则其同样与现有设计存在实质区别。但现有设计抗辩的目的在于， 由于专利有效性与侵权判定程序分别进行，允许被控侵权人提出现有设计抗辩，避免对属于现有设计（与现有设计相同或实质相似）的专利给予不当保护，如果现有设计认定的前提已经假定专利与现有设计的区别是实质性的，则无法实现该制度的纠正和救济目的。

三、最高人民法院作成与公告见解方式的反思

最高人民法院灵活地以多种手段发表见解，有因时因地制宜的优点。但在未来进一步贯彻依法治国要求下的法律解释及续造过程中，关心最高人民法院功能与定位以及知识产权法健全发展的有识之士需要探讨以下议题：

（一）减少大量裁定书“超载”实质性法律见解的现象

虽然受限于审理案件的高门槛， 最高人民法院的大多数审判工作在于审查当事人对于下级人民法院裁判的再审申请，实质进行审理的案件有限，难以通过实质审理表达其法律见解而解释、续造法律。因此，最高人民法院不得不在大量的驳回再审申请裁定书中“超载”表达很多实质性法律见解。但这毕竟与《民事诉讼法》第154条规定的裁定主要适用于（不予受理、管辖权异议、保全和先予执行、准许或者不准许撤诉等）程序性事项有所扦格。未来应该如何调和，是降低最高人民法院审理案件的高门槛？还是修改《民事诉讼法》第154条？

（二）回归司法裁判本质以及改革现有的审级制度

在国家权力配置中，《宪法》第128条规定法院的审判职能，《人民法院组织法》进一步规定人民法院通过审判维护国家制度、社会秩序的职能。但如上所述，由于最高人民法院审理案件的高门槛，最高人民法院通过实质案件审理表达其法律见解空间有限。在个案裁判之外，最高人民法院更发展出多种表达见解的方式，甚至令出多门，人民不易理解其彼此间的关系、效力位阶，不利于法治建设，未来应该简化和构建彼此之间的有机关联。

长期以来，主导司法职权配置的主要是纠纷解决和纠错思维，不同级别法院的案件职权划分主要依据案件标的金额和政治影响力，从中级到最高人民法院都将纠正下级法院错误判决作为裁判重点，一审、二审、再审都坚持全面审理原则，既查事实问题也查法律问题，而缺乏职能侧重和划分，上级法院一直到最高人民法院某种程度上都仅仅是下级法院的放大版。52何帆：《论上下级法院的职能配置——以四级法院职能定位为视角》，载《法律适用》2012年第8期。由此导致最高人民法院审理的主要是申请再审案件，实质审理的案件有限，53据统计，目前检索到最高人民法院审理的2874件案件中，无一审案件，二审案件82件，其余均为申请再审案件，由最高人民法院裁定再审并作出判决的仅有325件。真正有规则形成意义的案件更加有限。在此情形下，最高人民法院的审判实践难以为其司法解释、案例指导等方式提供充足的知识供给，其不得不依靠作为最高审判机关的权威实现其政策形成、法制统一功能。

因此，应考虑改革现有的审级制度，形成具有功能划分的“金字塔”型审判体系，体现和强化最高人民法院在系统中的知识生成功能。一方面，要调整最高人民法院的受理案件范围，尽可能受理具有典型意义、能够体现知识增量的案件。对具有普遍适用意义的新类型、疑难案件，下级法院可以报请最高人民法院审理，最高人民法院也可以依职权进行提审；另一方面，将最高人民法院审判资源从大量的再审事实问题和程序问题中解放出来，未来可考虑仅仅审理再审中的法律适用问题。

（三）案例指导制度——发挥司法实践的自发理性抑

从案例指导的基本原理而言，案例的指导价值本质上是自然生发的，以其价值正当性为前提，判例作为类型化的司法裁判活动的结果，其对后来的判决有自然而然的、事实意义上的影响力。基于事物生存竞优、主体理性选择的道理，裁判者会自觉关注负有职业声望的同行的判例，倾心于内在质地良好的判例，司法管辖制度和审级制度则提供体制和程序上的保障。54张志铭：《司法判例制度构建的法理基础》，载《清华法学》2013年第6期。但相对于英国、美国的判例制度，最高人民法院的案例指导制度并非是基于最高人民法院判决，而是采取“民主集中制”原则，各级法院和社会各界“民主”推荐，最高人民法院“集中”筛选和发布。55宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》，载《法学研究》2011年第4期。受审级制度的限制，最高人民法院具有规则治理意义的判决并不多，只好通过选取下级法院典型判决加之以最高人民法院权威进行“特别加权”指导全国司法，以解决规则意义案件不足的问题。

但通过司法行政权力自上而下筛选指导案例，如果缺乏确定性的标准和自然选择机制，在最高人民法院公共政策执行功能的挤压下，更加强调自上而下的公共政策“转译”，确保裁判标准统一，56郑智航：《中国指导性案例生成的行政化逻辑——以最高人民法院发布的指导性案例为分析对象》，载《当代法学》2015年第4期。而非发挥司法的自发理性，增强知识供给，与案例指导制度的原理和初衷相悖离。就指导性案例筛选标准而言，《最高人民法院关于案例指导工作规定》确定筛选为指导性案例的五个要件：即社会广泛关注、具有典型性、疑难复杂或者新类型案件、法律规定比较原则的和其他具有指导作用的案件，标准看似严苛但具有较强的模糊性，筛选案例中真正具有典型性、疑难复杂或者新类型案件、法律规定比较原则的案件少，大量的案件注重政策宣示甚至是宣传功能，有的仅仅是对于司法解释、司法档见解的重复，存在裁判说理不足、引用法条缺失的问题，对裁判要点归纳不完全忠于裁判原文，甚至超出裁判原文对其进行扩展；在现有司法实践中知识产权被援引的案件也极为稀少，指导案例的指导功能严重被削弱，57李芬莲：《知识产权案例指导制度研究》，中国人民大学2017年博士论文，第107—145页。本质上与最高人民法院发布抽象的司法解释行为是一致的，都是跳出司法实践统一和发展法律的方法，似乎仍然是“穿新鞋走老路”。58宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》，载《法学研究》2011年第4期。

因此，应当将指导性案例的生成作为一个长期说理自然形成的过程来理解，鼓励甚至要求律师和下级法院援引最高人民法院在先判决作为主张说理依据，并充分说理援引的理由，但同时允许最高人民法院和下级法院尽到充分的论证义务之后对在先案例可拒绝参照。

（四）建立“个案裁判—指导案例—司法解释” 知识的归纳总结机制

在各种在先案例被广泛援引、参照、检验的前提下，需要一种知识的归纳总结机制以实现效率需求和司法政策实施功能。目前，最高人民法院个案批复、司法解释、司法档、各种指标案例体系等见解作成方式都具有这种归纳总结的功能，政出多门，不仅相互减损其显著性和权威性，而且令人眼花撩乱、无所适从。仅就指标案例而言，就包括10大知识产权案件、10大创新性知识产权案件、50件典型知识产权案例、指导性案例、公报案例以及《年度报告》典型案例等多种，《中国知识产权司法保护纲要》虽提出要“形成科学合理的案例群……实现各种案例严格规范生成和不断编纂更新替代的互动机制”，但存在诸多难以理解和模糊之处，例如何谓 “科学合理的案例群”？ “各种案例严格规范生成”又是何指？“不断编纂更新替代的互动机制”是谁与谁互动？目前均缺乏实际的规范和协调机制。未来，可考虑对各种见解作成方式和指标案例进行简化，并构建各种见解作成方式之间的衔接和配合机制。在最高人民法院广泛审理各种典型案件，实现充足知识供给的前提下，最高人民法院可只筛选公布自己作成的典型判决，将实践中被广泛引用的成熟案例确立为指导性案例指引下级法院实践，经过指导性案例数量和质量的不断累积，进而通过体系化的方式将指导案例中确认的裁判规则以司法解释的形式进行确认，推动形成“个案裁判—指导性案例—司法解释”衔接配合的见解作成体系。

（五）整合负责案例筛选的单位

最高人民法院下有三个单位负责案例筛选，审判委员会似乎负责《公报》案例，案例指导工作办公室负责指导性案例的遴选、审查和报审工作，而司法案例研究院负责发布知识产权典型案例。审判委员会作为最高人民法院的最终裁判建置单位，但是其所筛选《公报》案例的位阶效力却低于案例指导工作办公室筛选的指导案例［见前文二（三）2］，似乎于理不合。为符合体制、集中事权并提升其权威性，此三个单位未来应考虑整合。

（六）完备案例公布机制

目前案例的公布机制尚未达到“全面”的基本要求，59《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第1条规定：人民法院在互联网公布裁判文书，应当依法、全面、及时、规范。根据《最高人民法院知识产权案件年度报告》，仅2008年至今最高人民法院共审结4772件案件。但如前所述，本文共查询到最高人民法院审理知识产权案件2874件，尚有近半数案件未对外公布，甚至有最高人民法院提及的裁判文书却无法查询到。60著作权部分有（2011）民申字1129号民事裁定书；商标部分有（2007）民三监字第25—1、26—1、27—1、28—1、29—1、30—1、31—1、32—1、33—1号驳回再审通知书（日本国株式会社双叶社与国家工商行政管理总局商标评审委员会、上海恩嘉经贸发展公司商标行政纠纷申请再审系列案），（2007）行监字第184—1号驳回再审申请通知书（云南滇虹药业集团股份有限公司与汕头市康王精细化工实业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷申请再审案），（2009）知行字第15号行政裁定书（申请再审人侯勇与被申请人哈尔滨秋林集团股份有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案）；专利部分有（2010）知行字第18号行政裁定书，（2011）知行字第71号行政裁定书，（2010）知行字第18号行政裁定书。此外，截至2013年11月21日最高人民法院才正式要求法院应当在互联网公布生效裁判文书，2008年以前案例在网上可查询到的较少，而最高人民法院公开的纸质文献登载的是该院典型案例的精选，并非及于所有案例，因此仍存在早期案例难以查询的不足，故最高人民法院应尽速谋求改善案例公布机制。