互联网不正当竞争行为的认定理念

谢兰芳 黄细江

市场竞争本来就是一场利益博弈，是市场主体争夺商业机会的行为和过程。由于市场资源具有稀缺性，竞争才有必要。竞争的结果将造成商业机会或者市场利益的得失，损人利己是市场竞争本身的特性。竞争必有损害，正当竞争的损害必然是允许的，也是市场规律之使然，法律旨在规制不正当竞争，使竞争者免受不正当竞争的损害。在判断竞争行为是否具有不正当性时，损害固然是必要条件，但其根本并不在于这种损害的存在，而在于损害或者竞争行为是否正当。自由和公平是正当性的基本衡量标准，自由与公平的界限划在哪里，市场竞争行为的正当性界限也就划在哪里。①孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第100页。

一、以非正当性为核心的判断标准

反不正当竞争法是行为规制法，与知识产权法不同，商标法、著作权法、专利法都是以赋予财产权的方式对知识客体给予专有权的保护，反不正当竞争法没有赋权，主要通过禁用权的方式对诚信经营者及公平竞争秩序给予保护，这种保护的方式围绕具体行为的法律评价而展开，不正当竞争行为判断的核心在于对竞争行为“正当性”的认定。道德判断本质是一种价值判断，具有很大的不确定。而法律具有确定性、可预期性的要求，为了克服两者之间的冲突，道德判断的过程具体化为利益衡量的过程。②张占江：《不正当竞争行为的认定的逻辑与标准》，载《电子知识产权》2013年第11期，第22-27页。利益衡量的过程可以具体为经营者利益、消费者利益、社会公众利益三个维度的利益衡量，其利益衡量的过程实质上也是竞争行为正当性的判断过程。任何的行为都可以夹带道德的评价，任何的竞争都存在损害结果的发生，认定不正当竞争行为不能仅仅依靠道德的可责难性，其核心和落脚点在于竞争的非正当性。法律所解决的事实问题通常是相同的，它们包括为了达到上述目标而依据商业公平性标准评价的所有市场行为。③[德]《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版，第297页。竞争的正当性判断在于自由和公平竞争的界限划定，区别于一般的自由和公平，它是经济领域与竞争行为有关的极富特点的价值评判。

（一）正当性标准泛道德化的反思

从社会学的发展来看，如果一个社会中人们的行为总是固执于先前的道德规范，以至于不允许个体有任何超出社会现有道德规范和道德意识之外的行为和思考，社会就不可能生成与变化的社会生产生活方式相适应的新的行为方式。④苏力著：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第63页。但是，就我国的立法传统而言，普遍认为法律是道德生活的外部沉淀，法律是对人类理性所理解的道德准则的一种表达。⑤[美]：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1996年版，第663页。霍姆斯认为，在最初制定法律规则时，道德规则是有影响的，但道德是日益变化的社会权利集团的旨趣和价值偏好。生活实质上就是达尔文所谓的生存竞争，适者生存是其间的一种奖赏，社会努力的目标是“确立一种竞争”，而不是为了实现人道主义的伦理目标进行奋斗。⑥[美]：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第161页。

道德判断本质是一种价值判断，带有极大的个人偏好，具有不确定性。道德可分为伦理意义上的道德和习俗意义上的道德。伦理意义上的道德，以崇高的善、利他、圣人之德为终极目标；习俗意义上的道德，以寻常的好、不害他、底线之德为满足。前者强调圣人之德，“仓廪实而知礼节”，更侧重人内心主观的善良，往往作为一种事前标准要求人善行善言。后者是底线的道德，经济人追求财产和自由的同时只要不害即可，作为一种事后的判断，对具体的行为进行不正当的判断，无法作为一种良善的事前行为指导，往往更侧重结果或效能。⑦蒋舸：《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》，载《现代法学》2013年第6期，第85-95页。伦理的道德如同愿望的道德，道德要求较高，以人类所能达到的最高境界作为出发点。习俗的道德类似义务的道德，是人基本的要求，以人类所能达到的最低点作为出发点。法律不能强人所难，不能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。⑧[美]富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第8-11页。法律是最低的道德，这种道德并非伦理意义上的圣人之德，这种最高境界的道德仅仅只是一种愿望，不害他作为一种最低的道德，与法律容易形成契合，也较容易接受。只不过道德具有多元性、模糊性，这种最低道德也具有模糊性，法律作为普世的规则，有时候两者并非默契统一。虽然竞争规则的大部分版图被交易习惯和公认的商业道德所占据，但是总有一些地带尚显模糊，或者说竞争的道德伦理根本不存在。在互联网领域，有些商业模式尚未出现，竞争领域的利益尚未定型，各方力量仍在角逐，所谓的互联网经济秩序并没有完全确定，互联网不正当竞争行为需要考虑各个阶段的个性而定，道德无法成为早期互联网不正当竞争行为的判断标准。

WIPO《反不正当竞争示范法》对于不正当性采用主客观结合的标准，其第1条是概括性规定：“（a）除第2条至第6条指涉的行为和行径外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为；（b）受到不正当竞争行为的损害或者可能受到损害的任何自然人或者法人，应有权获得规定条款的救济。⑨郑友德、伍春艳：《我国反不正当竞争法修订十问》，载《法学》2009年第1期，第57-71页。前者是主观标准，后者是客观标准。对于不正当竞争行为的认定，2004年《德国反不正当竞争法》以“不正当”替换了1909年《德国反不正当竞争法》的“善良风俗”，与“诚实商业惯例”直接相关的“善良风俗”被法官去除了道德判断，竞争行为所有方面均应被考察，包括内容、目的、动机、频繁度以及商业后果。修改后的“不正当性”因增加了消费者利益、社会公众利益，更多强调的是从竞争功能角度进行考虑，也意味着要保护所有市场参与者的行动和决定自由。⑩[德]《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版，第11页。

我国《反不正当竞争法》第2条第1款属于伦理意义上的道德，要求经营者遵守自愿、平等、公平和诚实信用原则，遵守公认的商业道德，从主观内心上要求经营者保持良善从事竞争行为。第2条第2款属于习俗意义上的道德，通过后果的方式确定竞争的非正当性，损害经营者、消费者利益或者扰乱市场秩序，一般作为一种事后的道德评判对竞争行为予以评价。伦理的道德需要探究人内心的主观意志，难免成为法官垄断的道德。道德在评价不正当竞争时本身具有责难性，根本原因在于预设的一种行为可能被另一种优越的行为超越。但竞争只是一个发现的过程，不会存在行为优越性超越的问题。道德具有多元性、模糊性、不可预见性，竞争规则需要一个明确的具有指导性的行为规范。特别是当互联网竞争领域没有可遵循的公认的道德时，或者道德标准模糊时，纯粹依靠道德的不正当竞争行为的认定往往只会成为了法官内心的个人喜厌。当互联网竞争规则取决于法官个人主观认定时，侥幸者留存了继续发展的空间，而新的互联网商业模式或者新技术就可能被扼杀在摇篮中。新的竞争方式成为了一种可遇不可求的机会，有时候社会发展成为了取决于司法评判的赌博，这种机会成本损失往往需要由整个社会来承担，代价是巨大的。反不正当竞争适用于市场交易中，经营者的最大动力和目标是为了获得最大利润，“圣人之德”应当让位于“竞争之规”。对于不正当竞争行为的认定应当坚持竞争本位论，以竞争实现的目标为评价标准，看行为是否发生损害或者扰乱竞争秩序，道德感不宜作为判断不正当竞争行为的终极目标。⑪同注释⑦。具体到类型化的不正当竞争行为，类型化的法条规定应当尽量使用价值中立的词语表述，尽量列明行为的样态，减少一般条款及道德的评判。换言之，但凡出现法定的情形，即构成不正当竞争行为。

（二）以效率为价值取向的正当性标准

价值取向是指各国制定法律所希望达到的目的或者社会效果，以及当多个价值目标出现矛盾时的最终的价值目标选择。立法价值取向既反映法律的根本目的，也是解释、执行、研究法律的出发点和根本归宿。⑫赵万一著：《法性自然》，法律出版社2009年版，第54-55页。不正当竞争行为判断的正当性价值取向，直接决定了反不正当竞争行为的认定，以及正当竞争的发展和社会效果。

在不正当竞争行为的判断中，“正当性”具有两种不同的典型标准。一种是社会价值意义上的正当性，它立足于社会整体，赋予社会凝聚力以社会地位，强调的是“社会和谐”，如欧洲传统的正当竞争观念，追求保护经营者、消费者和社会公众的利益免受损害。另一种是基于经济理论效率观念的正当性，它为英美国家所信奉，一贯于英美国家实用主义的传统，它强调提高经营活动的效率，强调优胜劣汰，尊重市场规律，相信市场能够自行在激烈的竞争中选择质优价美的经营者，勿需对竞争者或消费者给予特别的保护。⑬孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第69页。我国实行民商合一的立法体例，即便商法没有独立成为一个法律部门，然而其价值取向依然有所侧重。民法以公平为价值取向，商法以效益优先为价值取向。民法作为市民社会的基本法，公平是民法的优先价值，效益是商法的优先价值，这直接与民法和商法所调整的对象和行为相关。商法的对象为商人，其行为是商行为，不同于民法中普通市民之间的日常生活交往，商法关注的是交易的顺利完成，所以效益自然成为其追求的目标。竞争的主体不乏个人与个人的竞争，但是一个国家经济活跃程度更多体现于非个人之间的交易活动。企业具备应对竞争的实力，具备应对竞争风险的能力，企业成为竞争的主要市场参与者。企业为了最大化的赢取利润，不断扩大再生产，开展竞争。纷繁复杂的经济活动必然要求企业以效率为目标，企业只有节约成本，不断提高社会生产率，才能在竞争丛林中获胜。

自古以来，中国奉行“君子喻于义，小人喻于利”。熟人社会人与人之间的交往主要依靠人情，交易中往往也是“谈钱伤感情”。但是，“适者生存”本就是人的动物本性，为了获得生存和生活，人极具挑战性和竞争性，往往穷尽一切获得利益，生存和竞争只为“名”“利”的获取和争夺。在市场经济条件下，特别是发达的地区或国家，经济人的本性主要就是获得利益和财产。为了获得利益，市场参与者完成交易，尽力追求效率。反不正当竞争法已经从保护竞争者转向保护竞争，因参与竞争的市场主体多元化，竞争形式复杂化、多样化，要实现市场参与主体的一律公平十分困难。效率标准反应了市场需求和市场规律，在20世纪80年代，欧洲国家改变了传统的竞争观念，转向了以“效率”为取向的正当性标准。公认的商业道德本就与日常的道德不同，前者更注重商业交往中的道德标准。不同于日常市民交往的道德，商业道德立足于商行为，目的在于促成交易的完成，效率是其关注的重点。不正当竞争行为认定标准从“诚信的商业道德”到“非正当性”判断标准的转变，既是认定标准反道德性的表现，也是效率价值取向的反映。

二、以公认的商业道德为判断方法

法律体现了最低的道德，认定不正当竞争行为的标准从“诚实的商业惯例”到“非正当性”的转变，反道德性是为了应对多元的主体、复杂的竞争形式。微观而言，竞争行为是人与人之间的行为，即便竞争行为以“效益”为追求目标，但是公平、诚实信用原则是道德补充和调和剂，是实现既定目标的手段和保障。诚实信用原则是民事活动的基本原则，诚实信用原则可以使市场参与者形成普遍性的预期。只有人们在一致、稳定的契约之下从事竞争，才可以获得稳定的预期回报，最终形成稳定的竞争秩序。若在谎言之下，人与人之间没有信任，搜索、猜忌、了解和预防的成本太大，当人人自危处于囚徒困境之下，谎言、欺诈行为肆虐，无法形成有效竞争，社会也不可能出现良好的经济秩序。

公认的商业道德是指约定俗称的商业道德或者惯例，包括非特定的所有商业交往的道德伦理，也包括特定领域，如互联网领域、电子商务领域等细分行业的商业道德。当然，个别主体之间的交易往来并非是公认的商业道德，没有约束力。公认的商业道德可以表现为不成文的商业交往和惯例，也可以表现为成文的自律公约、行业规则等。“公认”是一个相对概念，在发展成熟的行业领域，公认的商业道德可以结合具体领域更加细化，可适用的法律空间大。在新兴的行业领域，商业交易较少，参与的竞争者不多，公认的商业道德相对宽泛，可适用的法律空间有限。特别是在互联网环境下，新兴商业模式层出不穷，有的刚刚兴起，部分仅为个别互联网公司采用，此时公认的商业道德不明显或者根本不存在，只能在整体互联网领域的语境下考虑其公认的商业道德的适用空间。

（一）商业道德与一般善恶美丑评价不同

公认的商业道德不是一般生活意义上的善恶美丑的评价，也不是对经营者良善品德的评价，而是商业社会或者市场竞争的公平性。⑭孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展——为反不正当竞争法施行20周年而作（上）》，载《知识产权》2013年第11期，第3-17页。公平原则是所有法律的最高目标，是反不正当竞争法的根本标准。制止不正当竞争行为，维护公平的竞争秩序是反不正当竞争法的立法目的。公认的商业道德以公平原则为起点和目标，商业道德的判断直接与商业交往的公平性直接相关。

反不正当竞争法所保护的利益主体是动态发展的。立法之初，反不正当竞争法是为了保护诚信的经营者，但是随着消费者利益及团体的兴起，反不正当竞争法所保护的利益主体增加了消费者，如今反不正当竞争法保护经营者、消费者和社会公众的多元利益。参与竞争的主体是多元的，立法目的也是多元的。公认的商业道德不仅仅立足于经营者立场，而是全面考虑经营者、消费者、社会公众的利益。德国反不正当竞争法从“理智的工商业者的礼仪感”到现在“理智的普通人的礼仪感”的变化发展，即便由于增加了消费者和社会公众作为保护对象，但是在道德评价时，其理智的普通人并非民法中单纯个体的道德感，而是立于整体竞争规则之上的所有市场参与者的道德之感。因而，德国反不正当竞争法删除“善良风俗”，去除不正当竞争认定的道德因素，其“正当性”标准转向涵盖所有主体及其行为。当反不正当竞争法因公共利益的介入，作为社会法的要素越来越突出，公认的商业道德的判断将考虑与竞争相关的公共利益。所以，不正当竞争行为因多元的参与主体，导致反不正当竞争法保护多元的利益，其公认的道德必然涵盖多元主体及其利益，它与平常个人的道德及善恶美丑的评价存在区别。

（二）商业道德与日常的道德不同

德国联邦最高法院的法律解释上的“善良风俗”与现存的“社会风俗”无关。当反不正当竞争法的保护范围限于竞争者之间时，其善良风俗的含义参照“理智的普通工商业者的礼仪感”，当反不正当竞争法的保护范围加入了消费者和社会公众之后，善良风俗的含义参照“理智的普通人的礼仪感”。反不正当竞争法所说的公认的商业道德不同于日常生活道德的伦理标准。愿望的道德是人类道德境界的高点，是道德的追求目标，义务的道德是基本要求。法律不能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。⑮同注释⑧。商业道德立足于商业交往，经济人的本性使其逐利而为，并不追求“圣人之德”。商业道德侧重商业交往的道德，是义务的道德或习俗意义上的道德，是最低的道德要求，只要其行为“不害”即可，并非个人日常的道德。所以，商业道德会以效益优先，强调商业交易的完成，一般不涉及人品的否定性评价，主要侧重于商业行为的评价。公认的商业道德也不同于社会公德，社会公德立足于公共利益，主要涉及人的社会义务，目的在于建立和维护美好的自然和社会环境，比如不随地扔垃圾、随地吐痰等。社会公德是社会整体倡议的基本的道德，道德要求水平高于商业道德。商业道德局限于商业领域的道德，与竞争行为有关，目的是为了维护公平的竞争秩序。在维护社会正常、美好秩序时，商业道德和社会公德会发生重叠，如为了维护互联网秩序的正常进行和环境进化，互联网企业不得随意编造虚假信息、不造谣、不传谣。基于此，最高人民法院在司法政策中对区分的道德进行总结，正确把握公认的商业道德的评判标准，以特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，避免将公认的商业道德简单等同于个人道德或者社会公德。公认的商业道德是按照特定领域中市场参与人，即经济人的伦理标准加以评判，它既不同于个人品德，也不等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。⑯孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第68页。

（三）互联网领域商业道德的特别性

公认的商业道德是特定商业领域普遍接受的行业标准，具有公认性和一般性，表现出客观性。尽管如此，公认的商业道德具有抽象性，需要根据特定商业领域及个案情节具体化。现代企业专业分工越来越细，每个行业都有每个行业的规则和习惯。商业道德本身是一个模糊的概念，在不同的行业或者在不同裁判者的眼中，其含义也有差别，不同行业的商业道德并非一律等同。有些涉及人的基本生存、生命健康等领域的商业道德往往较为严格，违反其商业道德，将接受严重的伦理责难和法律制裁。而对于与日常生活无关或者只限于特定领域的行业，如冶炼、采矿等，基于其商业领域尤其个案的特殊性，商业道德相对宽松，违反其商业道德者，既不接受伦理的责难，甚至不需要承担法律责任。在互联网环境下，互联网行业有其自身的商业道德，其商业道德的含义与传统商业行为的道德有所区别，这与互联网去中心性、全球性、共享性等特点直接相关。作为一个整体，相较于传统的商业领域，互联网竞争可以突破地域的地理限制，融合不同国家或者地区的商业交往。传统的商业领域仅仅局限于较小地域，商业道德具有封闭性，而互联网环境下的商业道德，更具有融合性、开放性。反过来，互联网的商业模式足够细化，有时候集中在特定的领域，形成特别的惯例和习惯，最终形成的商业道德具有特殊性。特别是部分新兴商业模式的出现，有时候甚至是颠覆性的改变，“免费”“赠送”“共享”等形式的出现，低于成本价格的竞争或者商业开发，已经颠覆传统的营销手段，超出了商业竞争的道德预期。这种竞争的结果对传统行业可能是整体性的致命摧毁，但不能仅仅因行业整体的损害就固步自封，对新兴事物给予道德责难。自由和共享本身就是互联网行业的立命之本，互联网环境的商业道德不应该过于严格。新兴技术和新兴模式瞬息万变，现实条件也不允许互联网领域的商业道德窠臼太多。互联网行业的商业道德应当具有包容性，企业不应当也不允许裹挟商业道德之名，行不正当竞争或者阻碍竞争之实。

三、以诚实信用原则为补充

反不正当竞争行为的认定标准是“非正当性”，公认的商业道德是诚实信用原则的体现，违反公认的商业道德是违反诚实信用原则的具体化，是评判竞争行为是否正当的具体标准。若不存在公认的商业道德和规则，竞争行为应当遵循自由、公平、诚实信用原则，诚实信用原则成为判断竞争行为正当与否的补充原则。具体实践中，认定竞争行为正当与否，首先审视是否违反公认的商业道德，然后再审视是否违反诚实信用原则。商业道德作为诚实信用原则的体现，两者具有实质性相同，但是诚实信用原则作为一项基本原则，只有具体条款无法适用或者存在法律漏洞时，才可以适用原则性规定。互联网经济发展迅速，互联网企业的商业模式瞬息万变。在某些新兴领域，并没有形成“公认”的商业道德，或者说这种“公认”的道德模糊不清，不能成为认定竞争行为的非正当性标准。特别是对于刚出现的新兴技术，其技术仅仅被少数个别企业所掌握，还没来得及形成特定的行业领域和公认的商业道德，就已经发生了纠纷案件，有待明确的正当性标准进行裁判。然而，法官不能拒绝裁判，法律必须直面新兴技术或新兴商业模式。根据《民法总则》第10条⑰《民法总则》第10条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。我国台湾地区“民法典”第1条规定：民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。的精神，在认定竞争行为正当性时，若没有可据以援引的类型化条款，又没有可适用的公认的商业道德或惯例，诚实信用原则作为上位概念的法律原则，作为一种补充方法，可以成为认定竞争行为是否正当的方法。

任何不正当竞争行为者都是诚实信用原则的违背者。行为自由的利益高于预防经济损失的利益，竞争本就具有损害，并非所有妨碍贸易关系的行为都具有可诉性。但是，妨害贸易关系的竞争行为在行为人具有故意或者恶意的条件下具有可诉性。⑱Charles R. Mcmanis & David J. Friedman, Intellectual Property and Unfair Competition In A Nutshell (Seventh Edition), WEST (2012), P.10-12.侵权行为中的“权”包含权利和权益，反不正当竞争法保护的是未赋法律之力的权益。不正当竞争行为属于广义的侵权行为，过错作为侵权行为的构成要件，不正当竞争行为仍然以主观过错的考察为必要，过错是不正当竞争行为的构成要件。恶意的主观恶性更加明显，不仅要求行为人对不正当性具有明知，还进一步要求行为人具有搭便车、侵占商誉的主观意图，包含较大的道德谴责性。按照主观恶性由高到低的位阶，依次为恶意、故意、过失，主观恶性越高，法律的责难性越大，行为人承担的法律责任越重。明知是判断行为人主观恶意的一个因素，但仅仅通过明知不能必然得出行为人具有恶意。⑲最高人民法院（2012）知行字第9号行政裁定书。恶意倾向于内心的主观恶性，从一般注意义务及商业伦理的客观标准中可以间接探究行为人的恶意程度。依照侵权构成的动态理论，违法性程度越低，侵权构成对过错程度的要求越高。⑳叶金强：《论过错程度对侵权构成及效果之影响》，载《法商研究》2009年第3期，第70-76页；周樨平：《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”》，载《法学》2015年第5期，第92-104页。进而言之，判断竞争行为的非正当性不具有统一的主观状态要求，需要根据具体的行为类型具体分析。就一般条款的构成而言，一般条款只有在无具体类型化条款且必要时才可适用，一般条款的适用应当谨慎，因而一般条款对行为人的主观要求相对严格，应当满足“恶意”要求。㉑《德国民法典》第826条规定：以违反善良风俗的方式故意加损害于他人的人，有义务向他人赔偿损害。商业诋毁作为类型化的不正当竞争行为，捏造和散布虚假信息的主观目的要求并不一样，捏造虚假信息的主观故意更加明显，散布虚假信息可以表现为过失，而对于有奖销售，只要超过一定数额，即可推定存在主观故意。仿冒行为即便接近知识产权专有权保护，但与其不同，“擅自”即要求行为人具有主观过错，“擅自”+“混淆”才可构成仿冒。㉒也有观点认为假冒之诉在历史演化过程中舍弃了对“欺诈”故意的要求。

四、以损害结果为依据

竞争行为是否正当属于事后的价值判断。如主观诚信和客观诚信的区别，主观诚信要求行为“良”“善”，客观诚信要求行为“不害”。主观的内心状态较难探究，客观的行为易于观察。主观状态通过客观行为来表现，客观行为可以反映竞争者的主观状态。市场主体的竞争行为正当与否，一般无法探究其主观状态，但从其客观行为及其结果中较容易判断该竞争行为是否具有正当性。若竞争行为损害了经营者的利益、消费者的利益或者公共利益时，其行为可能是不正当的。不过，有损害发生，并不意味着所有竞争行为都是不正当的。竞争本身就是为了获得稀缺性资源，必然发生损害，这是竞争本身的丛林法则，也是自由竞争的必然结果。不正当竞争行为是广义的侵权行为，与一般的侵权构成要件相同，行为、损害结果、因果关系以及过错是判断是否侵权或者是否构成不正当性的基本构成要件。损害结果的发生往往是多种原因的结果，竞争行为与损害结果之间的关系直接决定了竞争行为非正当性的认定以及责任的范围。因果关系存在等值理论、相对性理论、法规目的说、义务射程说、可预见说几种不同的理论。一般相当因果关系占主要学说，即相当因果关系的判断过程在于原因是损害的必要条件，而且显著增加了损害发生的客观可能性。㉓叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008年第1期，第34-51页。行为原因力大小是确定责任量的基础，行为对结果的贡献程度是责任成立的基础，也决定了责任范围的大小。竞争行为与损害结果因果关系的判断主体是最佳观察者，对于相当性原因的考虑，以最明智的人在条件发生时所注意到的情况，以理性人所具有的普通知识和注意义务划定相当性的原因力大小及范围，其考虑的条件并非无足轻重地提高损害的可能性。相当因果关系是法律上的因果关系，本身作为一种价值判断，在具体个案中判断相当因果关系时，允许结合一定的价值追求考虑其因果关系的相当程度。特别是在互联网环境下，新兴的商业模式直接涉及新技术的发展，决定了互联网商业行为的竞争程度，影响社会发展步伐。对其竞争行为与损害之间相当因果关系的判断需要结合互联网整体环境、技术发展、价值追求予以综合考虑。既要严格恪守相当因果关系，不能让因果关系无限扩大，使不正当竞争行为逾越自由竞争的界限，反倒被企业利用“反不正当竞争之名”行“不正当竞争之实”，阻碍竞争、破坏正当竞争秩序。同时，相当因果关系又要结合互联网发展的竞争动态，留存自由竞争的空间。行为的原因力与损害结果相关，责任的量与损害结果相当，如此才能使非正当性的认定恰当，合理划定自由竞争和公平竞争的界限，从而实现公平正义。

五、以其他考量因素为辅助

卡多佐认为，如果要在单位与单位之间、个人与个人之间避免冲突和浪费，那么法律就成为社会成员行为并维持关系时应当遵循的一种秩序原则的表示。逻辑、历史、习惯、功利和公认的是非标准等作为一种社会力量，都有助于形成被称之为法律的规范体系。这些公认的社会标准和客观的价值模式，有的直接可以转化为法律条款，有的成为法律的基石和内在精神信仰，它们一起使法律具有一定程度的统一性和自洽性，哪怕在审理案件的情形中仍不可能避免法官个人的主观的判断。㉔[美] ：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第159页。网络社会是以另一种形式存在的真实时空，如今每个人的生活与互联网息息相关，网络社会所产生和记录的人们行为的痕迹比现实中人们所呈现的状态更加真实、全面。移动互联网的兴起，使互联网运用可以“寸手不离”，互联网在人类生活中已经无处不在，一切人类行为都与互联网相关。移动互联网本身承载大量的关于消费行为、文化取向、生活轨迹、社会互动、情绪传递、人群分化和时空应用的信息和痕迹。㉕王迪、王汉生：《移动互联网的崛起与社会变迁》，载《中国社会科学》2016年第7期，第105-112页。互联网中的经济活动涉及网络技术、消费行为、文化取向、社会发展等元素，互联网不正当竞争行为的认定并非只是法律的简单判断，其行为正当性的认定涉及未来商业模式、技术发展、文化取向的方向，互联网不正当竞争行为的认定需要考虑其他许多因素。

（一）互联网的技术特性

1946年2月14日，全球的第一台电子计算机在美国宾夕法尼亚大学诞生，叫做肯尼亚克，是为了军事导弹的弹道计算而设计的。㉖高文：《计算机技术发展的历史、现状与趋势》，载《中国科学基金》2002年第1期，第33-36页。计算机技术起初只能适用于军事领域，直到20世纪60年代末，计算机技术才开始走进普通生活领域。㉗曹伟著：《计算机软件版权保护的反思与超越》，法律出版社2010年版，第14页。经过五个时代的发展，由于大规模集成电路和超大规模集成电路的运用，计算机运算能力得到快速提升，如今的计算机技术涵盖储备知识并能够运算学习、推理，能够理解自然语言、声音、文字和图像，并具有说话的能力，人和机器能够用自然语言直接对话。有的智能计算机甚至能够模仿人脑的判断能力和适应能力，可以并行处理多种数据、信息。计算机运算能力一次次提升，计算机技术逐步走向智能，随之互联网的“互联互通”特性更加明显，逐步走向智能化。云计算的运用可以使计算机硬件、软件虚拟化，云计算的服务器可以不再局限于某一国范围内，提供互联网服务的主体可以分散在不同的地域和国家，互联网去中心化的特点更加明显。与计算机技术紧密相随的数据因全球范围的网络连接，直接生成海量数据信息。因而，20世纪90年代数字技术快速从信息产业外溢，在加快传统部门信息化的同时，不断产生新的生产要素，形成新的商业模式，电子商务就是最为典型的应用。其他非信息产业也因为大数据信息的存储、分析和处理而与互联网一起走向智能，最终实现信息产业化与产业信息化的协同发展。

技术和产业紧密相随，从技术经济范式的角度看，宏微观经济结构、组织形态、运行模式深受科技产业革命的影响，关键技术创新直接可以催生出新的经济社会格局。互联网技术对经济最直接的影响在于数字经济的形成，即数字产业化、产业数字化。数字产业化是指以信息为基础的领域可以直接产生经济效益，像信息电子制造、基础电信、互联网增值服务等与互联网相关的信息产业成为新兴的产业部门，是拉动经济的中坚力量。产业数字化是指在互联网的影响下，传统的产业广泛运用互联网技术，不断开辟新的经济增长空间，形成新的经济增长点。在知识经济时代，信息成为重要的生产要素。互联网改变信息的产生和传播方式，现在一切的经济活动均与信息有关，互联网技术的特性和变化直接决定竞争的开展，一切正当竞争和不正当竞争都与信息有关，并随着信息技术和信息产业的不断发展而呈现不同的形态。例如，自2008年我国启用3G技术以来，互联网从PC端向移动端发展，移动互联网强势崛起，在2012年上半年超越传统互联网。过去集中于PC端的电子商务、网络游戏、即时通讯迅速转向移动端发展，各个企业竞先开发自己的APP软件，移动端成为各个企业经济竞争的主战场。很明显，自此移动端的不正当竞争也相继增多。同样，随着三网融合技术的出现，电视、电信、互联网三者融合，影视作品可以在电视、手机、电脑上同时传播。原来各不相干的企业跨越传统的行业领域的界限，可以从事同一行业，曾经没有竞争关系的市场主体如今成为竞争对手。互联网企业的竞争已经从“板块式碰撞”向“网状融合型”迅速转化，视频软件服务提供商既可以开发视频软件，也可以生产电脑、电视、手机等硬件。过去单一集中于电视或者电脑上的影视作品的经济竞争，现在可以同时于不同的终端展开较量。技术改变了信息的产生和传播方式，扩展了竞争的范围，增多了竞争的主体，改变了竞争的疆域。

互联网技术的产生，使传统不正当竞争转向互联网不正当竞争。同样，随着移动端的迅速发展，互联网不正当竞争由PC端转向移动端。当然，互联网技术会继续发展，经济竞争也会随之变化。科学技术革命会影响或颠覆传统的经济竞争，新的技术势必冲击旧的秩序和利益，从而引起既定利益获得者的反对，互联网不正当竞争诉讼往往成为旧势力维护利益、阻止改变的手段。互联网技术不断改变，去中心化、虚拟化越明显，由此所带来的新的经济竞争与旧秩序的冲突性越大。技术革新会改变甚至颠覆经济竞争方式，但并非一切新的经济竞争方式都是违法或者不正当的。技术革新和变化可以推动社会进步，技术发展有时候甚至会朝向其自身不知的方向发展。互联网技术的发展日新月异，在判断竞争行为是否正当时。需要考虑互联网技术特性及其发展规律，需要从有利于技术发展的角度审慎考虑。毕竟互联网不正当竞争案件具有前瞻性，一项技术的存在和革新往往就取决于一个案件的判决结果。为了鼓励技术创新和技术进步，杜绝人为的错误判断与扼杀，互联网不正当竞争的认定应当充分考虑互联网的特殊性，留存技术发展的时间和空间。

（二）商业模式特性

每一次经济形态的重大变革，必然催生也必须依赖新的生产要素。在农业经济时代，劳动力和土地是生产要素；在工业经济时代，资本和技术是生产要素；在知识经济时代，信息成为新的关键的生产要素。信息具有可复制、可共享、无限增长和供给的特点，可以打破传统要素有限供给对增长的限制，信息的组合和调整，可以为创新带来无限可能，为经济增长带来无限空间。美，从1跨越到N，水平进步相对容易，但从0到1的垂直进步相对较难。全球化是水平进步的助推器，可以将有用之物通过复制的方式迅速传播。中国搭载信息革命的便车，绕过西方国家工业革命的积累，直接运用最新技术，是全球化的典型范例。科技是垂直进步的助推器，信息技术的迅猛发展，使经济方式呈颠覆性的改变，使经济总量呈指数级增长，而全球化促使科技和经济发展都呈现跳跃式发展。当然，全球化和科技是不同方式的进步，它们可能同时存在，也可能只存在其一，或者两者都不存在。例如，1815—1914年间，科技迅速发展，全球化也快速蔓延，科技进步和全球化同时存在。从第一次世界大战到1971年基辛格访华，科技发展快，但全球化速度缓慢。从1971年开始，全球化加快，而科技发展只局限于信息技术领域。㉘[美]：《从0到1——开启商业与未来的秘密》，高玉芳译，中信出版社2015年版，第5-7页。21世纪以来，信息技术的迅猛发展，促使传统产业数字化，其他领域的技术也随信息技术的运用而得以创新，并随全球化的进程普惠大众。

科技并非局限于计算机技术，任何新方法，任何可以使事情更易完成的方法都是科技。互联网经济将全球化和科技连接，互联网环境下涌现出许多新的商业模式，既使技术得到广泛传播和运用，不同国家和地区的人们都能够享用技术所带来的便利，又可以使新方法、新技术组合发挥难以想象的社会效益。哈佛大学商学院教授理在描述铁路和电报的商业意义时说：“任何能打破对于人、产品和信息的时空限制的新发展，都会对商业运作的方式产生巨大影响”。互联网经济重构了信息的传播方式，㉙吴晓波著：《腾讯传》，浙江大学出版社2017年版，第5页。在传统价值网络，核心企业与节点企业都围绕产品流展开交换。在互联网经济环境下，核心企业与节点企业交换的核心是知识流、信息流。互联网企业通过平台累积信息流，实现人与人之间信息的对价交换，并从这种交换中获得利益。平台是一种集现实和虚拟于一体的空间，通过线上和线下的联动，可以形成双边或者多边的客户端交易。平台的特点是提供交易运行规则和环境，将其开放给不同群体，令其互相吸引，且在一方壮大时，带动另一方的成长。互联网经济环境下，企业通常构筑平台型的商业模式来组织价值网络。平台型商业模式的特征在于通过平台与核心企业相联系，其他企业在平台上以低成本的方式，通过积极创新获得进一步成长。㉚程立茹：《互联网经济下企业价值网络创新研究》，载《中国工业经济》2013年第9期，第82-93页。像电子商务、社交网络、搜索引擎等都典型地采取了互联网平台模式。平台进一步连接基础设施和资源，使用但不购买资源，新出现的分享经济又成为另一种全新的经济模式，焕发出新的经济生命力。经济方式的不同变化和组合造就了新的商业模式，分享经济不同于以往所有的经济模式，它提倡“闲置就是浪费、使用但不购买”，物尽其用得到最大程度的发挥，社会总收益达到极限。值得肯定的是，分享经济能够给企业节省购买成本，物尽其用使企业获得丰厚的利润，消费者也因此获得极大的便利。如今，分享经济快速发展，在互联网经济中成为新的经济方式，炙手可热。在互联网环境下，平台在网络和技术创新的帮助下，不断改变运作模式，因此而产生的新兴商业模式又推动技术发展，以此形成良性互动，最终促进社会进步。

网络型环境发展方面取得的进步很多都源于非典型的经济活动，其收益表面上并不符合追逐利润的传统模型。事实上，通过非市场替代措施在社会之中移动资源并不是一个新兴现象。人类历史上只有少得惊人的一部分资源移动活动是通过市场实现的。㉛Douglas C. North, Understanding the Process of Economic Change (2005); Herbert J. Hovenkamp, Coase, Institutionalism, and the Origins of Law and Economics, 86 Ind. L. J. 499 (2011).网络市场上提供的许多免费服务背后都隐藏着如下事实，即卖方从事的业务是在双边市场上出售互补的产品，他们增加市场一边的需求而补贴另一边的需求。㉜[美]《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第7页。审判实践中，互联网不正当竞争集中了很多新的商业模式的较量，其不正当竞争的认定需要考虑商业模式本身的特性。首先，若同业经营者开发出更优的商业模式，或者在原有模式基础上开发出更优方案，但并未对其他经营者构成不当干扰，不影响正常的市场秩序，不损害消费者权益，经营者以此谋求商业利益的行为并无不当，法律对此并不予禁止。其次，若非同业经营者开发出的商业模式不当干扰了其他经营者商业模式，甚至影响了非同业经营者整个行业的正当经营利益时，就应当审慎权衡科技进步与行业损害的利弊，不仅仅要考虑该非同业经营者的主观状态及收益，还要考虑整个旧有商业模式及社会秩序的发展。㉝北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。

（三）互联网竞争自由和秩序

自由无不是企业和个人崇尚的价值追求，也是法律人探讨最多的命题。每一个个体都有其独特的人格，可按照自己的意志有所为或有所不为，其意志不受他人控制。经济人为了获得利益，可穷尽一切方法和手段实现目标。人是集体的、社会的，资源的稀缺性致使人获取的利益存在有限性，因而人在集体中需要保持一定的距离，要尊重他人的意志和行为自由。自由的含义本身即意味着享有自由权利的同时，也需要承担尊重他人自由的义务。唯有尊重他人的自由，遵循社会的秩序，集体中的个人才能够真正享有自由。市场经济本质是自由经济，市场主体可以自由决定交易对象、交易方式、交易价格等。市场经济中企业的最大目的就是获得最大化的利润，毋庸置疑企业享有追求最大化利润的自由权利，但是在此过程中，企业不得损害他人追求利润的自由权利。在市场经济活动中，市场主体享有自由的同时需要尊重他人的自由，遵循市场既定的秩序。

互联网所带来的商业进步和社会空间似乎是意料之果，不过也正在造成新的混乱，并遭遇更有挑战性和技巧性的管制。互联网经济是一个没有讲完的故事，博弈正在进行，没有人猜到它的结局。㉞吴晓波著：《腾讯传》，浙江大学出版社2017年版，第19页。创新具有不知去向的特性，创新一直在进行，未来创新如何以及创新的结果如何，并非一目了然。恰恰因为其未知的特性，创新者获得成果的某一时刻，意味着创新者先于他人抢占了市场，具有先发优势。创新本身是一种稀缺性的资源，可以为创新者带来经济利益，这也是创新的智力成果能够获得垄断权的动因。创新是互联网经济的根本，不管是技术还是方法、商业模式，创新为互联网经济提供源源不断的生命力，或者可以说互联网经济就是创新经济。在促进社会福利方面，很少有什么是超过创新所能带来的贡献。㉟[美]：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，前言第1-3页。只不过，每一项创新都立基于前人的成果之上，其中一些前人的贡献得到了承认，另一些则默默无闻。公有领域的思想、方法、技巧等是无数人类智慧的积累，也是人类智慧的代际传承，公共领域是创新之源。为了确保源头之水不枯竭，并非所有的创新都可以获得专有权利。在制度设计时，立法者充分考虑利益平衡，在每一个权利设置及保护时，需要考虑公共利益，留存公有领域的发展空间。创新是私人努力和公共努力共同作用下的结果。㊱[美]《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，前言第4页。这种公共努力不仅仅是制度设计者所要考虑的，而且是整个社会公众所应关注的。知识本身具有公有的属性，人类一切的创新归根结底都来源于前人的积累。创新的结果并非一律保护。若知识要共享，创新要继续，人类要进步，社会公众在获取私人创新利益的同时，需要有知识共享的精神。

任何一个市场经济社会，创新的质量与其经济竞争的强度具有强烈的相关性。㊲同注释 ㊱。企业为了在经济竞争中获胜，需要不断创新技术，开发具有竞争力的产品，或者改变商业模式，获取更多的商业机会和竞争优势。激烈的经济竞争促使社会出现更多的创新成果，自由的经济竞争激发多种多样的创新方式。我国电子商务迅速发展，并在全球范围内都具有极强的竞争力，很大原因就在于在电子商务萌芽起初，政府给予了足够的自由空间，没有给予过多干预和禁止，因而电子商务成为意料之外的商业进步。互联网经济不再局限于传统的行业划分，产品之间没有明显的界限。互联网经济互通有无，可以连接不同地域的所有产品，特别是分享经济的出现，一切资源皆为可用，所有产品和资源都将运用于经济竞争。如果没有充分自由的空间，互联网经济无法继续下去。根据产业经济学的基本理论，自由的进入和退出是决定市场是否具有竞争性和有效性的关键因素。㊳[美]《现代产业组织》，胡汉辉、顾成彦、沈华译，中国人民大学出版社2009年版，第57页。根据以往经验，基于自由的空间，新的经济方式不断涌现。互联网经济是无数资源的变化组合，新的经济方式势必继续出现，所以市场主体的竞争方式注定多种多样。立法具有稳定性、滞后性，司法具有灵活性、前瞻性。互联网技术日新月异，市场主体的竞争方式随之千遍万化。往往一个新的竞争方式可以颠覆市场，改变旧的格局，影响他人利益，可能树敌众多。或许它仅初具雏形，已经成为众矢之的，早已被人提起诉讼，而要求停止侵权。“滴滴打车”“视频广告拦截”等新的经济活动已经触犯既得者的利益，在没有清晰的立法之前，司法成为唯一明辨是非和定分止争的最后防线。法官在面对新的经济竞争方式时，由于社会客观的局限和主观认识的偏见，其裁判的结果会直接决定它的生死存亡。在市场经济条件下，交易方式和竞争方式具有多样性，交易对象选择方式的变化以及公开竞争的程度都属于交易选择者的行为自由范畴。为了防止主观裁判所带来的负外部性，避免一纸判决扼杀新的经济形式，在认定互联网不正当竞争时，应当充分尊重市场主体的自由，尊重技术创新和模式创新，鼓励包容性发展，让新的竞争方式与旧的竞争方式彼此公平竞争，留存新兴竞争方式的发展空间。竞争必然存在损害，“滴滴打车”冲击出租车市场，“微信”冲击移动短信市场，“快捷支付”冲击银行市场，新的经济竞争哪怕存在损害，在认定其不正当性时，也应该权衡其损害所带来的正负效应。互联网竞争行为严重损害了公共利益或自由的竞争秩序时，才有可能是非正当性的。若新的经济竞争所带来的损害，其实施主体没有主观故意，而客观行为对现有的经济秩序所带来的积极效益大于其损害的消极结果，其行为没有非正当性。竞争行为若造成他人及公共利益的损害，又没有必要性和合理性，其行为是非正当性的。同时，经济活动的自由竞争程度也影响不正当竞争行为的认定。在对不正当竞争行为做定性（是否侵权）或定量（侵权损害数额）分析时，市场主体间的竞争程度可以作为其考量因素。一般情况下，竞争关系越直接，竞争程度越高，对参与竞争的竞争行为的限制越高，竞争者需要秉承诚实信用原则，尽到较高的注意义务。相反，竞争关系越远，竞争程度越低，对参与竞争的竞争行为的限制相对较低。虽然不免除竞争者同样需要秉承诚实信用原则，但是其所尽到的注意义务相对较低。

（四）自律规范

行业习惯和职业伦理具有同质性，都是肇端于单个的社会经验。㊴谢晓尧著：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第109页。习惯的形成是一个动态的过程，在习惯形成之前，单个的社会经验往往表现为不同主体之间所形成的行为准则或者规范。多个市场主体自愿达成的协议可以成为其行业的行为准则或规范。行业准则基于制定主体、影响范围不同，其效力也有差异。有的自律规范和准则基于长期的适用，可以成为行业惯例或者公认的商业道德，对经济活动具有约束力。有的自律规范和准则，可能仅在特定主体之间具有约束力，或者仅具有参考的准则作用。自律规范与行业习惯具有交叉或重叠关系，自律规范与行业的商业道德存在密切的联系，在一定程度上可以反映该行业特殊的行为准则或执业要求，可以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。

澳大利亚的工商业自律规范非常重要，《澳大利亚竞争与消费者法》第51条AD规定：“公司不得在工商业中违背可适用的行业准则”。根据这一条款，工商业部门可以制定行为准则，只要这些行为准则根据法律被认定为有效，且可以是强制性行业准则或者自愿性行业准则。㊵[德 ]《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版，第107页。目前，自愿性行业准则没有约束力，但强制性行业准则一般是行业最低要求的行为规范，比如特许行业规范、园艺行为规范、石油产业行为规范以及基于电信业、医疗业和金融服务行业法律而制定的行业准则一般具有约束力。除了这些行业准则之外，还有一系列自愿性工商行为指南，即便没有成为强制性的行业准则，但是在商业活动中商业界基于长期的经济活动使其成为有约束力的商业惯例。因而，在澳大利亚，经营者在市场上经营时要避免不正当竞争，需要考虑以上所有因素。㊶同注释 ㊵。互联网在20世纪90年代中期向商业力量开放，并一直由商业力量和伦理主导其框架变化。㊷胡凌：《网络安全、隐私与互联网的未来》，载《中外法学》2012年第2期，第379-394页。爬虫协议是互联网行业的基本行业规范，1994年6月30日，互联网行业正式发布了一份行业规范，即robot协议。爬虫协议的工作原理是：一个机器人程序想要访问一个网址，它会首先检查这个地址是否被允许访问，如果检查后发现是“Use-agent：*”，意味着这个程序适用于所有的机器人程序，如果检查发现是“Disallow：/”，意味着机器人程序不应该访问这个网址的所有网页。中国国内互联网行业都将爬虫协议当作一项行业的基本准则。㊸张平：《〈反不正当竞争法〉的一般条款及其适用》，载《法律适用》2013年第3期，第46-51页。爬虫协议是互联网行业公认的行为准则，可以作为公认的商业道德，对该协议的违反意味着违反了公认的商业道德，可能构成不正当竞争。习惯经由长期的适用成为人们约定俗成的行为规范，无明确的法律适用，习惯也具有约束力。爬虫协议是互联网行业经由长期适用，并在行业内部被普遍遵守的协议，对调节互联网各方的行为发挥着重要作用。互联网本就没有国界，行业自律规范在跨国界的行为中发挥着举足轻重的作用。更宏观的说，互联网具有全球性的特征，碍于法律的主权限制，互联网规则成为具有普遍约束力的全球规范。如果某一国家的互联网从业者不遵守国际通用的规范，将面临规则的惩罚，遭到国际互联网行业的排挤，严重者会使整个国家互联网行业无法融入世界。

在不正当竞争纠纷中，行业自律规范是法院确认公认的商业道德的一个事实依据。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷没有法律规定的，可以适用习惯”。行业规范可以作为行业习惯被遵守，但是在具体法律适用时，行业规范并不直接适用，而被转化为公认的商业道德或者惯例而被予以适用。在腾讯科技（深圳）有限公司诉北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷一案㊹最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。中，对于中国互联网协会公布的《中国互联网行业自律公约》（以下简称《自律公约》），最高人民法院认为行业性规范反应和体现了行业内的公认的商业道德和行为标准，可以成为法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。案件当事人腾讯科技（深圳）有限公司和北京奇虎科技有限公司是《自律公约》的首批签约单位，某种程度上说明该自律公约确实具有正当性并为业内所公认，其相关内容反映了互联网行业市场竞争的实际和正当竞争需求，可以成为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据。该案一审法院在论证北京奇虎科技有限公司行为的违法性时，明确引用了工业和信息化部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条的规定和《自律公约》第18条规定。㊺《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条规定，互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为：包括“欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务和产品；恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网服务提供者的服务或者产品参数”。当然，法院对于行业规范并非无条件接受。行业规范不能违反法律原则和规则，必须公正、客观。其内容只有在合法、公正、客观的基础上，才有可能作为行业惯例或者公认的商业道德的参考依据。㊻最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。行业自律规范并非法院裁判援用的规范性法律，在认定互联网不正当竞争行为时，行业自律规范首先需要接受违法性审查，若没有违法，才能够作为公认的商业道德的参考，辅助认定竞争行为的正当性，所以自律规范仅仅只是作为认定行业惯例和公认商业道德的事实依据。

（五）消费者利益

普通法国家和大陆法国家对于不正当竞争行为规制的路径和方法各不相同，但起初有一个共同点，都关注诚实企业主的利益，防止他们受到不诚信的竞争对手的商业攻击。㊼[德]《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版，第4页。社会公众、消费者在商业活动的评估中，仅作为一个参考因素，消费者保护绝非必然要预期的效果，只是一个副产品。随着消费者保护主义浪潮的兴起，消费者利益保护得到越来越多的重视。我国反不正当竞争法明确保护消费者的利益，根据《消费者权益保护法》的规定，消费者的利益包括人身财产安全权、人格受尊重权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权。

2010年3月，德国联邦法律公报公布了关于《德国反不正当竞争法》第3条第3款所指的针对消费者的不正当经营行为的三十条规定的附件。该附件将一般条款中针对消费者的不正当经营行为进行了具体化，被学界称为“黑名单条款”。“黑名单条款”极尽详细地列举出可能损害消费者利益的情况，德国立法者费尽心思，去除一般条款的自由裁量的空间，详细考量行为的“不正当性”，意欲涵盖所有损害消费者利益的情况。然而，法律具有滞后性而难免百密一疏，不正当竞争的复杂性和发展性使“黑名单条款”不能涵盖所有。对于损害消费者利益的情况，要考虑其非正当性，需要回到一般条款的正文进行考量。㊽曾琦、方小敏：《德国反不正当竞争法一般条款具体化研究》，载《孝感学院学报》2011年第3期，第73-76页。经济竞争发展至今，互联网的经济行为密切关系消费者的利益，用户是竞争者的衣食父母和利润来源，可以成为竞争者获得竞争优势的资源，也正基于此，激烈的经济竞争可能会殃及池鱼，消费者成为第一个受到损害的人。德国反不正当竞争法的“黑名单条款”极尽详细地列明损害消费者利益的不正当竞争行为。在眼球经济的语境下，用户成为稀缺性的金钱资源，消费者很明显在互联网不正当竞争的认定中占据重要的地位。我国现阶段反不正当竞争法即便未赋予消费者诉权，但是不影响将是否损害消费者权益作为判断经营行为是否具有不正当性的参考标准，这种判断标准也体现了反不正当竞争法保护消费者利益的立法目的。㊾孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第86页。在腾讯科技（深圳）有限公司诉北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷一案㊿最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。中，法院在认定北京奇虎科技有限公司竞争行为的非正当性时即充分考虑了消费者的利益。最高人民法院认为，消费者是相关消费体验的最佳判断者，在给予全面正确的信息后，消费者会自行对是否选用某种互联网产品作出判断。消费者能否接受经营者提供的某种产品或服务方式，主要由市场需求和竞争状况进行调节。经营者即便提供免费的服务给消费者，消费者在享受服务同时可能要付出时间成本，容忍广告和推销，但两者并非“对价”关系，经营者的免费服务是否得以继续，完全可由消费者自行决定，这不是竞争者得以介入的正当性理由。当北京奇虎科技有限公司据此干扰腾讯科技（深圳）有限公司的QQ软件，以此拦截其广告和插件，并非保护消费者的正当理由，其行为不具有正当性。

结 语

财产理论和政策考量是在不正当竞争案件中确立法律规则的核心，51Anselm Kamperman Sanders, Unfair Competition Law: the Protection of Intellectual and Industrial Creativity , Clarendon Press (1997), p. 78.公平、诚实信用、保护公益是反不正当竞争法的伦理性原则。诚实信用原则和公认的商业道德，因其表达的不确定性，在实践中被批评不精确，社会、文化和经济背景的差异影响一般条款的解释。52同注释⑭。在互联网不正当竞争案件的审判中，最难的莫过于认定公认的商业道德，虽然法院在一些判决中对于部委规章和行业自律公约中的相关规定予以认可，但是毕竟互联网案件类型各异且不断演化，一些被过往规则认定的不正当竞争行为轻微变化后又不断引发新的争议，53例如近期搜狗输入法影响百度搜索的案件，当用户在百度搜索界面使用搜狗输入法输入搜索词时，搜狗会在其输入法界面下提示一些搜索词，当用户点击这些搜索词时，会进入到搜狗的搜索界面。而这些行为是否违反公认的商业道德，还需要法院结合个案情节对何为该领域公认的商业道德再次予以界定。不正当竞争行为不能完全依靠商业道德的价值评价，其核心与根本应当归结于行为正当性判断。而竞争行为的正当性判断，是一种建立在效率基础之上的商业道德和诚实信用原则的理性判断，以是否损害经营者利益、消费者利益、公众利益三个维度作为依据，消费者将作为互联网不正当竞争行为认定的重要参考。区别于一般的权利保护式或者一般侵权式的判断思维，反不正当竞争法是市场行为法，不正当竞争行为的认定，以行为的正当性判断为核心，然后再考量双方的竞争均衡（各方的技术和市场出路、生存压力大小）、消费者利益以及创新的需求。它有更强的市场意识和对于竞争行为的更大宽容，符合竞争的特性和规律。54孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，载《法学评论》2017年第5期，第18-31页。不正当竞争的非正当性可以是“违反本法”，包括违反反不正当竞争法的类型化规定，也包括违反认定不正当竞争行为的一般条款及诚实信用原则和惯例。在具体的判断中，基于法律固定性的考虑，首先应当以法律内的标准进行判断，法律中能够据以确定的类型或者条款优先适用。只有法律内的标准无法适用时，为了确定“非正当性”，消除价值判断的模糊界限，才再辅以法律外的标准，参考商业道德、惯例、行业自律规范等综合判断竞争行为的非正当性。