反不正当竞争法的商业标识保护制度之评析

王太平 袁振宗

一、引 言

2017年《反不正当竞争法》第6条①即1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的知名商品特有的名称、包装、装潢制度。规定的商业标识保护制度是我国最主要的未注册商标保护制度，是对普通未注册商标提供侵权救济的唯一制度，它和主要保护注册商标并对普通未注册商标提供部分非侵权救济的商标法共同构成了我国的商标保护制度。自1993年《反不正当竞争法》颁行以来，反不正当竞争法的商业标识保护制度和商标法互相配合，有力地保护着经营者和消费者的合法权益，维护着正常的竞争秩序。2017年11月4日，我国对《反不正当竞争法》进行了第一次修订，重大修改之一是对有一定影响的商业标识保护制度的修改，不仅将1993年《反不正当竞争法》第5条合在一起规定的商业标识保护制度和虚假宣传行为规制制度分别规定为第6条和第8条，而且删除了“假冒他人的注册商标”，对商业标识保护制度保护对象的范围和构成要件等进行了重大修改，从而不仅使《反不正当竞争法》第6条成为纯粹的商业标识保护制度，而且在一定程度上吸收了学术研究的成果，制度内容更为科学合理。

尽管如此，立法并非法学研究的终点，甚至恰恰相反，是另一种形式的法学研究的起点，尤其是当立法创立新制度或者对原有制度进行过重大修改的情况下，因为只有通过解释，立法创立的新制度或者进行过重大修改的制度才能够付诸实施，2017年《反不正当竞争法》重大修改过的商业标识保护制度亦然。不仅如此，在2017年《反不正当竞争法》修订过程中，商业标识保护制度的内容几经反复，争议颇多，修改之后学者对其评价也褒贬不一，对其制度内容的理解也存在着诸多分歧。修订中的《反不正当竞争法》的商业标识保护制度的内容变化多端，不仅是具体文字表述，而且连保护对象的范围、保护对象的构成要件等关键问题也不断发生着实质性的重大变化，反映出各界对该制度的较大的争议。对于2017年《反不正当竞争法》第6条的修改，有学者认为，第6条第（一）（二）（三）项的修改“细化和丰富了现行不正当竞争行为的内容”，或者“扩张了原法律规定的调整内容”，或者“克服了原法律规定的缺陷”，并“细化和具体化了行为特征或者内容”，②孔祥俊：《新修订〈反不正当竞争法〉释评（一）》，载《中国工商报》2017年11月16日，第005版。从而对2017年《反不正当竞争法》第6条总体上进行了积极评价。然而，也有学者认为2017年《反不正当竞争法》第6条是“残缺而不完美的”。③李扬：《残缺而不完美的新反法第六条》，载http://mp.weixin.qq.com/s/KQSq2UV2VBVvnt1Jh_oaQg，最后访问日期：2018年3月5日。对2017年《反不正当竞争法》第6条的解读，学者间也存在着相当多的争议，比如该条中的“有一定影响”。有学者认为，该“有一定影响”相当于《商标法》第13条第2款的“为相关公众所熟知”；④参见黄璞琳：《新〈反不正当竞争法〉与〈商标法〉在仿冒混淆方面的衔接问题浅析》，载《中国工商报》2017年11月7日，第007版。而有的学者则认为，该“有一定影响”相当于《商标法》第32条和第59条第3款的“有一定影响”，不同于《商标法》第13条第2款的“为相关公众所熟知”。⑤王莲峰、刘润涛：《新反法第六条“有一定影响”的理解与适用》，载http://www.zhichanli.com/article/5361.html?from=timeline，最后访问日期：2018年3月5日。鉴于其修改内容之重大、修改过程中争议之多、对该条修改之截然相反的评价以及对修改后该条内容的不同理解，《反不正当竞争法》第6条规定的商业标识保护制度仍然值得我们进一步深入研究，以便能够正确地理解、评价和适用。

二、反不正当竞争法的商业标识保护制度之正确定位

反不正当竞争法保护的商业标识本质上是未注册商标，这种商业标识保护制度本质上是一种商标保护制度。然而，在我国，未注册商标不仅不是法律保护的唯一商标类型，而且也不是法律保护的主要商标类型。法律保护的主要商标类型是注册商标，反不正当竞争法的商业标识保护制度既不是商标保护的最主要的制度，甚至也不是未注册商标保护的唯一制度，商标法才是商标保护的最主要的法律制度，且也对未注册商标提供一定的救济。因此，无论是从商标的类型、地位还是从商标保护法律制度的构成来看，反不正当竞争法的商业标识保护制度仅仅是商标保护法律制度的一部分，对该制度的正确评价和具体构造均不能脱离整体的商标保护法律制度以及未注册商标保护制度在其中的地位，也只有正确把握我国商标保护法律制度的整体取向以及未注册商标保护制度在其中的地位，才有可能正确地评价和构造反不正当竞争法的商业标识保护制度。事实上，前述的对《反不正当竞争法》第6条的商业标识保护制度的不同理解和评价在很大程度上正是源于有些观点忽视了对商标保护法律制度的整体取向以及未注册商标保护制度在其中的地位的正确认识。因此，在评价和解析反不正当竞争法的商业标识保护制度之前必须首先对该制度进行正确定位。

（一）反不正当竞争法的商业标识保护制度的地位

我国商标保护法律制度共由以注册商标保护为主的商标法和以未注册商标保护为主的反不正当竞争法两部分构成，因此反不正当竞争法的商业标识保护制度的地位必须放在我国商标保护法律制度的整体框架下来观察和确定。

首先，反不正当竞争法的商业标识保护制度仅仅是我国商标保护法律制度的一部分。我国商标保护法律制度共由商标法和反不正当竞争法的商业标识保护制度两部分共同构成。其中商标法主要保护注册商标，除了已经达到驰名状态的未注册商标和当事人之间具有特殊关系的未注册商标之外，商标法仅仅对注册商标提供侵权救济；对于普通未注册商标，商标法仅仅提供禁止他人抢注和有条件地继续使用的非侵权救济的保护。反不正当竞争法的商业标识保护制度则是普通未注册商标保护的主要制度，是我国法律中仅有的对普通未注册商标提供侵权救济的法律制度。换言之，反不正当竞争法的商业标识保护制度仅仅是我国商标保护制度的组成部分之一。

其次，反不正当竞争法的商业标识保护制度仅仅是我国商标法律保护制度的一个补充性的组成部分。在我国，无论是从侵害注册商标和未注册商标纠纷案件的客观情况来看，还是从商标法与反不正当竞争法的关系来看，注册商标是我国法律保护的最主要的商标类型，商标法才是商标法律保护的最主要的法律，未注册商标的法律地位远远不能与注册商标的法律地位相提并论，反不正当竞争法的商业标识保护制度也远不如商标法重要。

从我国法律对注册商标和未注册商标保护的实际情况来看，截止到2018年3月5日，同样的时间段和地域范围内，“北大法宝”数据库上收录的“侵害商标权纠纷”案件共达85,721件，而“仿冒纠纷”案件则仅有2,069件，这里的“仿冒纠纷”案件就是反不正当竞争法上的未注册商标纠纷案件，“侵害商标权纠纷”案件占全部商标侵权案件的97.64%，而“仿冒纠纷”案件则仅仅占全部商标侵权案件的2.36%。也就是说，在司法实践中，注册商标不仅是商标的主要类型，也是实际受到法律保护的主要商标类型。

从商标法与反不正当竞争法的关系来看，反不正当竞争法也是商标保护的补充性的法律。这主要取决于知识产权法与反不正当竞争法的关系。就反不正当竞争法与知识产权法的关系，不同的学者持有不同的观点。有学者认为，反不正当竞争法属于知识产权法，是知识产权法律体系的重要组成部分。⑥参见李明德：《关于〈反不正当竞争法〉修订的几个问题》，载《知识产权》2017年第6期，第13页。有学者认为，反不正当竞争法与知识产权法之间不是等同关系，不能相互替代，而是相互配合、补充地发挥法律功能。⑦参见吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权问题》，载《现代法学》2013年第1期，第38页。还有学者认为，在法律适用方面，知识产权法的规定优于反不正当竞争法，它们是特别法与普通法的关系。⑧参见韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1999年第6期，第29页。总的来说，学者基本上既承认知识产权法与反不正当竞争法之间的密切联系，也承认二者的明显区别，并非同一性质的法律，即：前者以专有权利为中心，侧重于权利的取得、行使、限制以及侵权救济；后者则以制止非法行为为中心，侧重于维护市场竞争秩序。反不正当竞争法所提供的仅仅是“附加的补充性保护”，不能与著作权法、专利法和商标法等知识产权专门法相抵触。反不正当竞争法的商业标识保护制度就是一种弥补商标法不足而对未注册商标的保护，仅在有限范围内发挥作用。

最后，反不正当竞争法的商业标识保护制度不得与商标法的价值目标相冲突，尤其是不得对商标法的注册取得机制产生过大的冲击。尽管经过多次修改，我国商标法日益重视使用因素，但即便在商标抢注和商标囤积非常严重的情况下，我国商标法仍然没有从根本上动摇建立之初即确立的注册取得体制，这是世界商标法的发展趋势、我国商标法的历史传统以及注册取得体制的相对优势共同作用的结果。正由于我国商标法的注册取得体制，我国法律对未注册商标的保护是有限的，对未注册商标的保护以不过分冲击注册取得体制为基本原则。以2013年《商标法》引入商标先用权为例，在解释引入商标先用权的《商标法》第59条第3款时，立法机构的专家指出，我国商标法仍“以商标注册制度为主，虽然法律上有必要给予在先使用的未注册商标一定保护，但保护水准不宜过高，以免冲击到注册制这一商标管理中的基本制度。”⑨郎胜著：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第114页。我国法律对未注册商标提供保护的三种主要制度均体现出对未注册商标的有限保护和对注册取得体制的维护。《商标法》第13条第2款的未注册驰名商标制度对最有影响的且价值最大的未注册商标提供了相当于注册商标权的最强的保护。尽管如此，极其严格的驰名条件使得未注册驰名商标的保护非常有限，不会对注册商标制度造成严重冲击。《商标法》第32条后半段、第59条第3款和《反不正当竞争法》第6条共同构筑了普通未注册商标保护制度，尽管普通未注册商标的效力也是较强的，但相对于注册商标，由于构成要件上“有一定影响”的客观限制、保护条件上的“不正当抢注”或“善意”的主观限制以及法律效力上的地域性、可转让性等方面的限制，普通未注册商标的保护仍然是有限的，仍然不及注册商标的保护。不会对注册取得体制产生过大冲击。《商标法》第15条对尚没有产生影响的被代理人、被代表人的未注册商标提供保护。该条规定的未注册商标的条件非常宽松，但法律效力却极强，既可以阻止抢注、宣告抢注的商标无效，还可以禁止使用。不过由于《商标法》第15条的未注册商标只能针对代理人、代表人等发挥作用，其前提是当事人双方存在着代理、代表关系，是一种更类似于债权的相对权保护，其保护仍然是有限的，不会对注册取得机制产生过大冲击。总的来说，我国各种未注册商标制度均通过对各种未注册商标保护的前提条件、构成要件或者法律效力等方面的限制，确保注册商标相对于未注册商标在法律上的“优越”地位，维护着商标法的注册取得体制的主体地位。

（二）反不正当竞争法的商业标识保护制度提供的保护的特征

鉴于该制度的上述地位，反不正当竞争法的商业标识保护制度提供的保护具有非设权性、补充性和有限性特征。

首先，反不正当竞争法的商业标识保护制度保护的非设权性。知识产权保护模式可以分为“设权模式”和“竞争法模式”，反不正当竞争法保护属于非设权保护模式。⑩李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第168-174页。换言之，反不正当竞争法并非通过赋予权利的方式对权益进行保护，相反，反不正当竞争法是通过制止相关违法行为而对相关法益进行保护的。多数学者认为，《反不正当竞争法》第6条所保护的有一定影响的商业标识是一种法益，而不是一种权利，⑪吴汉东、郑胜利、陶鑫良等学者均持这种观点，参见《“知名商品特有包装装潢法律问题研讨会”在京召开》，载《知识产权》2012年第9期，第103-104页。商业标识的“权利人”并不享有商业标识权，只是因法律禁止他人非法使用有一定影响的商业标识，从而给“权利人”带来了某种反射利益。也就是说，《反不正当竞争法》第6条对商业标识的保护具有非设权性的特征，有一定影响的商业标识仅仅是一种法益，反不正当竞争法并未对其赋予任何权利，只有出现不正当竞争行为时，反不正当竞争法才能予以调整。当然，由于有一定影响的商业标识的特殊性，其“权利人”似乎享有一种更接近权利的权益。有一定影响的商业标识的特殊性在于，它本质上是未注册商标，而未注册商标显然只能公开地在市场上使用，因此与商业秘密相比，有一定影响的商业标识的社会典型公开性⑫参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期，第110-111页。更强，比商业秘密更接近于权利，甚至可以像注册商标一样阻止他人使用。即便如此，有一定影响的商业标识与注册商标仍不可同日而语，它只是没有注册的商业标识的一种特殊的状态，而不是一种先定的身份，像未注册驰名商标一样，是否构成有一定影响的商业标识并受到反不正当竞争法的保护，仍然需要个案认定，而不像商标法上的注册商标那样，可以根据商标注册证径行认定。

其次，反不正当竞争法的商业标识保护制度保护的补充性。在我国，“商标法主要保护注册商标，而未注册商标主要通过反不正当竞争法进行保护，反不正当竞争法在保护商标上对商标法有补充作用。”⑬孔祥俊著：《商标与不正当竞争法：原理与判例》，法律出版社2009年版，第644页。反不正当竞争法的商业标识保护制度提供的保护就是一种弥补商标法的不足而提供的保护。反不正当竞争法的商业标识保护制度保护的补充性意味着，只有在商标法不提供保护的情况下，反不正当竞争法的商业标识保护制度才提供补充保护，商标法已经提供保护的，不再由反不正当竞争法保护。比如，商标法已经给未注册的驰名商标提供了商标权保护，反不正当竞争法就不需要再给未注册驰名商标提供保护。同时，反不正当竞争法的商业标识保护制度提供的保护不能超越商标法提供的保护，不能与商标法的保护相抵触，否则无异于取代了商标法，会过分冲击商标法的注册取得体制。

最后，反不正当竞争法的商业标识保护制度保护的有限性。反不正当竞争法的商业标识保护制度提供的保护的有限性是由其补充性决定的，是其补充性的自然延伸。这种有限性主要是相对于注册商标而言的，其构成要件一般严于注册商标，而法律效力却弱于注册商标。就其构成要件来说，商标法仅仅要求注册商标具有固有显著性就可以注册，并不要求使用，而未注册商标要受到反不正当竞争法的保护则必须要具备有一定影响的条件，不管具体要求是严格还是宽松，其意味着未注册商标不仅已经使用，而且该使用必须具有一定的效果而有一定影响，即事实上能够被消费者用来识别商品或服务。也就是说，反不正当竞争法的有一定影响的商业标识的构成要件严于商标法的注册商标。就其法律效力来说，注册商标具有完整的商标权，不仅可以阻止在后的冲突商标的注册，而且可以阻止在后的冲突商标的使用，还可以请求损害赔偿，而反不正当竞争法上的有一定影响的商业标识虽可以阻止在后的相冲突的未注册商标的使用，却不能阻止在后的相冲突的注册商标的使用，相反却需要附加区别标志才能够在原有范围内继续使用。同时，注册商标显然是可以转让的，而反不正当竞争法的有一定影响的商业标识则未必。尽管最高人民法院曾在司法案例中认为《反不正当竞争法》第6条规定的有一定影响的商业标识可以转让，⑭最高人民法院曾在判决中指出：知名商品特有的包装、装潢属于反不正当竞争法保护的财产权益，应当可以转让和承继。参见最高人民法院（2013）民提字第163号民事判决书。但结合商标法和专利法的相关规定，认为《反不正当竞争法》第6条规定的有一定影响的商业标识可以转让的观点是不成立的。因为，不管商标法上的“有一定影响”和反不正当竞争法上的“有一定影响”含义和条件是否相同，符合反不正当竞争法第6条规定的有一定影响的商业标识的条件的未注册商标至少会有一部分是符合《商标法》第32条和第59条第3款规定的。《商标法》第59条第3款规定的是商标先用权，其性质类似于《专利法》第69条第（二）项的专利先用权，而公认的是专利法上的先用权是不能脱离营业而单独转让的，更不能许可他人使用，因此，《商标法》第59条第3款规定的商标先用权也是不能单独转让。由于《商标法》第59条第3款规定的商标先用权、《商标法》第32条规定的阻止他人抢注以及《反不正当竞争法》第6条规定的有一定影响的商业标识的阻止他人使用的效力可能是同一普通未注册商标的不同法律效力，既然《商标法》第59条第3款规定的商标先用权不能单独转让和许可他人使用，《反不正当竞争法》第6条的有一定影响的商业标识也就不能单独转让。换言之，相对于注册商标，反不正当竞争法的商业标识保护制度提供的保护是有限的。

三、反不正当竞争法的商业标识保护制度修改之评价

2017年《反不正当竞争法》的修订对原有知名商品特有的名称、包装、装潢制度进行了重大修改，不仅厘清了反不正当竞争法的商业标识保护制度与商标法、产品质量法以及反不正当竞争法的虚假宣传等相关制度的关系，也极大地完善了商业标识保护制度本身的主要内容，商业标识的范围得以拓宽，商业标识的构成要件得以重构。尽管仍然存在学者已经指出的未规定适用除外的不足，⑮同注释③。但这种不足可以通过解释予以解决，不足为虑。

（一）与相关制度关系之厘清

尽管1993年《反不正当竞争法》第5条的最主要的内容是假冒他人未注册商业标识的混淆行为，但该条规定的不正当竞争行为却并不纯粹。因为1993年《反不正当竞争法》第5条第（一）项规定了“假冒他人的注册商标”行为，第（四）项则规定了虚假宣传行为。在我国，“假冒他人的注册商标”行为显然属于商标法规制的内容，《商标法》第57条规定的双相同的商标侵权行为就是典型的假冒注册商标行为。因此，1993年《反不正当竞争法》第5条第（一）项的规定导致反不正当竞争法与商标法界限不清，引起法律适用上的困惑。1993年《反不正当竞争法》第5条第（四）项规定的实质上是与商标侵权有着紧密联系的引人误解的虚假表示的不正当竞争行为。这与《美国兰哈姆法》第43条（a）款第1项的规定比较类似，不过其第（A）小项是因虚假表示而导致与他人商品相混淆的行为，属于商标侵权行为，而其第（B）小项规定的是纯粹错误表示其本人的或他人的商品或服务或商业活动的性质、特征、质量或原产地而致他人损害的行为，是纯粹的虚假表示行为。不仅如此，1993年《反不正当竞争法》第5条第（四）项规定的虚假宣传行为还特别强调“伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地”，从而导致该条规定与《产品质量法》第5条、第30条、第37条和第53条界限不清，出现重叠和冲突。总的来看，1993年《反不正当竞争法》第5条的规定混淆了反不正当竞争法与商标法、产品质量法等法律的关系。

2017年《反不正当竞争法》不仅删除了1993年《反不正当竞争法》第5条第（一）项的“假冒他人的注册商标”，而且将1993年《反不正当竞争法》第5条第（四）项规定的虚假表示行为合并进第8条，删除了“伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地”的表述，从而不仅使2017年《反不正当竞争法》第6条成为纯粹的混淆行为条款，使《反不正当竞争法》第8条成为纯粹的引人误解的虚假宣传行为条款，而且令虚假宣传行为回归其本意，从而厘清了反不正当竞争法与商标法、产品质量法的关系和界限，避免了法律适用上的困惑。

（二）保护对象范围之拓宽

1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定了“知名商品特有的名称、包装、装潢”的混淆行为，第5条第（三）项则规定了“他人的企业名称或者姓名”的混淆行为。由于这两个条款或者涉及“和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”或者涉及“引人误认为是他人的商品”，不管这种商业标识是“知名商品特有的名称、包装、装潢”还是“企业名称或者姓名”，其实际发挥的作用均是商标的作用，因此，1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项和第（三）项本质上均为未注册商标混淆行为。从1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项和第（三）项的表述看，无论是“知名商品特有的名称、包装、装潢”还是“企业名称或者姓名”，所规定的商业标识均属于封闭性的列举式规定。这种封闭性的列举式规定的优点是明确具体，但其缺陷也非常明显，即其包容性、适应性不强。正因如此，最高人民法院才需要通过司法解释将“整体营业形象”纳入1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的“装潢”之中，而法院则需要在相关案件中将本不属于“装潢”的产品零部件的特有外形和特有外观设计解释为属于1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的“装潢”。⑯参见最高人民法院（2010）民提字第16号民事裁定书。最高人民法院的司法解释和司法判决将“整体营业形象”和产品零部件的“特有外形和特有外观设计”解释为“装潢”显然是符合1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项的立法本意的，但正因为封闭性列举式立法的缺陷才导致需要通过特别解释才能对“整体营业形象”和产品零部件的“特有外形和特有外观设计”提供保护，这显然暴露了1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项的保护对象范围规定的缺陷。

2017年《反不正当竞争法》第6条将混淆行为规定为四种类型，其中规定的前三种行为明确列举了有一定影响的商业标识的范围，具体包括：“商品名称、包装、装潢等”；“企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”；“域名主体部分、网站名称、网页等”。这种规定在一定程度上延续了1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项和第（三）项将商品上的商业标识划分为商品类标识和主体类标识的做法，并进一步增加了互联网上的具有识别作用的互联网类标识。不仅如此，每一类具体商业标识的范围进一步拓宽，内涵进一步明确，其中商品类标识在“名称、包装、装潢”后增加了“等”，主体类标识不仅增加了“社会组织名称”，而且将主体类标识明确为包括简称、字号、笔名、艺名、译名等，互联网类标识则在“域名主体部分、网站名称、网页”之后也规定了“等”。同时，《反不正当竞争法》第6条还规定了第（四）项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。这种不涉及具体商业标识的开放性混淆行为的规定不仅为包含前3项所未能包含的商业标识类型留下了空间，而且也为法律承认商品化权保留了余地。尽管诚如学者所批评的，《反不正当竞争法》第6条“将识别商品或者服务来源的知名标志具象为商品名称、包装、装潢……，并将混淆性使用这些具象的行为分为四种，徒增法律适用的困难”，“在立法技术方面，可谓犯了立法者之大忌”。⑰同注释③。《反不正当竞争法》第6条对有一定影响的商业标识的规定并不完美，但该条规定的进步却是不容抹杀的，尤其是最大限度地拓宽了能够受到保护的商业标识的范围，甚至可能为商品化权的创设留下了空间。

（三）保护对象构成要件之矫正

1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项的“知名商品特有的名称、包装、装潢”的条件被国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》和最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争解释》）共同概括为两个，即“知名商品”和“名称、包装、装潢”的“特有”。然而，“知名商品特有的名称、包装、装潢”的这两个条件存在着“以出身论英雄”的保护对象错置和保护对象构成要件扭曲两个问题，而要解决这两个问题必须取消“知名商品”概念，删除“特有”条件，重建“知名”条件，并以“知名”为有一定影响商业标识的唯一要件。⑱参见王太平：《我国知名商品特有名称法律保护制度之完善——基于我国〈反不正当竞争法〉第5条第2项的分析》，载《法商研究》2015年第6期，第183-185页；张伟君：《论“知名商品特有名称包装装潢”条款的修改和完善》，载《知识产权》2017年第6期，第32页。

2017年《反不正当竞争法》第6条删除了知名商品概念和原有的“特有”条件，涉及具体保护对象的第（一）（二）（三）项将保护对象的构成要件统一规定为单一的“有一定影响”。本文认为，这种修改能够解决1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的保护对象的构成要件存在的上述问题：首先，“知名商品”的删除使得《反不正当竞争法》第6条的保护对象明确为有一定影响的商业标识，避免了1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项的保护对象错置和“以出身论英雄”的问题。其次，保护对象的构成要件统一为“有一定影响”符合我国反不正当竞争法保护未注册商标的本意，有助于反不正当竞争法与商标法、专利法、著作权法的协调。统合考虑我国商标法和反不正当竞争法，我国反不正当竞争法仅仅保护已经具有实际影响的能够识别商品或服务来源的商业标识，因此，固有显著性在我国反不正当竞争法上是没有意义的，因为若仅仅具有固有显著性就受到反不正当竞争法的保护，不仅会严重冲击商标法的注册取得机制，而且必然导致本应寻求专利法和著作权法的有期限保护的某些智力成果受到无期限的反不正当竞争法的保护，导致知识产权法律之间的价值冲突。根据最高人民法院的《不正当竞争解释》，1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项的“特有”主要是指固有显著性。因此，2017年《反不正当竞争法》第6条删除“特有”条件是符合我国反不正当竞争法理的。最后，2017年《反不正当竞争法》第6条采用的“有一定影响”的用语也有助于反不正当竞争法与商标法的协调。因为《商标法》第32条后半段、第59条第3款规定的未注册商标的条件均为“有一定影响”，反不正当竞争法采用“有一定影响”的表述有助于反不正当竞争法与商标法的协调。

（四）适用除外规定的欠缺及其弥补

诚如学者所言，“未规定适用除外”的确是《反不正当竞争法》第6条的残缺而不完美之处。⑲同注释③。这与同样规定混淆行为的《日本反不正当竞争法》和我国台湾地区“公平交易法”的规定均不相同。《日本反不正当竞争法》在第2条第1款第（一）项规定了混淆行为的不正当竞争行为 ，在第19条第1款第（一）至（三）项规定了适用第2条第1款第（一）项的除外事项，不仅规定了如商标法上的描述性正当使用［第（一）（二）项］，而且还规定了类似于商标法上的商标先用权的商品表征的先用权［第（三）项］。我国台湾地区“公平交易法”第20条则在第1款规定了混淆行为的不正当竞争行为具体情形之后，在第2款和第3款规定了适用除外事项，不仅规定了如商标法上的描述性正当使用（第2款），同样还规定了类似于商标法上的商标先用权的商品表征的先用权（第3款）。不过，本文认为，《反不正当竞争法》第6条未明确规定适用例外虽属于“残缺而不完美”，但问题却并不非常严重。因为不仅2017年《反不正当竞争法》第6条没有规定适用除外，1993年《反不正当竞争法》第5条同样没有规定适用除外，而最高人民法院则通过司法解释补充了适用除外。不仅如此，从法理上来看，商标法是商标保护的主要法律，反不正当竞争法是商标保护的补充性法律，反不正当竞争法的未注册商标保护条件严格于商标法的注册商标，反不正当竞争法的未注册商标的法律效力弱于商标法的注册商标。既然商标法上的保护更完善的注册商标都规定有适用除外，那么，效力相对较弱的反不正当竞争法上的未注册商标同样需要适用除外。事实上，商标法对注册商标的注册条件比反不正当竞争法的规定更为全面，除了我国台湾地区相关规定和日本反不正当竞争法中的描述性正当使用、先用权之外，合法性条件、不得与在先权利（益）冲突条件等均理所应当地予以适用，亦不管反不正当竞争法是否进行了明确规定。因此，可以说，《反不正当竞争法》第6条是否明确规定适用例外虽“残缺而不完美”，但并不足虑。

四、反不正当竞争法的商业标识保护制度之解释

法律非经解释不得适用，尤其是当法律创立新制度或者对已有制度进行重大修改之后。《反不正当竞争法》第6条对商业标识保护制度的修改可谓重大，仅就混淆行为来说，不仅拓宽了保护对象的范围，而且重新规定了保护对象的范围和条件，受到保护的商业标识的范围以及“有一定影响”“使用”“足以导致误认”等重要概念均需经过解释才能正确适用。

（一）受到保护的商业标识的范围

正如上述，《反不正当竞争法》第6条无疑拓宽了受到保护的商业标识的范围。然而，受到该条保护的商业标识的范围究竟是怎么样的呢？尽管《反不正当竞争法》第6条第（一）至（三）项多处使用了“等”字，从而使得各类保护对象均具有一定的开放性，但这里的商业标识的范围仍然不够清楚，其根本原因是该条并未像日本和我国台湾地区一样给出保护对象的概括表述。《日本反不正当竞争法》第2条第1款第（一）项所使用的保护对象的概括表述是“对商品等的表示”，即“指有关他人业务上的姓名、商号、商标、徽章，商品的容器或包装及其它对商品和经营的表示”，判例上“商品的形态、模样”同样作为“对商品等的表示”⑳参见[日]田村善之著：《日本知识产权法》（第4版），周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第81页。对待，我国台湾地区“公平交易法”第20条第1款所使用的保护对象的概括表述是“商品之表征，”我国台湾地区公平交易委员会“对于‘公平交易法’第20条案件之处理原则”第4点定义了“表征”，即“某项具识别力或次要意义之特征，其得以表彰商品或服务来源，使相关事业或消费者用于区别不同商品或服务。”据此，学者认为，“可见表征乃一上位性之概念，凡足以表彰商品来源的特征，均可称为表征”，“表征概念所涵盖之具体样态至少包括姓名、商号或公司名称、商标、标章、商品容器、包装、外观等类型。”㉑毛彦程：《仿冒商标及其他表征行为在公平交易法上之明天》，载《47期学员法学研究报告》，第1757页。就《反不正当竞争法》第6条规定的商业标识的范围，有学者认为，“新修订法律第6条实现了注册商标之外的商业标识保护的全覆盖。其第一项规定的是未注册商标保护，其中‘等’字可以包括商品形状、广告语等标识；第二项主要规定了市场主体标识的保护，其中包括在中国境内使用的外国企业名称的保护；第三、四项规定了其他商业标识。”㉒孔祥俊：《继承基础上的创新——新修订反不正当竞争法解读》，载《中国市场监管研究》2017年第12期，第22页。不过，由于《反不正当竞争法》第6条强调“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，因此，不管是企业名称、社会组织名称还是互联网标识，均必须与商品或服务有关才能受到保护。总的来说，凡是商品上或者服务中出现的能够为人感知的特征，只要“有一定影响”，均可以作为《反不正当竞争法》第6条保护的商业标识。

（二）“有一定影响”的标准

如前所述，《反不正当竞争法》第6条的最重大的修改之一是重构了保护对象的要件，删除了“知名商品”要件和“特有”要件，而采用了唯一的“有一定影响”要件。不仅如此，学者间对于“有一定影响”也存在着争议。因此，确定“有一定影响”的含义和标准不仅是消除分歧所需，也是适用《反不正当竞争法》第6条的关键。

那么，这里的“有一定影响”的含义和标准究竟是怎样的呢？有学者认为，《反不正当竞争法》第6条所保护的商业标识实质上相当于《商标法》上的未注册驰名商标，“有一定影响”的范围和程度比《商标法》第32条和第59条第3款规定的范围更广、程度更深，应该相当于《商标法》第13条规定的“为相关公众所熟知”。其理由是，《反不正当竞争法》第6条规定的商业标识的法律效力类似于《商标法》第13条第2款的未注册驰名商标，而不同于《商标法》第32条和第59条第3款的有一定影响的商标，前者可以禁止他人使用，而后者不能直接禁止他人做相同或近似使用。同时，违反《反不正当竞争法》第6条的行政责任，与违反《商标法》侵犯注册商标专用权行为的行政责任基本相同。㉓同注释④。本文认为，这种观点是不能成立的。首先，这种观点的推理不成立。尽管《商标法》第13条第2款的未注册驰名商标和《反不正当竞争法》第6条的商业标识均可以禁止他人进行冲突性使用，但两者的法律效力却并不相同。因为两者的地域范围可能是不同的，《商标法》第13条第2款的地域范围是全国性的，而《反不正当竞争法》第6条规定的商业标识仅仅在其有影响的地域有效力。即便是按照这种观点，认为《反不正当竞争法》第6条规定的“有一定影响”是全国性的，可以在全国范围禁止他人冲突性使用，该条与《商标法》第13条第2款规定的未注册驰名商标的法律效力也不相同。因为未注册驰名商标除了禁止他人冲突性使用之外，还可以阻止他人注册。因此，这种观点的推理是不成立的。其次，这种观点必定导致《反不正当竞争法》第6条规定成为多余。如果“一定影响”相当于“为相关公众所熟知”，那就意味着《反不正当竞争法》第6条规定的商业标识必定符合《商标法》第13条第2款的未注册驰名商标的条件，可以适用《商标法》第13条第2款的规定予以保护。由于《商标法》第13条第2款提供的保护强于《反不正当竞争法》第6条的规定，当事人必定会寻求《商标法》第13条第2款的保护，而不是寻求《反不正当竞争法》第6条的保护。这样，《反不正当竞争法》第6条就会成为多余。第三，与世界各国和地区法律规定大不相同。在日本，反不正当竞争法保护的“商品等的标识”的条件是“周知性”，“无论是被知晓的范围是地域范围，还是顾客层范围，商业标记的周知性要件都只取决于该标记在类似标记使用人的消费者范围内是否被知晓。”㉔[日]田村善之著：《日本知识产权法》（第4版），周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第63页。周知性要件不同于著名商标（即我国的驰名商标）的著名性（即我国的“为相关公众所熟知”）要件，“著名性要件必须在消费者对标记的认知度上高出……周知性要件一个档次。”㉕[日]田村善之著：《日本知识产权法》（第4版），周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第86页。我 国台湾地区“公平交易法”第20条规定的“表征”的条件更高，为“相关事业或消费者所普遍认知”。即便如此，这种认知也“并不需要达到一般所谓‘著名标章（即驰名商标）那样的知名度’”。㉖张泽平：《公平交易法第二十条之研究》，载《经社法制论丛》1993年第12期，第311页。

那么，“有一定影响”的含义和标准到底应该是什么呢？它与《商标法》第32条、第59条第3款的“有一定影响”的关系又是什么？本文认为，“有一定影响”相当于商标法中的第二含义或者获得显著性，与《商标法》第32条、第59条第3款的“有一定影响”含义和标准相同。如上所述，既然“有一定影响”不同于“为相关公众所熟知”，那么“有一定影响”必定是低于“为相关公众所熟知”的。同时，鉴于前述的反不正当竞争法对商标保护的补充性和有限性，反不正当竞争法也不应该保护那些没有任何影响的商业标识，反不正当竞争法保护的商业标识的最低限度的影响也不能低于第二含义或者获得显著性。也就是说，“有一定影响”的可能标准应该处于如此范围：第二含义≤“有一定影响”＜“为相关公众所熟知”。那么，“有一定影响”的具体标准又应该是什么呢？有学者更绝对地认为，“受保护的商业标识无非有驰名与知名之分，不可能再有一个中间的知名度层次。”㉗同注释㉒。本文认为，“第二含义”和“为相关公众所熟知”之间还有不同的知名度层次，比如各省评出的著名商标就是处于“第二含义”和“为相关公众所熟知”之间的一个知名度层次，而从法理上来看，《反不正当竞争法》第6条和《商标法》第32条、第59条第3款的“有一定影响”可以高于“第二含义”，也可以等于“第二含义”，具体标准完全取决于政策选择。不过本文认为，应该确定为“第二含义”，理由有二：其一，具有第二含义的商业标识已经具有了一定的影响力，可以被消费者用来识别商品或服务，有保护的必要性和价值；其二，相对于“第二含义”至“为相关公众所熟知”中间的知名度层次，“第二含义”更具有确定性。另外，“有一定影响”与1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项的“知名”含义相同，认定仍然可以参考《不正当竞争解释》第1条规定的认定“知名商品”的因素。不过与1993年《反不正当竞争法》不同的是，这里的“有一定影响”是直接修饰商业标识的，因此，即便考虑的因素是商品的相关情况，这些商品也必须是直接使用请求保护的商业标识的商品，以避免1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项导致的“以出身论英雄”问题。

（三）商业标识“使用”的含义

根据《反不正当竞争法》第6条的规定，“使用”是构成混淆行为的核心条件。最高人民法院曾在上海帕弗洛文化用品有限公司与燕新华擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷申请再审案中认为，1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项“规定中的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。”㉘最高人民法院（2015）民申字第302号民事裁定书。

那么，《反不正当竞争法》第6条没有像《商标法》第57条第（三）项那样将销售单列为一种侵权行为是一种遗憾吗？“使用”的含义究竟是什么？“使用”是否应该包含销售呢？根据最高人民法院（2015）民申字第302号民事裁定书，我国《反不正当竞争法》第6条的“使用”不包括销售。对此，有学者猜测到，最高人民法院的这种观点可能是受到《商标法》第57条第（三）项将销售行为单列于第57条第（一）（二）项的“使用”的做法的影响。㉙黄璞琳：《新反法第六条规定的“擅自使用”包括销售行为吗？》，载http://mp.weixin.qq.com/s/D2X10eXsV7PPsHoFzXyHfA，最后访问日期：2018年3月10日。本文认为，不管是否受到了《商标法》第57条规定的影响，最高人民法院的《反不正当竞争法》第6条的“使用”不包括销售的观点是错误的，理由有二：其一，比较法上一般认为反不正当竞争法上的混淆行为中的使用是包含销售的。从比较法来看，《日本反不正当竞争法》第2条第1款第（一）项规定的“使用”范围包括“使用，或者将使用这种商品等表示的商品，予以转让、交付，或者为转让、交付目的而展览，输出或输入”；我国台湾地区“公平交易法”第20条规定的“使用”的范围包括“……商品之表征，为相同或类似之使用，……或贩卖、运送、输出或输入使用该项表征之商品者”。也就是说，这种使用和商标法上的商标使用在性质上是相同的。㉚参见张泽平：《公平交易法第二十条之研究》，载《经社法制论丛》1993年第12期，第313页。其二，我国《商标法》第57条第（一）（二）项规定的“使用”不能机械地搬到反不正当竞争法中。即便由于《商标法》第57条第（三）项将销售行为独立规定，《商标法》第57条第（一）（二）项的“使用”中没有必要包含销售。《商标法》第57条第（一）（二）项中的“使用”的含义也不能机械地照搬到《反不正当竞争法》中，而是应该从整体上来考察“使用”在商标法和反不正当竞争法中的意义。从整体上来看，商标法保护的是注册商标，《反不正当竞争法》第6条保护的是未注册商标，尽管由于地位不同而导致保护的不同特征，构成侵权的使用却应该是相同的，这可以由前述世界各国和地区商标法和反不正当竞争法的规定得到证明。从世界各国和地区商标法规定的商标使用来看，商标的使用无不包括从将商标标识贴附于商品、将贴附有商标标识的商品向市场提供，即销售、进口和出口、在商业文书或广告上使用该标识等商业行为，㉛参见《欧共体商标条例》第9条第2款、《美国兰哈姆法》第45条（当然美国法的用语是“在商业中使用”）、《日本商标法》第2条第3款、我国台湾地区“商标法”第5条。然而吊诡的是，我国《商标法》第48条规定的商标使用“是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，而最重要的销售却没有规定于其中。也许是受商标法上商标使用的影响，最高人民法院的《不正当竞争解释》规定的商业使用也是类似的，即“将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，同样没有包括最重要的销售。试想，用于“商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动”等这些使用是为了什么？难道不是销售的必要辅助或中介吗？既然销售的必要辅助或中介环节之类的商业活动都属于“使用”，销售本身为什么不属于“使用”呢？这显然是不符合逻辑的，合逻辑的解释应该是“使用”包括销售，不管是在商标法中还是在反不正当竞争法中。

同时需要注意的是，《反不正当竞争法》第6条规定的商业标识的使用是相同或类似的商品或服务上的使用，而不能扩及于相同或类似的商品或服务范围之外。理由有二：其一，使用是混淆可能性的前提。不管是“引人误认”还是“足以引人误认”，混淆是反不正当竞争法混淆行为的必要条件，由于只有相同或类似的商品或服务上的使用才可能导致混淆，反不正当竞争法上的混淆行为必须是以相同或类似的商品或服务上的使用为前提条件。其二，与商标法协调的需要。《商标法》第13条第2款规定的未注册驰名商标是条件最严格、法律效力最强的未注册商标，而未注册驰名商标是不能跨类保护的，因此，既然条件最严格、法律效力最强的未注册驰名商标都不能跨类保护，普通未注册商标就更不应该具有跨类保护的法律效力。

（四）“引人误认”还是“足以引人误认”

根据《反不正当竞争法》第6条的规定，判断某一行为是否构成反不正当竞争法所禁止的混淆行为，关键在于是否会引起他人的误认。然而，《反不正当竞争法》第6条出现“引人误认”之处却有两处，而两处的表述并不相同，一处是“引人误认”，一处是第（四）项的“足以引人误认为。”显然，从词语含义的角度看，“足以引人误认”与“引人误认”是不同的，前者可以理解为存在引人误认的可能性，后者更容易被理解为造成了实际的误认。那么，《反不正当竞争法》第6条规定的混淆行为是以实际混淆为要件还是以混淆可能性为要件？

本文认为，《反不正当竞争法》的混淆行为应以混淆可能性，即“足以引人误认”为条件，无须达到实际混淆的程度。理由有两点：其一，我国以往的司法实践采用的是混淆可能性的标准。根据《不正当竞争解释》第4条第1款的规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，应该认定为使购买者误认。除此之外，尽管《反不正当竞争法》第6条概括规定了“引人误认”是混淆行为的条件，但同时也在第（四）项进行了兜底规定，只要“足以引人误认”即可。由于判断构成实际混淆的条件高于存在混淆可能性的条件，既然《反不正当竞争法》第6条中同时采用了“引人误认”与“足以引人误认”的表述，那么从条文一致性的角度理解，将“引人误认”理解为“足以引人误认”不仅有助于对未注册商标的保护，而且语言表述上也解释得通，即《反不正当竞争法》第6条第（四）项细化了前面的概括规定的内涵。其二，世界各国和地区基本上采用与商标法相同的混淆可能性的标准。日本商标法实践中采用的就是混淆可能性的标准，㉜参见王太平：《商标侵权的判断标准：相似性与混淆可能性之关系》，载《法学研究》2014年第3期，第166-167页。尽管《日本反不正当竞争法》第2条第1款第（二）项对于混淆行为的表述是不同于商标法的规定的“产生与他人商品或经营混同”，日本司法实践中实际上仍然采用混淆可能性的混淆标准。㉝参见[日]田村善之著：《日本知识产权法》（第4版），周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第68-69页。同样，尽管我国台湾地区“商标法”规定的混淆行为的用语是“致相关消费者混淆误认之虞”，“公平交易法”规定的混淆行为的用语却是“致与他人商品混淆”，二者用语不同，但一般认为，其混淆行为的标准均为混淆可能性。㉞参见张泽平：《公平交易法第二十条之研究》，载《经社法制论丛》1993年第12期，第313页。

（五）“其他混淆行为”的可能范围

《反不正当竞争法》第6条第（四）项规定了开放性的混淆行为，从而为未来将《反不正当竞争法》第6条第（一）至（三）项规定的混淆行为所不能包含的混淆行为纳入反不正当竞争法的调整提供了可能性。那么，这里的“其他混淆行为”的可能范围是怎么样的呢？本文认为，即便该项是开放性规定，该项规定的其他混淆行为也不是无限的，大体上仍然要符合这些条件，即要有受到保护的商品上的商业标识，商业标识要具有一定影响，要属于商业标识的使用行为，这种商业标识的使用行为要具有混淆可能性。当然，由于该项为开放性规定，“其他混淆行为”不会严格地符合这些条件，而是在出现严重的不公平后果的情况下，会突破上述条件中的某些条件，其中最可能需要突破的应该是商业标识使用于商品或服务的比较严格的限制，比如，通过《反不正当竞争法》第6条第（四）项保护知名的虚拟角色，从而将商品化权纳入反不正当竞争法的调整范围。

结 语

总的来看，尽管《反不正当竞争法》第6条的修改说不上完美，但该条拓宽了受到保护的商业标识范围、完善了商业标识的保护条件、清楚地区分开了混淆行为与其他不正当竞争行为以及其他违法行为，必将能够更好地与商标法互相配合，更好地保护经营者和消费者合法权益，促进正当竞争和维护正常的竞争秩序。本文结合《反不正当竞争法》颁行以来，商业标识保护制度实施的经验和其他国家和地区的法律实践，对商业标识保护制度的关键问题进行了解释，以求有助于《反不正当竞争法》第6条的正确实施。