盗窃未遂司法认定疑难问题研究

文◎张 鑫

《刑法修正案（八）》修改了传统盗窃罪的罪状，把入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃作为盗窃罪的独立行为方式，与盗窃数额较大、多次盗窃并列，扩大了盗窃罪的适用范围。2013年施行的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条对盗窃未遂追究刑事责任的情形，作了相对明确的规定，即“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任:（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的;（二）以珍贵文物为盗窃目标的;(三)其他情节严重的情形。”但是在实践中，扒窃型盗窃是否有未遂形态、入户型盗窃的着手与未遂标准、多次型盗窃中第三次盗窃未遂是否计入次数、曾因盗窃受过刑事处罚再次盗窃未遂是否可以适用《解释》第12条等问题给司法实务人员带了诸多困惑，从各地的判决来看，对这些问题的理解也存在分歧。

本文以实务部门办理的真实案例为基础样本，对盗窃罪未遂认定中存在的部分疑难问题进行梳理分析，以期有益于司法实践。

一、扒窃型盗窃的未遂认定问题

［案例一］被告人陈某在公交车上趁被害人邓某整理行李之机，扒窃邓某挎包内的200元人民币，被邓某当场发现。法院认定陈某的行为构成盗窃罪（未遂），判处陈某罚金人民币1000元。

案例一体现出扒窃型盗窃的既未遂认定存在两个层面的疑问：一是扒窃行为是否存在既未遂形态；二是《解释》第12条是否适用于扒窃未遂的情形。

对于第一个问题，有观点认为，扒窃型盗窃罪属于行为犯，只要行为人有扒窃行为且对被害人财产造成了实际侵害危险，即构成盗窃既遂，那么本案中陈某的扒窃行为应认定为既遂形态；对于第二个问题，有观点认为，第12条应作反对解释，即盗窃未遂但并未以数额巨大的财物为盗窃目标、或未以珍贵文物为盗窃目标、或没有其他情节严重情形的，则不应当追究刑事责任，这种理解当然同样适用于扒窃型盗窃，因此，如果承认陈某的行为属于未遂形态，且目标仅为数额较小的财物，则不应追究其刑事责任。

关于盗窃罪的既未遂标准，理论上有失控说、控制说（取得说）、失控加控制说等，认定的难点就在于“失控”与“控制”的界定具有相对性和模糊性。一般而言，“失控说”从保护被害人的权益出发认为，若财物占有人或使用人已经失去对财物实际控制的为既遂，反之则为未遂。与此相对的“控制说”则从行为人是否获利的角度出发，认为盗窃罪既遂与否应以行为人是否取得对财物的实际控制为标准，行为人已经实际控制了所窃得财物的为既遂，反之则为未遂。［1］一般来说，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定行为人取得了财物，因此失控说、控制说、失控加控制说并没有本质性的区别，只是从不同角度进行分析。但是，从刑法合目的性角度考量，失控说作为盗窃罪的既未遂标准更有其优势，这是因为，刑法的根本目的在于保护法益，而非禁止行为人获得利益，被害人对财物失控与行为人控制财物之间存在着盗窃行为实施过程中的先后逻辑关系，失控说强调对被害人财产权益的保护，而控制说侧重犯罪人主观目的的实现。显然，失控说更有利于对法益的保护。

笔者认为，扒窃型盗窃作为结果犯同样应以失控说作为既未遂的认定标准。行为犯是指以侵害行为实施完毕作为成立既遂条件的犯罪，其与以侵害结果出现才成立犯罪的结果犯相对应。在《刑法修正案（八）》出台之前，学界对于盗窃罪系结果犯不存在异议，而将扒窃归属于行为犯，更多的仅是依据其罪状描述“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的行为”来认定。但通常来说，行为犯的行为构成与结果之间一般是不可分离的，且不以出现某种结果为要件，而扒窃行为与结果之间不仅存在着时间和空间上的间隔，还必须满足侵犯财产类犯罪的关键要件，即扒窃行为导致了被害人财产遭受损失，否则不宜认定为犯罪既遂。如案例一，陈某已经着手实施扒窃行为，在被害人对其财产还未失去控制的这段时空间隔内被抓了现行而未能得逞，这种客观存在的未遂形态不应予以否认。

在承认扒窃型盗窃有未遂形态的前提下，如果行为人的盗窃目标数额较小，是否就应直接适用《解释》第12条的规定，不再追究其刑事责任了呢？笔者认为回答这个问题，必须从扒窃型盗窃入刑的立法旨意进行分析。在立法机关解释说明 《刑法修正案（八）》内容时就认为，“扒窃等行为虽然严重危害到广大人民群众的财产安全，并对群众人身安全形成威胁，具有严重的社会危害性，但往往由于案犯一次作案案值达不到定罪标准无法对其定罪处理，只能作治安处罚，打击力度不够，难以形成有效震慑，也影响了民警和群众与扒窃犯罪作斗争的积极性，导致案犯有恃无恐，屡打不绝。因此规定扒窃行为独立构成犯罪，与数额较大型盗窃并列。”［2］实践中，扒窃行为具有极大的隐秘性，多是当场被抓获时才可能案发，如果仅因盗窃目标数额较小就不按犯罪处理，法律的规定势必会落空，显然不符合立法保护的原意。因此陈某扒窃邓某挎包内的200元人民币时被抓获，系犯罪未遂，但仍应予以定罪处罚，法院的判决也有力地支持了该种观点。

二、入户型盗窃的着手及既未遂认定标准问题

［案例二］被告人田某采用钻窗入室的方式进入被害人张某的住所内，将张某的千足金项链 （价值2989元）放入自己的裤兜内，后被返回住处的张某当场抓获。对于该案件的犯罪形态问题，捕诉部门存在较大争议，最终，公诉部门将该案成功起诉，并获法院判决支持，田某被判处单处罚金人民币2000元。

实践中，对于入户型盗窃的着手标准认定以及普通盗窃的既未遂判断标准是否同样适用于入户型盗窃这两个问题通常存在疑问。

关于如何判断入户型盗窃的着手，存在两种不同的观点：一种观点认为入户行为是入户盗窃的实行行为之一，入户行为的着手就是入户盗窃的着手；另一种观点认为入户盗窃的实行行为仍为盗窃行为，盗窃行为的着手才能认定为入户盗窃的着手。［3］笔者更倾向于第二种观点，认为入户盗窃应以行为人入户后物色财物的行为视为着手。这是因为入户盗窃并不是非法侵入住宅罪与盗窃罪的结合犯或者牵连犯，其既不要求入户行为本身构成非法侵入住宅罪，也不要求盗窃数额较大，而且更不应认为仅有入户行为就具备了居民财产安全被侵犯的紧迫危险。入户盗窃只是盗窃罪的一种具体的行为方式，其实行行为仍是盗窃行为，“入户”是在单纯的盗窃行为基础之上添加的限制性构成要件要素，更多的是发挥“修饰、限定”作用。因此，对于入户盗窃应以开始实施盗窃行为，且行为对法益产生紧迫危险为着手的界点。案例二中的田某以钻窗的方式非法进入他人住宅，物色到他人的千足金项链并意图占有，其盗窃行为已经开始着手。

同样地，失控说也适用于入户盗窃的情形。首先，财产权益仍是盗窃罪侵犯的主要法益。入户盗窃不仅侵犯财产权益，还包括损害他人的住宅安宁权，但这并不意味着入户盗窃的既未遂标准可以参照抢劫罪的双重既遂模式。在抢劫罪中侵害的人身权益与财产权益具有相当性，人身安全与财产权益均是抢劫罪的主要保护法益。而在入户盗窃情形下，两种法益显然不具有相当性，也就无法适用双重既未遂标准。其次，入户盗窃系结果犯，而非行为犯。立法规定入户盗窃是在入罪标准上以入户情节取代数额情节，其旨意在于完善盗窃罪的具体构成要件，而非由立法上进行抽象危险判断。因此，对于行为人入户后正在实施盗窃行为，由于意志以外的原因并没有窃取到财物，被害人也未丧失对财物控制的情形，应认定为入户盗窃的未遂。通常情况下，只要被害人丧失了对财物的控制，而行为人取得（控制）了财物，就构成了盗窃罪的既遂形态。就小型财物而言，只要行为人将其置于个人专属领域内，就排除了被害人的占有，也应认定为既遂形态。具体到案例二，田某将窃得的千足金项链放于自己的裤兜内，虽然在室内就被他人发现，但该项链已经完全被田某控制，且排除了张某的占有，田某的行为应认定为入户盗窃的既遂形态。

三、多次型盗窃中第三次盗窃未遂的认定

［案例三］1月6日被告人黄某将被害人李某的摩托车盗走（价值5893元）；1月14日，黄某将被害人韦某的摩托车盗走（价值3497元）；1月19日，黄某撬盗被害人宁某的摩托车（价值5625元），在欲驾车离开时被民警现场抓获。［4］

对于案例三中，黄某第三次数额较大的盗窃未遂是否属于“多次”中的“次”，一种观点认为，应将第三次盗窃未遂的情况也计入“次”中，从而认定为多次盗窃，之后再适用刑法总则关于未遂的从轻处罚规定。另一种观点则认为，就1月19日的窃车行为，黄某窃取他人财物，数额较大，根据《解释》第12条第1款的规定，对该起事实不应追究行为人的刑事责任，进而认定其行为不属于多次型盗窃，仅需将1月6日与1月14日的两起犯罪事实的数额相加，认定为“数额较大型”盗窃罪，且不适用未遂从轻处罚的规定。

《解释》第3条规定“二年内盗窃三次以上的，应认定为多次盗窃”，但对“盗窃”的内涵并没有做进一步的界定，这就导致上述两种观点对“盗窃”理解上的差异。笔者认为从文理解释的角度进行分析，“多次盗窃”中的“盗窃”并不要求“数额较大”，应当将第三次盗窃未遂的行为单独评价为“一次”盗窃行为，从而进入“三次”之中。刑法分则条文的构造包括假定条件（罪状）与法律后果（法定刑）两个部分，其中的“……的”表述是罪状的标志，如果“……的”后面紧接着有逗号时，表明该条文对一种罪状的表述就已经完结，如果还有其他表述，则表明是另一罪状，与之前的罪状并非补充或者递进的关系。就盗窃罪的罪状而言，“盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”，说明“数额较大”只是用于限定“盗窃公私财物的行为”，而非限定“多次盗窃”。因此，我们在分析“多次盗窃”中的每一起盗窃行为时，就不能从数额较大型盗窃的角度进行分析并适用《解释》第12条第1款，将不满足条件的单次盗窃未遂行为认定为不再追究刑事责任，进而不进入“多次”中的次数。显然这是将“三次盗窃”视为了“三次数额较大型盗窃”，人为地提高了“多次盗窃”的入罪标准，有违立法精神。从这个角度看，第二种观点的错误之处是将第三次盗窃未遂行为依据《解释》第12条第1款评价为不再追究刑事责任后，单纯将前两次盗窃行为数额相加认定为数额较大型盗窃。

从刑罚平衡的角度看，第一种观点也存在问题。犯罪未遂是针对整个盗窃罪适用的，行为人的整体行为显然已经偷到了财物，就不能再引用未遂条款。试想，如果A盗窃了9次且全部既遂，而B盗窃了10次，前9次既遂、最后1次未遂，按理说，B相较于A的主观恶性、社会危害性肯定更大，但如果按照整体评价未遂的观点，我们在量刑的时候，对B的10次盗窃行为予以评价的同时还对整体行为适用未遂从轻处罚的规定，则可能造成B的刑罚比A的更加轻缓，这显然是让人无法接受的。

笔者认为，案例三在认定行为人的行为构成“多次盗窃”的基础上适用《解释》第12条第2款的规定，即“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”因此，正确的处理应当是仅将前两次盗窃既遂的数额相加，与第三次盗窃未遂的数额进行量刑幅度的比较，在确定同一量刑幅度后，以盗窃既遂处罚，未遂部分仅作为量刑情节予以考虑。

四、曾因盗窃受过刑事处罚再次盗窃未遂的认定

［案例四］被告人秦某曾因犯盗窃罪被法院判处拘役5个月。后秦某伙同杨某窃取他人的自行车（价值1620元）时被当场抓获。某区检察院对秦某作出绝对不起诉决定，后区公安分局向区检察院提出复议，该院经复议后作出维持原不起诉决定，此后，区公安分局提请上一级检察院复核，经复核认为，原法定不起诉决定属于适用法律不当，应适用相对不起诉决定，并指令某区检察院启动程序自行纠正。［5］

从案例四的诉讼过程可以看出，对于行为人曾因盗窃受过刑事处罚，本次犯罪数额介于1000元-2000元之间，［6］且系盗窃未遂的情形，是否应当认定为盗窃罪，司法实践中存在不同观点：第一种观点认为，《解释》第2条设置“曾因盗窃受过刑事处罚”条款的目的，就是为了有效惩治盗窃惯习犯，该条款同样适用于盗窃未遂的情形。也就是说，对于盗窃未遂且数额介于1000元-2000元之间的，可以优先适用第2条，认定行为人的犯罪数额已经满足“数额较大”的立案标准，构成了盗窃罪，再适用《刑法》关于未遂从轻的规定。第二种观点则是在适用第2条的基础上，将“曾因盗窃受过刑事处罚”的情形再次评价为第12条第1款第3项中的 “其他情节严重情形”，以盗窃罪的未遂形态追究秦某的刑事责任。［7］第三种观点认为，秦某的行为不符合第12条规定的三种情形，且未达到“数额较大”的立案标准，不应当追究秦某的刑事责任。从某区检察院的法定不起诉决定和复议维持的决定看，其持有该种观点。

笔者作为基层检察院的实务人员更倾向于第三种观点。一是从《解释》设置第12条的目的来看，其打击的重点是盗窃未遂情节严重，尽管没有实际窃取到公私财物，但仍然具有严重的社会危害性，应当予以刑法规则的情形。因此，对于盗窃数额未达到较大标准的未遂惯习犯，显然并不属于第12条所重点打击的对象。二是从《解释》条文的适用效力来看，第2条和第12条同属于普通条文，并没有明显适用效力上的差异，因此并不能说对于“曾因盗窃受过刑事处罚”的行为人可以优先适用第2条的“减半情形”，再适用第12条的“其他情节严重的情形”或者刑法总则关于未遂的从轻处罚的规定。三是从《解释》条文的解释权限来看，基层检察院是否有权对第12条中的“其他情节严重的情形”作出自由裁量是存在疑问的。虽然有观点认为第2条既然把“曾因盗窃受过刑事处罚”作为“减半情形”，就应根据体系解释的方法，将该种事由作为情节严重的情形予以考虑，进而适用于第12条第1款第3项，但笔者不敢苟同该观点。对于何为“其他情节严重的情形”并没有进一步的司法解释予以明示，在无相关权威判例可以参照的情况下，办案人员还是必须坚守刑法的谦抑性原则，严格适用仅具有相对明确性的该条第1款第1项、第2项的规定。

注释：

［1］参见臧德胜：《法官如何思考——刑事审判思维与方法》，中国法制出版社2016年版，第195页。

［2］参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《中国刑事审判指导案例 （04）》，法律出版社2017年版，第506-511页。

［3］同［1］。

［4］该案例选自人民法院网，为突出主体问题，笔者略去了与分析问题无关的其他同案犯。

［5］该案例选自首都检察网法律政策研究室二级页面刑事疑难案例参阅栏目。

［6］北京市关于盗窃罪“数额较大”的立案标准为2000元。

［7］该案例的编写者赞同该种观点。