体育赛事电视节目的性质和保护模式选择

刘劭君

内容提要：近年来，有关体育赛事电视节目的转播引起的各种争议越来越多，对“体育赛事”和“体育赛事电视节目”意义的不同理解，引发了对两者性质的讨论。体育赛事的直播或转播行为，引发了著作权意义上网络传播权的一些争议，且在相同问题上法院的判决结果也多有不同。本文通过分析体育赛事和体育赛事电视节目的本质，厘清两者的概念和关系，明确赛事节目的作品性质和其应当受到著作权法保护的法律地位，为实践提供指引。

2018年3月，北京知识产权法院就电视传送体育赛事节目的相关法律问题纠纷，相继作出两份判决。一件是新浪公司诉天盈九州公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案（以下简称新浪公司诉天盈九州案）①参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1818号民事判决书。，判决认定，被告在网络上未经许可转播中超赛事直播节目的行为不构成侵犯著作权。理由是，基于中国的著作权法，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，必须同时满足“固定性”和“独创性”两个要件要求。该案中，被告在其网站上实时转播原告具有独家“门户网络直播权”的中超赛事节目，该体育赛事摄制的连续画面，未达到电影作品所要求的独创性高度，而且转播画面在实时传送的情况下并未被固定在物质载体之上，因此不构成电影作品，因而原告的侵害著作权诉求不能成立。另一个案件，是央视国际诉北京暴风公司侵害著作纠纷案②参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1055号民事判决书。，被告被诉在网上提供巴西世界杯比赛片段点播服务的行为侵犯了原告著作权。法院判决虽然支持了原告的请求，但理由不同。此判决认为，世界杯比赛的摄制画面未满足作品所要求的独创性高度，只能按照录像制品给予保护，认为被告在网络上提供比赛片段的播放服务，属于侵犯信息网络传播权，是对录像制品权利的侵犯，因此构成侵犯著作权。

知识产权业内实务界和理论界，对上述两个诉讼抱有极大的兴趣，对诉讼结果期待已久。判决公布以后，反响热烈。赞成者有之，批评者更众。综观两个案件，涉及的既有事实问题，也有价值判断的问题。两份判决结果大相庭径，却遵循同一个逻辑。之所以受关注，根本原因在于涉及体育产业的相关经济背景。实证研究表明，体育赛事产业对经济的发展起到了推动的作用，“无论是社会还是个人，用于体育消费正逐渐地增加着社会财富”③宋娜梅、梁建平、寿在勇：《体育赛事产业对经济发展贡献的评价方法探讨》，载《体育与科学》2011年05期。。现阶段，中国已基本完成体育的产业化改革，体育赛事本身涉及到赛事组织者的巨大利益，诸如中国足球协会、中国篮球协会等赛事主办方的协会制度早已与国际接轨，在法律中的地位不可回避，他们在经济上的获利主体之名早已确立，与赛事相关的财产权利，也是该产业链中首当其冲要考虑的问题。目前，我们遇到的并非有关体育赛事的性质及权益的纠纷，所以赛事本身不是当下关注的重点。北京知识产权法院在新浪公司诉天盈九州案的判决中，也对该问题有所交待，认为“依据《国际足联章程》以及《中国足球协会章程》，中国足球协会当然地拥有各项足球赛事的权利；其包括各种财务权利、视听和广播录制、复制和播放版权、多媒体版权、市场开发和推广权利以及无形资产如徽章和版权等”。这一交代表明，基于体育赛事的权利和基于对赛事的描述的权利两者是有区别的，而基于对体育赛事的节目编排和媒体传播的行为又进一步引申出两个问题：其一是知识产权问题；其二是对资源如何进行分配的市场问题。我国现行立法存在对相关权利配置和保障的缺陷④刘铁光、张路路：《体育赛事的权利配置及其法律选择——基于体育赛事产业发展的充分保障》，载《体育科学》2016年02期。，其中围绕电视体育赛事节目问题为中心，更涉及诸多焦点。本文仅就其中涉及的事实问题，保护的合理性、正当性问题，以及保护模式的选择问题作一概要分析。

一、体育赛事的性质

（一）体育赛事的构成

体育赛事是一种有设计、有组织、按规则完成的竞技体育活动。一场精彩的比赛，除了有参与竞技运动本身的运动员和裁判以外，观众在过程中的参与度也非常重要。一场精彩的体育赛事，作为一种生活方式，置身其中的人们既是观赏，也是参与；乐在其中的观众既是现场的享受者，又能宣泄情绪，成为气氛的创造者。对于观众而言，无论是在赛事现场还是在电视机前，往往都抱有一种类似观看演出的心态。观赛过程本身可以给人带来无限精神享受，这是一种实实在在的好处，是一种利益，是一种有价值的东西。经济学认为，凡是有价值的东西都具有交换价值，都可以买卖，因而都是财产。按照经济学理论，一场体育赛事，无疑也是一项财产。按照国际惯例，无论是国际奥林匹克委员会、还是国际足球联合会、美国职业篮球联赛（以下简称NBA）等专业的体育组织都明确认为，他们所组织的商业化的体育赛事是这些机构的财产。按照经济规律和市场法则，这些赛事被安排在一定的物质空间内，凡是要进入现场观看赛事，享受现场气氛，必须向赛事组织者购买门票。门票价值中，包含了形形色色的物质的与非物质的产品使用费，也包含对体育赛事以及围绕体育赛事的所有服务的享受的对价。同时，这些体育组织还拥有任何对这些赛事的商业利用和进一步开发的支配权利。

（二）体育赛事的属性

由于体育赛事组织者的利益，可以通过事实上的人为措施和市场运作得以保障，但对该体育赛事的确切属性问题，没有受到应有的关注。传播技术的进步，导致体育赛事不仅具有令人现场享受的价值，还具有被描述的功能，第三人可以让无法到现场欣赏比赛的公众，借助各种通讯设备享受这些描述。这些技术包括以无线电台广播传送的体育赛事实况加专业解说节目、电视系统传送的体育赛事加现场解说、评论的节目，以及通过互联网对视听体育赛事节目的传送等方式。由于第三人需要获得体育赛事组织者的许可，方可从事描述的活动，并将其进行商业性的传播，否则，体育赛事组织者有权制止其描述及传播行为。为此，人们开始思考：体育赛事本身究竟是什么，是作为物权对象的物，或是知识产权对象的艺术作品，还是其他类型的财产？赛事组织者作为赛事活动的控制人，究竟享有什么权利，寻求何种法律赋权和保护？这些就成为不断被追问的谜题。

有观点认为，可以参酌戏剧、音乐等表演艺术作品的表演对体育赛事给予保护。首先，对于什么是戏剧作品的概念就存有争议。一种观点认为，所谓戏剧作品就是指剧本，剧本才是符合被固定在一定载体上的艺术形式。一台根据剧本所展示的“活表演”是一个过程，一个过程无法被认定为作品。⑤金海军：《戏剧作品的著作权辨析》，载《中国艺术报》2010年6月29日。反对者认为：给戏剧作品下定义，不是法学家的任务。究竟什么是戏剧作品，应由文艺理论，尤其是戏剧理论给出答案。而根据戏剧理论，戏剧属于“舞台表演艺术”，它就是一个过程，“戏剧作品实指在舞台上表演的‘一整台戏’，而不是剧本”。⑥同注释⑤。作为独立、特殊的艺术门类，戏剧是以表演为中心，而非以剧本为中心的艺术形式，因而，也可以说是表演者的艺术。那些独爱马连良表演的《借东风》的戏迷们，并不清楚甚至也不关心该剧目剧本的作者；从1986年延演至今的经典音乐剧《歌剧魅影》，最初就是音乐家韦伯专为歌唱家莎拉●布莱曼而打造，伦敦西区女王殿下剧院内海报中的最突出的信息，总是主演歌唱家的介绍。所以人们通常说的“看戏”，就是要身临现场，欣赏演员的表演。“戏剧”作为艺术作品，它的价值全在现场表演，而不在剧本。“戏剧”是一个演员和观众相互呼应，共同完成的艺术实践过程。没有观众就没有戏剧艺术。如果剧本就是戏剧作品，那可以认为大家坐在家里看剧本就等同于“看戏”。实际上剧本有其归属，它属于文学范畴，故称“戏剧文学”。所以，看剧本不是看戏，不应把文学与表演艺术形式混淆。

其次，一场体育赛事是何种性质的事物，能否与一台戏剧等同看待，并给予作品的待遇，对此，见仁见智。如若机械地套用表演艺术，严格以戏剧作品的构成要件衡量体育赛事，二者相去甚远。比如足球赛事，比赛过程及其结果，往往充满悬念，我们通常说的“戏剧性”，就是结果让人大跌眼镜、出人意表、令人难忘，但又是可接受的。因为它符合“足球是圆的”、比赛没有铁定的赢家这一规律，历届世界杯都在不断上演着“夺冠热门爆冷出局”的戏码，正因为这些戏剧化的比赛过程，让一场现代体育赛事，不单单是一场体育竞技。而实际上，赛场就是包括演出者、观众和服务人员各色人等融合于一身的一个巨大的剧场，体育赛事是组织者设计和组织的，集比赛、表演、互动、共享喜怒哀乐的一场盛大的娱乐活动。比赛是这场盛大活动的一个要素，一个核心要素。比赛和其他数不清的娱乐要素一起，构成体育赛事“交响乐”的盛大场面。纵览各类赛事的开季比赛、总决赛，亦或是由赛事协会主办的明星赛或慈善主题的比赛，无不遵循这样的规律。比赛过程中既有主打，也有陪衬，就像是红花绿叶，少了谁也不完美，现场观众的享受是多方面的、综合的。另外，即便比赛本身，也不是信马由缰、漫无条理。比如，世界杯的任何一场比赛，比赛中每个阵法，每一个位置，每个进攻套路和防守阵型，甚至每个动作细节，无一不是精心设计、反复演练的结果。而比赛胜负，往往就取决于被人忽略的细节。因此，主教练身负千钧重担，他就是导演，阵容的安排、比赛节奏的控制、进攻防守的战略战术、定位球的战术、对裁判员的态度和运动员的调遣，无一不是精确到尽可能的细节，无一不是智者千虑、千锤百炼的演练结果。一场上乘的比赛，就是一台戏，是一场表达双方教练总设计、临场指挥、加以运动员技术、技能、技巧和临机创造力的斗智斗勇的辉煌表演。所以，我们经常用“艺术大师”来形容杰出的教练。正可谓千军易得、一将难求。尽管比赛结果不是设计出来的，但这仍不可否认一场赛事的作品性。一场赛事给人们传递的讯息五彩缤纷、无穷无尽。或许大家的认识还有差异，但是，本文认为，大型体育赛事的定性，本不属于见仁见智和萝卜白菜等好恶问题。无论我们是否意识到，其作为艺术作品，早已成为一个事实问题。

为了避免把问题引向体育赛事的争议，我们更愿意集中思想和智慧资源，用于对体育赛事节目性质的分析、认定上。

二、体育赛事节目的性质

随着技术进步，围绕体育赛事而举办的活动，其内容和形式的展示往往超出单纯的赛事本身。特别是洲际或全球性的大型体育赛事，其节目的最终呈现往往都通过精心设计，而成为集赛事、现代传播技术、表演及运动艺术、大众娱乐、运动员和观众于一身的，构成内容丰富、形式复杂、极富观赏性的辉煌表演，已经将一次次的竞技体育比赛过程，演变成为人类的盛大节日，奥运会、世界杯、欧洲杯、NBA，无不如此。实践中，因体育赛事的录制、直播或转播等不同方式的传播，而产生的纠纷的现象已经较为普遍⑦参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）终字第59号判决书、广州市中级人民法院（2010）惠中法民三初字第196号判决书和深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第174号判决书等。，作为体育赛事节目的制作和转播者，在赛事直播或转播过程中的地位和作用究竟是什么；以“电视节目”的表达方式呈现的体育赛事的性质是什么，在知识产权法学理论界和司法判决中的理解也颇有不同。对体育赛事节目的不同定性，导致权利主体所享有的权利范围及对侵权行为控制的范围的不同。⑧祝建军：《体育赛事节目的性质及保护方法》，载《知识产权》2015年第11期。

明确作为第二性的体育赛事节目的来源、构成和表达方式，是厘清体育赛事节目概念的基础。

（一）体育赛事节目的素材

首先，体育赛事最基本的素材就是由摄像机记录的比赛实况以及与比赛有关的各种活动画面和声音。以世界杯或NBA为例，这些活动画面和声音，通过数十台架设在赛场内外不同位置的摄像机，作为导播的眼睛，由摄像师根据导播的要求、结合个人的判断，捕捉、记录由赛事组织者安排和推出的赛场及各种设备、广告、运动员、教练员、裁判员、球童、中场舞蹈、医护人员、服务人员、志愿者、比赛场内外的秩序维护者以及球迷观众的场面、动作和表情等活动过程，这些要素事实上是无限的。其次，是赛事节目中关于赛事和与赛事有关的其他视听资料。这些资料或是比赛双方球队的历史，辉煌业绩或“滑铁卢”“走麦城”的文献资料，记录球员进球瞬间的激情以及反映其成长经历的温馨片刻画面，以供适当的节点上插播；再次，是节目主持人、赛事项目专家或退役的专业运动员对赛事的即时语音解说与评论。同样一场比赛，仅从不同解说员的风格和水平的角度来评判，就可能给观众带来迥异风格的观感。

（二）体育赛事节目的构成

体育赛事节目与体育赛事不同，是媒体以它所要讲述的体育比赛为主线，由活动的画面、文字、声音，以及视听、文字和图片等历史资料，以及赛事解说和评论为素材，经过对上述要素的筛选、安排、组织和配置而合成的一个完整的体育赛事故事。其中，节目并非对赛事的机械录制，按照《日本著作权法》，只是传达事实的杂闻和实时报道，不属于作品。⑨《日本著作权法》第10条第2款，参见《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第369页。在讲述故事中间，无论是对记录体育比赛方式的选择，还是经过记录以后，基于对同一版本的各种素材的再次选择上，都有极大的，甚至无限的选择空间，可以作出无数的组合方案。比如，比赛现场需设置40个机位，100位导播会出现100个安插设置方案。在同样的机位设置方案基础上，100位导播指令摄像师捕捉、记录对象的关注重点，也会出现100种要求。受时差、观众兴趣、收视率、广告商的利益、个人审美和价值观等诸多因素的影响，同一场比赛，比如，巴西、德国、西班牙、日本和俄罗斯的导播，面对同样40个摄录画面，每位导播都可以通过不同寻常的方式，对这些记录对象进行重新组合与安排，经合成后推出的赛事节目，相互之间大多都是不同的故事。

（三）体育赛事节目的表达方式

体育赛事节目的构成是一个创作过程，该节目是一件被导播创作出来的作品。创作不是一件神秘的事，它是创作人借助于客观材料，为其思想和情感活动的过程和结果所完成的一个表达。“创新是对要素的一切可以利用的主客观资源的新配置。创新是对世界的结构与重组”⑩刘春田：《私权观念和科学态度是知识产权战略的根本保障》，载《知识产权》2018年第6期，第4页。，客观材料可以是自然界固有的物质，也可以是经过人类改造而形成的知识。创作者经过构思，对外界材料进行筛选、取舍、刻意的安排与搭配，呈现的可感知的文学、艺术和科学内容的形式、状态和模样，“它们向每个人提供了新的组织方式”⑪[美] S.阿瑞提著：《创造的秘密》，钱岗南译，辽宁人民出版社1987年版，第7页。，这就是作品。反之，如果“一个智力创造结果在表现上是唯一的，那么他无论是否有独创性，都将被排除于版权保护的范围”⑫金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》1995年第4期，第52页。。因此，可以肯定，我们看到的作为故事的体育赛事节目，无疑是一件地地道道的作品。多年来，受英美判例中一些原则的影响，我们对创作的形象标准或要求，还经常会将“额头出汗”原则引入。然而，创作作为一种心理活动，常常与出汗无关。创作并非千篇一律的出于艰辛的产物。作品既有厚积薄发、千锤百炼的艺术精华，也有神思灵动、妙手偶得的神来之笔。因此，“汗流浃背”往往不一定是创造，而“汗不敢出”倒是颇有创意的千古佳句。

三、明确体育赛事与体育赛事节目的区别

（一）表现形式不同

应明确体育赛事节目与体育赛事的区别，尤其是在实践中，不可以将二者混淆。体育赛事是一个活动，它是一个客观事实。现场观看体育比赛，是一种独特的体验和经历。据不完全统计，2018年俄罗斯世界杯，国际足联的收入超过80亿美元，其中电视转播权收入27亿美元⑬陈筱：《2018年俄罗斯世界杯经济效益分析报告》，载http:// fi nance.ifeng.com/a/20180525/16316604_0.shtml，最后访问日期：2018年6月30日。，这一比例超过总收入的1/4，足见电视转播权的盈利作用。中央电视台在莫斯科红场中央搭台转播，还有数万中国球迷不远万里、不顾劳顿、不计成本地前往俄罗斯，赴现场观看比赛。体育赛事节目与体育赛事是截然不同的两回事，体育赛事节目是赛事的局外人借助于通讯传媒设备对赛事所做的描述。赛事与赛事节目二者是不同的事物。其中，一个是客观存在的事实，一个是对该客观事实的主观描述。前者是第一性的，后者是属于第二性的。如同圈中之“牛”和手中书写的“牛”性质各异，属于“信息”和“符号”的关系。体育赛事节目是以赛事为主要素材，配以多种资料，对观众讲述的故事。体育赛事组织者活动的结果，形成故事素材，故事的作者是导播，而非体育赛事组织者。赛事是客观的、唯一的，活动设计得再复杂，也只是为他人编故事提供了更多的素材。故事则是多元的，是主观见诸于客观的表达。如同月亮是客观的、唯一的，而古往今来以月亮为题材创作的作品则是多元的一样。所以，不可以把苏轼的“明月几时有”词中的“明月”与天上的“月球”混为一谈。

（二）参与主体不同

近年来，与著作权认定的“额头出汗”相伴的， 还有对“创造性高度”的判断⑭1991年美国的Feist案中法院认为“仅仅是投入劳动并不能使作品具有独创性，要求这种投入必须具备少量的创造性”，至此确立“少量创造性”的判断标准。，这在实践中大有可推敲之处。近期，北京知识产权法院有关世界杯比赛录制画面，未满足作品所要求的独创性高度，只能按录像制品给予保护的认定与判决，就适用了这一理论。著作权法的理论认为，著作权法保护创作成果；只要是具备了独创性的成果，就是作品；既为作品，就享有著作权。著作权法关注的是，“独创性”的有与无的问题，不是高或低的问题。这是事实判断，而非与审美相关的价值判断。在已经属于作品的基础上，无论其独创性程度高低，都不能改变其作品的属性。如同同为人，不可以用高或低、大或小、聪明或愚钝、成熟或幼稚，作为划分人与非人的标准，进而拒绝赋予低小愚幼者以人之为人的权利。无论文学还是艺术的水平高低，都属于主观判断的范畴，不是区分是否为作品的标准。我们能够理解，与很多记录影视片相比，体育赛事节目获取素材的技术手段、组合与配置难度，都远逊于前者。比如，《动物世界》《故宫》《三峡》《大英博物馆》和《卢浮宫》等，以及记录大型经济、政治和社会活动的记录新闻电影片，从没有人怀疑它们是作品，也没有人挑战它们受著作权法保护的法律地位。此外，学术界司空见惯的“独创性”较低的学术论文集，通常是把若干篇论文组合在一起成书，就被称作“汇编作品”，而被赋予著作权，也从没有人怀疑其汇编作品的“作品”地位。因此，以“独创性高度” 作为划分是否作品的标准，是经不起推敲的。我国著作权法在制度设计上参照了欧洲大陆法系国家的做法，严格区分了著作权和邻接权⑮邻接权源于“与著作权相关的权利”的范畴，如1936年《奥地利著作权法》及《德国著作权法》中，没有将其独立规定；包括法国、俄国和中国在内的立法则是在《世界知识产权组织版权公约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的基础上，将邻接权独立出著作权而进行相对独立的制度规定。，对视听作品作影视作品与“录像制品”的划分，是20世纪著作权法初创时期的认识，早已不合时宜。

有关“固定”说，亦非判断是否为作品的标准。按照这个说法，视听作品，应当以电影作品为衡量尺度。任何成果，必须能够固定在一定的物质载体上才是作品，方可受到著作权法的保护。按照“电影”标准，电视台直播的体育赛事节目没有被固定，不符合电影作品“摄制在一定介质上”的形式要求，故不构成作品。众所周知，技术作为行为方式，是决定人类思维的界碑。也就是说，思维方式应当与相应的技术相匹配。首先，用电影技术的“胶片思维”，来衡量基于“数字技术”而生成的成果是否为作品，是一种过时的逻辑，不啻于刻舟求剑。体育赛事节目的生成方式不同于传统的电影摄制。其次，当任何一种表达，如果没有被“固定”下来并被“再现”，又怎能实现跨越时间和空间界限来传播呢？数字技术告诉我们，与传统电影技术相比，它的优势就在于，电视直播体育赛事节目的摄录、固定和播出是“一石三鸟”，同步完成的。固守电影作品的判断标准，用所谓“介质”说，否定其作品性，犯了用形式要件否定实质要件的错误。

可见，用所谓“独创性高度”和是否存于固定的“介质”之上，作为鉴别成果是否为作品的标准，受到质疑或批评，都在情理之中。

四、适用著作权法保护体育赛事节目是理性的选择

现行著作权法中很多广播电台、电视台相关的邻接权制度已经不能适用于数字技术使用下所创作的作品定义。传统的、单一的信号摄制不可能直接转化成为可以获取经济收益的被直接播放的内容。 体育赛事节目无疑是一种作品。以往的司法裁判经验表明，对体育赛事节目定性不同，导致权利主体所享有的权利范围不同及对侵权行为的控制范围的不确定。⑯同注释⑧。本文认为，理论上应当尽可能对认定予以合理的解释和统一的标准，旨在给予相关利益以与时俱进的保护。因此，不宜拘泥于法律条文的规定。法条的文字是死的，但法律的精神是活的，是有生命力的。生活是活的，条文的可解释性也应当是活的，有生命力的。法的本质是服务于生活，而不是让鲜活的生活被囚禁于僵死的法律条文的牢笼中。如同生育，即使婴儿没有生育指标，面对一个鲜活的生命，一个理性的政府，不可能因其没有指标而拒绝承认婴儿的人的地位，拒绝给予他与生俱来的人权。认定体育赛事节目属于作品，给予著作权法保护，是一种理性选择。