检察监督职权运行的若干基本问题

● 魏晓娜/文

一、检察监督职权的定义

关于法律监督权，我主张从两个不同的层面来界定。一是从宪制层面，检察机关行使的是人民代表大会制度下的法律监督权，这里的法律监督是广义的，即检察机关的所有职权在宪制意义上均是为实现其法律监督职能而配置；二是在技术层面，检察机关的法律监督职能又可以通过更为具体化的 “诉讼职权”和狭义上的“监督职权”来实现。诉讼职权和监督职权之区分，则以“诉讼职能”为依据：凡执行起诉、辩护、裁判等构成诉讼基本要素的职能，或者与要素职能平行的职能（如立案、侦查、执行），为此而行使权力，皆为“诉讼职权”；相反，并非履行上述要素职能及其平行职能，而是跳脱于上述职能之外，对上述职能之履行行使法律监督，则是“监督职权”(与划分诉讼职权和监督职权的主张类似，学界早已存在将监督职能与诉讼职能相分离的主张。(具体参见陈卫东：《检察机关角色矛盾的解决之策——法律监督职能与诉讼职能的分离》)，这里的监督是狭义的，与诉讼职权相对而存在。其中，前者体现的“监督”的控权逻辑，后者则体现的是“制约”的控权逻辑（按此标准，1979年《人民检察院组织法》第5条列举的检察机关职权中，第1、2项皆属于诉讼职权；第3、4项前半句属于诉讼职权，后半句属于监督职权；第5项属于监督职权。换而言之，检察机关在刑事诉讼中行使立案、侦查、起诉、批捕等权力属于“诉讼职权”，对侦查、审判、执行活动的监督属于“监督职权”。这里可能会有争议的是批捕权，我认为批捕权本质上仍是一种裁判权，因此归入“诉讼职权”）。我所说的检察监督职权即是在技术层面上使用这一概念。

二、监督的范围：诉讼监督

目前有不少人认为检察机关的法律监督就是诉讼监督，这既不符合检察机关作为法律监督机关的定性，也不符合近年来我国立法的实际发展状况。实际上，近年来，除了在三大诉讼中行使监督职权外，检察机关的监督范围已经通过立法扩展到行政执法，立法（规范性文件制定），甚至合宪性审查领域。前者例如，《人民警察法》第42条规定，“人民警察执行职务，依法接受人民检察院和行政监察机关的监督。”《治安管理处罚法》第114条第2款规定，“公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告；收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理。”《人民检察院组织法》二审稿第16条第2款：“人民检察院行使上述职权时，发现行政机关有违法行使职权或者不行使职权的行为，应当督促其纠正。”

后者例如，2015年修正的《立法法》第99条第1款规定最高人民检察院 “认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”根据2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》第32条的规定，如果最高人民检察院认为最高人民法院 “作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。”根据国务院颁布、2002年开始施行的《规章制定程序条例》第35条和《法规规章备案条例》第9条的规定，如果检察机关认为规章同法律、行政法规相抵触的，或者地方性法规同行政法规相抵触的，或者国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，“可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究后按照规定的程序处理。”

三、检察机关行使监督职权的准据

“一般监督”在中国的凋零，“极左”的政治运动固然是主要原因。然而，历史地看，与监督工作没有标准和重点，胡子眉毛一把抓不无关系。在新的历史条件下，法律监督工作需要吸取历史的教训，寻找新的切入点。

自中共十五大以来，依法治国成为基本的治国方略，“尊重和保障人权”在历史上第一次被写入党的文件，这标志着执政党的执政理念和执政方式开始发生重大转变。

法治，首先是规则之治。这个规则，是中国特色社会主义法律体系。2011年3月10日，全国人大常委会委员长吴邦国向十一届全国人大四次会议作常委会工作报告时宣布，我国已形成中国特色社会主义法律体系。之后，保持法律体系的自洽性和内部的协调性就成为迫切的要求，检察机关作为宪法意义上的专门的法律监督机关，维护国家法制统一原本就是其历史使命，因此，逐步拓宽监督领域，将法律监督的触角延伸至行政执法，乃至规范性文件制定领域，不仅是水到渠成，而且是十分必要的。

法治更是权利之治，是以权利保护为核心构建的规则体系。规则是法治最直观的一面，也是最为形式化的一面。然而，抽去了权利保障的内涵，法治就失去了内在的精神，蜕变成一堆没有灵魂的规则和一套纯粹的工具。可以说，有无权利内涵，恰恰是“法治”与“法制”的区别所在。法治语境下的法律监督，必须透过现象看本质，以公民基本权利保护为切入点。

实际上，现行《刑事诉讼法》第18条在规定检察机关立案管辖时也突出了这一点：“国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”《刑事诉讼法修正案》第2条将第18条改为第19条，第2款修改为：“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。”虽然检察机关范围有所变化，但现行法律和修正案草案在界定检察机关立案范围时均突出强调了“侵犯公民权利”，以此作为检察机关行使职权的准据。

四、检察监督与司法保障机制的关系

通过法律监督实现对公民基本权利的保护，应当有正确的自我定位，换句话说，必须处理好法律监督和司法保障机制的关系。经过改革开放后30多年的恢复与重建，我国不仅已经形成中国特色社会主义法律体系，中国特色的司法制度也基本形成。在自身权利受到不法侵害时寻求司法救济是公民的基本权利。在保护公民基本权利方面，现有的司法保障制度负有第一位的责任，只有在保护公民基本权利的司法机制缺位的情形下，检察机关的法律监督才是必要和迫切的。所以，法律监督应当发挥的作用是拾遗补缺。这样处理，既可以尊重和激发特定法律主体依法维护自身权利的主动性和积极性，又可以合理配置司法资源，集中精力解决好司法救济缺位情形下的法律监督问题。目前，检察机关应当将以下领域作为法律监督的重点，以填补因司法救济缺位而造成的权利保障真空或者短板。这些领域，包括但不限于：

（一）刑事诉讼中针对财产权的强制性处分，搜查、扣押等

现行刑事诉讼法对财产权、隐私权的保障程度远远不够，这表现在两个方面：一是从法典结构来看，干预公民财产权、隐私权的搜査、查封、扣押、冻结等措施没有规定在总则部分，而是被置于分则部分的“侦查”章中；二是搜査、查封、扣押、冻结以及直接干预隐私权的技术侦查措施被轻率地界定为 “侦查行为”与立法相应 （我国刑事诉讼法经典教科书中，搜査、查封、扣押、冻结等干预公民财产权、隐私权的措施历来是作为“侦查行为”来介绍的。例如陈光中主编：《刑事诉讼法 （第六版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第290-311页），成为由公安机关全权决定的事项。然而，从行政法角度来看，这些刑事侦查行为又被认为具有“司法属性”，因而不能提起行政诉讼。实际上，从刑事法角度来看，这个所谓的“司法属性”完全是子虚乌有，因为对于上述措施，公安机关享有完全的决定权和实施权，没有任何司法干预的余地。结果是，财产在刑事诉讼中被不当查封、扣押、冻结的权利人根本没有任何提起司法审查或司法救济的机会。实践中也不乏公安机关在当事人得到无罪处理后迟迟不解除扣押，不归还权利人被扣押财物的案例 （相关报道可参见凤凰网载文《西安商人17年前合法携金被抓 律师：比于润龙案更恶劣》）。

（二）非刑精神病强制医疗

以2012年《刑事诉讼法修正案》增设“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”和同年10月26日《精神卫生法》的出台为标志，在精神病强制医疗方面，我国已形成双轨制格局。对于严重危害社会的精神病人实施强制医疗，贯彻法官保留原则，在人民检察院提出申请后，由人民法院决定。对于那些实施暴力行为，但未达到“危害公共安全或者严重危害公民人身安全”程度的精神病人，以及由亲属送医的精神病人的“非自愿”住院治疗，则留给《精神卫生法》规范。后一情形下的强制医疗，即我所谓的“非刑精神病强制医疗”。正是这一领域，存在着严重且隐蔽的权利保障缺陷。强制精神病人入院治疗，即使出于治疗目的，也构成了对相关人员基本人身权利的限制甚至剥夺。对比我国《精神卫生法》对非刑精神病强制医疗的规定，与有关国际标准相去甚远。首先，在决定主体上，强制入院的决定权被一揽子交给了医疗机构，从初步诊断到做出强制入院的正式决定，均可在同一家医疗机构完成。其次，缺失司法救济机制。我国《精神卫生法》仅规定患者或其监护人对诊断结论有异议，可以要求再次诊断和鉴定，更糟糕的是，强制入院决定完全由医疗机构做出，彻底排除了对该决定提起行政诉讼的任何可能。非刑精神病强制医疗如不纳入检察机关法律监督的视野，恐怕会彻底沦陷为人权的“盲区”。

（三）监察委员会的职务犯罪调查

监察委员会依宪依法成立后，无论将其性质界定为行政机关、司法机关，还是政治机关，它所行使的是国家公权力这一点是毫无疑问的。另一方面，监察委员会行使国家公权力，尤其是采取职务犯罪调查措施，干预了公民基本权利，这一点也是毫无疑问的。经典政治哲学告诉我们，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”（出自孟德斯鸠：《论法的精神》）现代国家对权力的控制可以通过两种方式实现：一是制约，二是监督。中共十九大报告指出，“要加强对权力运行的制约和监督，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，把权力关进制度的笼子。”目前监察调查活动最大的问题是开放性不足，缺乏切实可行的外部监督制约机制。《监察法》授权以多种调查措施干预公民基本权利，不经司法程序，不提供司法救济，不允许律师介入，未设置检察机关履行法律监督职能的条文，这使职务犯罪调查成为检察机关法律监督的盲区。这种对检察机关法律监督的系统性排除，不仅与检察机关“国家的法律监督机关”的宪法定位发生冲突，也不利于监察权的健康良性运行。