全面深化改革视阈下的法律立改废问题研究

张长东

（北京大学，北京 100871）

从依法治国的角度来看，改革是动态的立法过程：制定新的法律法规，修改乃至废除旧的、阻碍经济社会发展的法律法规，从而推动经济社会政治的发展。从动态立法学的角度看，某个时期制定的法律法规体现了当时的意识形态和利益博弈，试图解决当时的一些突出问题，并将其通过法律固化下来。①过去四十年，我国采取的改革战略主要是渐进式改革，在改革开始时并没有一个明确的目标，而是在探索中逐渐确立目标、调整目标。这样的改革策略意味着许多法律法规的制定本身具有阶段性和动态性，因此法律的立改废问题在我国尤其突出。党的十八届四中全会指出，全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。全面深化改革必须全面推进依法治国。随着时代的发展，立法与改革该如何处理？本文试图对全面深化改革下的法律立改废问题作出深入探讨。

一、渐进改革中法律的立改废问题

我国的改革前三十年主要是渐进性改革，立法也是渐进式的。渐进改革中立法具有如下特征：先在实践中突破旧有法律的限制，然后再事后追认；或者之前没有相关法律，只是受意识形态的限制、既得利益的阻挠等原因而未能制定相应法规；或者先提出试点，取得好的成果后再推广和立法。同时，受限于立法程序的封闭性（缺乏参与和专家咨询），有时候法律法规容易为部分利益相关群体者所操纵，沦为服务于相关利益群体（无论是政府部门、地方政府还是企业）的法律法规，直接和广大民众的利益相冲突。这些特征都表明，需要及时修改废除不合形势的法律，订立新的法律。

我国的渐进改革和社会主义法制国家建设的主要特征是法律移植和试点并行，并呈现出阶段性立法特征。作为一个后发展国家，我国的立法主动积极向先发展国家学习，法律移植是一个重要的策略。法律移植指的是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等，使外国法律体系的有机组成部分为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。①张文显：《论立法中的法律移植》，《法学》1996年第1期。但是在渐进改革中，法律移植的范围和力度是有限的。

除了选择性的法律移植之外，另一个办法是结合中国实践，通过试点进行立法，我们将在下一部分具体展开。

渐进改革中，立法本身也被打上了渐进性的烙印，即立法本身往往呈现阶段性立法特征：每次立法和修订都是为了解决当时突出的问题，而不是为了制定一个理想状态的法律——一个理想状态的法律反而可能脱离现实太远而无法实施落实。阶段性立法产生背后的原因在于利益相关各方很难就什么是理想的法律达成共识，而只能就当前面临的突出问题及其解决方案达成某种局部共识，因此立法改革本身只能一步一步推，而且确实取得了实实在在的进步。以2014年修订的《预算法》为例，二十多年前（1994）年制定的《预算法》解决了当时存在的一些问题，反映了当时立法者和学界对于预算的认识，但是却无法适应十年后二十年后的经济社会发展和国家治理的需要。而2014年的修订一方面大规模修订了《预算法》，另一方面也把通过预算改革促进国家治理现代化的一些理念体现在了新的法律之中。当然，还有一些财税学者和财税法学者认为此次修订还存在一些局限，尤其是观念上突破的不足，畏首畏尾。比如之前学者更多都是解释法律而非阐释法律背后的理念及如何制定良法，因此宏观调控成为税收研究的主体问题；但21世纪以来，一些学者开始反思税收和预算的一些根本问题，将纳税人、征税人、用税人三者联系起来分析，提出三者的权利义务对等问题，从而将《预算法》的修订提高到一个更高的讨论层次，也对预算法的修改产生了积极作用。由阶段性立法引申出来的一个问题是法律的大修与小修之争。

渐进改革的优点在于意识到有限理性和学习的重要性，存在调试的空间（试点先行），阻力相对小而容易展开。三十多年的渐进改革积累了很多经验，证明了很多行之有效的方法和规则，可以在进一步的立法中上升为法律。因此，渐进改革时期的有效做法可以继续保持并改进，如试点改革。

渐进改革的缺点在于存在局部改革的均衡：改革动力不足，前期的改革推动者沦为后期的改革阻碍者（如部门立法），以及缺乏配套改革跟进而造成改革停滞或被扭曲。当改革涉入深水区的时候，渐进改革会停滞，需要顶层设计和强力的上层推动。渐进改革的另一个缺点在于当改革带来快速的经济社会变迁时，各项改革措施可能很快就会落后于实践而成为进一步改革的阻碍，因此每次改革（法律的立改废）都需要有一定的前瞻性。渐进改革存在上述缺点，需要顶层设计来推动和统筹协调——党的十八届三中全会决议很大程度上提出了一个顶层设计，是下一步改革的蓝图；需要坚定的改革者的适当集权才能打破分利集团的阻挠，才能突破部门利益的局限，为此需要重建全国人大及其常委会的立法主导权。

2015年3月15日全国人大代表大会通过的《全国人大关于修改〈立法法〉的决定》意识到了这些问题，提出立法逐步从过去总结经验为主，发展到以“引领改革、推动发展”为主，改进立法任务、立法方式，提高立法的科学性和民主性。

二、依法改革与法律的立改废的辩证关系

党的十八届四中全会提出依法治国的理念和战略。作为依法治国的体现，改革也得体现法治的精神，在法律的框架下进行。亚里士多德提出：“法治应包含两重意义：已制定的法律应获得普遍的服从；而人们所遵从的法律本身应该是成文的和良好的。”②［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1985年，第199页。法治要求全社会成员共同遵守法律这一普遍性规范，需要一定的稳定性；但改革却意味着打破旧的制度规则，突破已有的法律法规，适应乃至于引导形势的变化。因此二者之间存在一个内在的矛盾。

在渐进改革的背景下，之前制定的很多法律法规本身存在问题，不是“良法”，不符合法治的原则。正如十八届四中全会决定所言，有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出。这样的法律法规需要修订乃至废除。那么，法律修订和废除的具体机制是什么呢？无论是制定新法，还是修改、废除旧法，都属于立法行为，因此也需要遵循立法的程序。

进一步分析，我们发现依法改革的含义并非依据具体法律条文进行改革，而是依据法治的精神进行改革，对法律法规进行立改废。法治本身包含静态和动态两个层面：静态层面是服从已有的法律，动态层面则是制定良法，废、改恶法。从动态的角度看，需要取得一种动态的平衡：法治本身需要在改革过程中得以建立，而改革需要依据法治的原则进行，法治和改革二者间并不存在不可调和的内在矛盾。党的十八届四中全会决议提出：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。”

三、改进立法和修法机制以深化改革

根据法律修改内容的多少，我国法律修改（包括改和废）有修正和修订两种形式。修正的方式适用于法律修改的内容较少，仅涉及部分条款。其方式是立法机关需要发布一个专门的立法性文件，具体列举修改的内容。该专门的立法性文件又有两种不同的形式，一种是修改决定，一种是修正案。立法机关需要单独公布修改决定和修正案及其生效期。法律的修订是对法律进行全面的修改，可称之为整体修改。在这种修改方式下，立法机关仅需公布一个修订后的整个法律文本，而无需公布专门列举修改内容的立法文件。①吴恩玉：《修正与修订的界分及相关法律适用问题》，《人大研究》2010年第1期。

郭道晖归纳出了我国改革开放初期十年的修改法律形式：（1）新法取代旧法的全面修改。但他认为必须审慎从事，一方面是时势有重大变化，另一方面是前期积累的较多问题且已经过一些小修。（2）以他法针对原法的部分修改。具体分为以下几类：通过制定单行法律（特别法）对相关的基本法律进行修改和补充；通过修正案对指明的法律的若干条款进行修改补充；通过对相关法律的修改达到修改目的。（3）以法规修改法律。对法律的执行细节进行补充但不能同宪法和法律抵触。（4）行使撤销权，导致法律的修改。（5）法律解释以及判例等辅助形式，但判例更适用于英美法系，在我国不是很适用。②郭道晖：《法律修改方略述评》，《中国法学》1989年第6期。这些形式到现在还适用。

修改（包括废除）的立法技术则有以下几种：（1）直接修正（明示修正）：通过法律决定或修正案直接指明对某个法律及某些条款进行修改。（2）间接修正（默示修正）：由于一个法律的制定或修改而间接修正了相关的法律，适用“后法优于前法”的原则。其优点在于无需另作修改决定或通过修正案，在制定一个法律的同时修改了另一个或几个法律的规定，一举多得。但其缺点在于未明指被修正的法律和条款，因此不易被认知，而且容易造成法律之间的冲突和不协调。（3）立法引致：一个法律的制定或修改，直接引致对指明的其他法律的修改，需要在本法中明文规定与之相关的其他法律的适用范围或指明其需要做何种修改。（4）立法类推：在非刑事法律中，对违反这些法律要追究刑事责任的，对刑法无相应条款规定的，采取“比照”刑法中特定条款量刑的办法。（5）无形修正：原法条款文字不变，但实际内容通过（全国人大常委会的）法律解释和惯例而被实质性修改。③郭道晖：《法律修改方略述评》，《中国法学》1989年第6期。

作为立法，法律的修改和废除也需要遵循立法的基本原则。全国人大常委会需要加强对法律的清理工作，把现有的法律法规进行系统地研究、分析、分类和处理，从而提出法律的立改废的日程表。从组织的角度来看，全国人大常委会可以成立相应的法律法规清理机构，并适当吸收本机构之外的专家学者，辅以座谈会乃至课题外包的形式，对法律法规进行全面清理，或对被认为需要进行大规模调整的部分领域的法律法规进行清理。同时，也需要充分听取民众的意见，提高立法的民主化水平。《全国人大关于修改〈立法法〉的决定》很好地体现了这些原则，如规定，在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整的，可以召开听证会，听取基层和有关群体代表、有关部门、人民团体、社会组织和有关专家等方面的意见。

修法的战略既不应该是简单的渐进主义，即小修小补不断，也不应是片面追求全面修改；而应该结合二者，做到小改不断，进行积累，适时推进大改。此次《立法法》修改，不仅仅是《立法法》本身的修改，还确立了修法立法的战略。如全国人大常委会法工委研究室主任梁鹰所说：“这次修改包括发挥立法引领推动、人大立法主导这两个作用，着力提高立法质量，拓展公众有序参与立法的途径和方式，中央和地方立法权限的划分和调整等很多方面，绝不是一个简单的法律的修改。”①《15年来首次修改立法法修正案草案提请十二届全国人大三次会议审议》，2015年3月8日，http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/08/content_2830614.htm。

四、通过授权推进地方试点改革

试点改革是渐进改革的一个重要策略，能为改革的全面推开提供经验，而当经验积累到一定程度，就可以推动（该领域的）全面改革。渐进改革从其本质意义而言，是一个不停做各种试验和试点，然后取其成功经验而推广、去其失败经验的一个过程。试点在其中发挥了重要作用。

在改革初期，民众和地方政府自发的试点较多，他们往往突破了意识形态和法律法规的限制，采取了各种创新尝试。换而言之，当时的试点很多都是“法外”的。考虑到当时的情况，即一方面是全国上下都缺乏改革的经验，一方面是旧体制太僵化，“恶法”太多，而需要大胆突破，这样的做法不合法却合情合理。而建立法治国家，某种意义上就是通过合法地进行试验，将这些合情合理但不合法的做法合法化，条件成熟后法律化。这就需要全国人大和国务院依据法律，对一些试点进行授权，允许一些有条件、有基础的地方政府在授权范围内进行探索。改革开放初期的“经济特区”的设立，就是授权改革的典型例子。这一战略在之后的改革中得到了广泛运用。研究中国政策试验的著名学者韩博天（Sebastian Heilmann）发现，中国的政策试验过程主要通过三种形式来进行：试验性法规（为政策试行而制定的暂行法规）、试点（特定政策领域内地示范和试点项目）和试验区（被赋予充分自由裁量权的地方辖区）。十八届四中全会提出，实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。这一表述，既明确了授权方式的重要性，也体现了改革进入依法改革的重要时期。

成都市的统筹城乡综合改革在某种程度上提供了很好的个案。根据北京大学国家发展研究院课题组的研究，成都市政府“从实际出发，对庞大的法外行为做出适当的区分，经由体制松动和改革探索，把符合城乡统筹、可以协调的矛盾纳入地方政策与现行制度的框架内给予承认和规范”，从而走出一条从“确权”到“还权赋能”的通过农村资产的合理流转实现提高农村和农民收入的新路，为全国的土地改革积累了宝贵经验。②北京大学国家发展研究院综合课题组：《还权赋能——成都土地制度改革探索的调查研究》，《国际经济评论》2010年第2期。成都的统筹城乡综合改革包含了两层试点：成都市政府在乡镇的试点，国务院在成都市的试点。成都市土地改革的成功，得益于中央政府将成都列入国家综合改革实验区并授权进行产权制度的改革的权力。

2013年推出的上海自由贸易试验区，也很好体现了以授权方式推进改革的战略。全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，相应暂时调整有关行政法规和国务院文件的部分规定，国务院另行印发《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》落实了全国人大常委会的决定。由此，在明确了上海自贸试验区的总体目标③经过两至三年的改革试验，加快转变政府职能，积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革，大力发展总部经济和新型贸易业态，加快探索资本项目可兑换和金融服务业全面开放，探索建立货物状态分类监管模式，努力形成促进投资和创新的政策支持体系，着力培育国际化和法治化的营商环境，力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区，为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径，更好地为全国服务。的情况下——这一点不同于早期的渐进改革，全国人大常委会和国务院授权上海市政府和上海自贸区在既定的区域和既定的法规政策范围内突破既有法规文件的限制，“先行先试”，尝试新的改革，同时也允许其探索逐步拓展实施范围和试点政策范围。

这一做法一方面能够鼓励地方政府进行改革创新，在一定限度内突破已有的法规文件的束缚，从而推动改革的进行；另一方面也显示了不同于渐进改革早期的“无序状态”，通过进一步积累经验，为法律法规的“立改废”提供依据：授权具有既定范围，改革目标和试验范围都有明确规定，重大改革需要向国务院汇报。

一个问题是全国人大和中央政府何时授权，授权给谁。如果授权过少的话，地方改革的积极性会下降，潜在的改革者因为缺乏法律的保护而不敢尝试改革，改革的进度会减缓。因此，中央和地方的互动以及探索新的授权形式，也是依法改革和授权试验需要处理的问题。

从国际经验的角度出发，欧盟也通过试验方式进行法律法规以及政策的立改废。试验主义决策的特征有：大框架上的目标一致、给予地方参与者一定的自由裁量权、地方各自的努力要经过比较分析和评价，以及根据实践经验的比较结果而对地方计划和中央计划同时进行修正。这些特征的前提假设是中央层面没有人可以对情况有一个全局性的了解，而地方参与者也不能完全依赖他们的直接经验。同时减少双方局限性的最好方法就是从对方角度观察，相互探讨。①转引自李振：《中欧试验式治理模式比较》，《国外社会科学》2014年第5期。也有学者认为试验主义决策需要和同行审议结合。同行审议是指代理人或执行者需要对自己的选择和行为过程的原因作出充分地解释，并能经得起司法机关的挑战和定期的同行审议，因为只有同行才具备评价代理人的解释是否合理的相应知识。②转引自李振：《中欧试验式治理模式比较》，《国外社会科学》2014年第5期。通过中央和地方的互动以及某种程度的同行审议（尤其是来自司法机构的），也能确保试点本身是依法进行改革的。

全国人大关于立法法的修改决定在这方面做了一些调整，对上述问题进行了解答。如修正案将第十条改为两条，明确了“授权的目的、事项、范围、期限、被授权机关实施授权决定的方式和应当遵循的原则等”，以及是否继续授权所需程序和限制条件。增加一条关于授权的规定——第十三条：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要作出决定，就特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定。”

五、改进地方立法立规来推进地方试点

中央授权地方进行试点改革的另外一个问题是通过地方立法立规来推进改革的方式。有些法律法规是中央的事，有些则是地方的事。③有学者认为，作为一个单一制国家，地方立法和全国立法的关系不是分权问题，而是分工问题。中国幅员辽阔而且地方情况千差万别，客观上决定了地方立法存在的必要性。地方的依法改革，一个很重要的方面是地方层面的立法立规以及修改废除法律法规。④前文提到之前的地方立法中存在一定的地方保护主义和中央法律法规冲突的问题。参见桂宇石、柴瑶：《关于我国地方立法的几个问题》，《法学评论》2004年第5期。十八届三中全会提出逐步增加有地方立法权的较大的市数量，推动了这一进展相对缓慢的改革。那么，通过地方立法立规推动地方试点和地方改革到底情况如何，该如何展开呢？

上海市人大常委会副主任吴汉民认为，地方立法在改革中发挥了引领和推动作用。基于上海的改革经验，他归纳有三种地方立法推动改革的模式：一是先立法后改革。在自贸试验区挂牌前，自行起草并审议通过《在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》，及时理顺相关改革试验与现有法规的关系。二是边立法边改革。2014年7月审议通过《中国（上海）自由贸易试验区条例》，积极构建自贸试验区的制度框架，提炼可复制、可推广的制度创新成果，确保现阶段的先行先试在法治框架内推进。三是作出特别授权决定。例如，审议通过《上海市大气污染防治条例》，授权市政府对严重违反大气污染防治法律法规的单位征收差别电价。⑤吴汉民：《坚持在法治框架内全面深化改革》，《推动立法工作创新发展发挥立法引领推动作用——第二十次全国地方立法研讨会发言摘登》，http://www.locallaw.gov.cn/df l fw/Desktop.aspx?PATH=df l fw/sy/xxll&Gid=25599797-17f2-412e-b640-d78996f514ae&Tid=Cms_Info。这三类模式也适用于其他地方，只是在改革中走在前列的上海更为明显和突出。

发挥立法的引领和推动作用，关键在于加强人大及其常委会对立法工作的组织协调，同时也要调动政府、民众和法学专家的参与积极性。基于地方经验和全国人大近年来的一些实践，本文归纳如下几点。

一是加强立项环节的组织协调，明确立法规划、计划遴选的标准，确保真正发挥引领推动作用的项目进入立法规划和计划。一个法规能不能立，取决于现实需不需要和立法条件具不具备。地方立法的资源有限，选择好立法项目，事关经济社会发展大局，事关立法的质量和效益。为此需要强化立法前的评估，有效提升法规立项的科学性、前瞻性和全局性。一方面着力强化必要性评估。法规项目怎么立，全都通过严格的评估论证来确定。坚持“四个不立”，即立法项目不是经济社会发展急需的不立；虽有立法必要但立法条件不具备的不立；能用党纪、政策、规章、道德解决的不立；立法目的针对性不强、效果不理想的不立。保证有限的立法资源用在经济社会发展最急需的立法项目上。另一方面着力强化可行性评估。每个起草单位对其立法项目的立法内容、立法条件、可行性、社会影响和法规实施的成本效益等都要进行客观认真的评估。对重要的法规要实行第三方评估。①于建成：《强化三个评估提高地方立法质量》，《推动立法工作创新发展发挥立法引领推动作用——第二十次全国地方立法研讨会发言摘登》，http://www.locallaw.gov.cn/df l fw/Desktop.aspx?PATH=df l fw/sy/xxll&Gid=25599797-17f2-412e-b640-d78996f514ae&Tid=Cms_Info。

二是加强审议环节的组织协调，科学安排审议方式，加强协商民主。因为地方人大更接近民众，地方立法和当地民众也利益相关，更有利于扩大人民群众对地方立法工作的有序参与。运用专家学者理论方面的优势和特长，广泛吸收专家学者参与立法工作，形成相对固定的专家队伍，参与立法起草和立法评估等相关工作。②李文慧：《在探索实践中创新立法工作机制》，《推动立法工作创新发展发挥立法引领推动作用——第二十次全国地方立法研讨会发言摘登》，http://www.locallaw.gov.cn/df l fw/Desktop.aspx?PATH=df l fw/sy/xxll&Gid=25599797-17f2-412e-b640-d78996f514ae&Tid=Cms_Info。为了避免部门利益法制化，广东人大在2013年做了一些探索，比如委托第三方起草地方性法规；在九所高校建立地方立法咨询服务机构；建立了五项制度，即立法公开制度、立法公开论证制度、立法公开听证制度、立法公开评论制度、立法专家咨询制度，等等。③肖志恒：《加强地方立法应处理好“五个关系”》，《中国人大》 2014年第8期。这些做法都值得借鉴和推广，也得到了《全国人大关于修改〈立法法〉的决定》的认可。如新法第五十三条提出：“专业性较强的法律草案，可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。”第六十七条提出：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”《立法法》自身的修订，尤其是其关于税收法定条款的修订，也体现了人大代表、专家和民众参与的重要性。

三是加强立法后环节的组织协调，实施法规清理与立法规划、计划编制的有效衔接，确保引领推动作用落到实处。这和全国层面改革的立改废问题是一样的。《全国人大关于修改〈立法法〉的决定》认识到了地方立法的渐进性的一面，提出：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”但是为预防地方政府肆意妄为侵犯公民权利，其提出：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”

总之，依法改革和法治这对看起来相互矛盾的概念，本质上却是相互统一的。一方面要通过改革推动法治建设，一方面要以法治精神推动和深化改革。这需要我们处理好很多问题，在法律的立改废这一体现改革成果但同时又是改革的主要手段的问题上，尤其如此。这些原则在《全国人大关于修改〈立法法〉的决定》中得到了很好的体现，如能在其他法律法规的立改废过程中也遵循这一规则，那将更好促进全面改革。