企业商业秘密管理实务精要（上篇）

◎ 文/章建勤 张小娟

一、商业秘密的含义

商业秘密是指，合法所得，采取了适当保密措施，能为合法拥有者带来现实或潜在利益，不为公众所知的属于国家秘密的技术信息或经营信息。其中，合法所得包括研发、开发、受让、获得授权所得。保密措施指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值相适应的保护措施。不为公众所知，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。技术信息一般是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，主要包括产品配方、技术诀窍、工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机程序文档、关键数据等信息。技术秘密的范围包括但不限于设计图纸（含草图）、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等。技术信息可以是有特定的，完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。能够被反向工程破解的技术信息不属于商业秘密。反向工程是指，通过技术手段对从公开渠道获得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的技术信息。经营信息是指符合商业秘密定义的有关经营管理方面的方法、经验、策略及有关信息。主要包括：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、财务状况、员工工资福利、投融资计划、标书标底、谈判方案，财产担保及涉讼纠纷等方面的信息。客户名单一般指客户的名称、地址、联系方式以及交易的内容、习惯、意向等构成的区别于相关公知信息的特定客户信息，包括汇集众多客户的客户名册以及长期保持稳定交易关系的特定客户。经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素。比如在产销策略中所包含的成本核算、销售渠道、广告方案、价格方案等要素，都可以单独作为商业秘密存在。

二、商业秘密适当保护的重要性

在技术周期不断缩短、商业活动经常用到大数据、云计算的当今时代，合法获得并适当保护自己的商业秘密成为创业能否成功及继续发展壮大的关键因素。商业秘密中的经营信息的适当保护重要性自不待言，因为只有这一种法律规定的保护途径，你不保护一旦公开，则你就什么也没有了。而对于技术信息，虽然有非常成熟的专利保护制度，但采用商业秘密保护的方式，却越来越重要。首先，有些技术信息，由于其新颖性和创造性达不到获得专利权的要求，因此无法获得专利权因而只能通过商业秘密的方式来保护；其次，由于技术及产品更新换代越来越快，一些技术要获得专利特别是发明专利，通常要经过几年的时间，到获得专利权时，相关技术很可能已经被更先进的技术替代了；再次，在申请专利时，如果将核心技术的细节全盘托出，经常会被恶意合法使用（绕过专利保护范围使用专利公开的技术）或者违法使用（未经许可直接使用专利公开的技术）而得不到实质保护，会出现连研发成本都无法收回的状况。对于此种情况，有经验的研发企业通常采用专利权和商业秘密保护相结合的手段使自己的合法权益最大化。

三、商业秘密保护措施

商业秘密保护存在人力物力投入的的成本问题，投入不够、保护不足，很可能会导致投入无效，收益为零的结果。投入过度，很可能会导致得不偿失的结果。因此应根据不同的保密对象确定相应的保密措施及强度。保密措施的合理性参考以下因素：（1）有效性：所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；（2）可识别性：所采取的保密措施，在主张该措施属于商业秘密保护措施，特别是在商业秘密维权时需要证明其属于保密保护措施时，从其表现形式等外观特征上就可判定为保密措施的特征；（3）适当性：保密措施应与该信息自身需要采取何种强度的保密措施即可达到保密要求相适应，这需要根据具体情况进行具体判别，一般情况下，适当性原则并非要求保密措施做到万无一失；（4）经济性：是指制定商业秘密保护措施还需考虑实施商业秘密保护需要投入的人力物力以及核算商业秘密保护的投入产出，量力而行，不能付出大于收益。

商业秘密保护应当在综合上述要素的基础上制定商业秘密保护的中期规划、年度规划及修正办法。具体分以下几个方面：

（一）建立商业秘密保护制度设立商业秘密保护机构

应当建立健全商业秘密保护制度，保护本单位的商业秘密。合理完善的保密制度可以使员工对保密义务明晰化，使员工有相应行为准则，有利于实际遵照执行及在商业秘密维权、诉讼中举证。制订保密规章制度一般应至少考虑以下几个方面：商业秘密的范围、商业秘密的载体；商业秘密的管理者及职权职责；商业秘密档案管理；商业秘密的申报与审查；商业秘密的保密义务；相应处罚等。相应的，应该设立例如知识产权管理委员会这样的机构来统一管理商业秘密。企业的知识产权委员会可以由总经理任主任，由法律、技术、经营、生产、财务、人事教育等部门的负责人组成。由这样的组织负责制定企业商业秘密保护制度，建立和完善保护组织，确定和修改商业秘密范围，日常工作中对商业秘密的管理与维护。

（二）确定商业秘密的范围及确定密级

认定某一信息是否为商业秘密，应该考虑该信息是否具有保密的必要性，该信息是否具有保密的可能性，以商业秘密方式进行保护，是否具有更好的效果等因素确定商业秘密的保护范围。在确定了商业秘密范围后，应当根据商业秘密信息自身的生命周期长短、技术成熟程度、信息现实或潜在价值大小和市场需要程度等因素，确定其密级和保密期限。有时还要注意相关商业秘密对国家利益的影响确定为国家秘密的必要性。密级的划分将非常有利于商业秘密的分级管理，有利于突出重点、确保企业核心秘密安全的同时尽可能地降低保密成本。

（三）可能涉及的26项经营管理事务中应采取的保密措施

1.建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、下载、外借制度。

2.设立特殊保护区等。设置门卫，在特殊保护区内，未经知识产权管理委员会批准，企业内外所有人员一律不得进入。设置警示标语，醒目提示非被授权人员不得进入无权进入区域。包括不得进入载有商业秘密信息的计算机、数据库等。对需要进入计算机或数据库的人员根据其业务需要设置许可进入不同区域的不同权限，并按照只读、可读可写不能复制下载转发、可读可写可复制可下载可转发等设置不同权限。对计算机等数据库进入窗口设置越权使用报警及自动记录功能等。

3.对所拥有的合法商业秘密及其载体加以醒目标示，例如加盖保密标识。不能加盖保密标识的，用专门的企业文件加以明示，并将该文件送达负有保密义务的所有有关人员；还可以采用保密义务人易于理解的其他方式予以明确标示。

4.未经知识产权管理委员会许可，不得对商业秘密资料或载体进行复印或复制；得到许可复印或复制后，复印或复制件与原件的密级、保密期限相同。复制或者复印应当在企业设置的专门设备上进行。并且对复制人、复制份数等进行记录。对复制复印件应该加盖企业的保密标识。

5.因工作需要使用商业秘密资料，应向商业秘密管理责任人提出申请，服从其指示。商业秘密管理责任人对商业秘密资料的使用、流传及回收情况应采用登记、记录等措施监控。

6.商业秘密资料的销毁由知识产权管理委员会决定，以烧毁、粉碎、不可恢复的删除及其他适当方式进行。

7.对员工发表与其在企业所从事的业务有关的文章、出版著作以及相关讲演、从事技术、业务交流等时进行相应有关保守商业秘密的提示；必要时，应进行适当监督及控制。

8.对举办、参加的工业展览、工艺演示、推销、广告等可能泄露商业秘密的活动应进行相应的检查与控制，以防止无意识失密。

9.外来参观应尽量避开敏感区域，勿做详细解释，勿对生产制造工艺实况进行演示，非演示不可时，对生产实况按照保护商业秘密的要求进行必要的剪辑；必要时要求来访者参观时签订保密协议。

10.建立门卫、保安、电子报警及计算机信息系统安全体系。

11.采取防止废品、办公及工业垃圾处理时防止泄露商业秘密的措施。

12.防止无关人员接触秘密信息，划定可接触人员名单，不让无关人员擅自进入保密区域。

13.与可能接触商业秘密的员工签订《保密协议》等一系列合同.可以按照《劳动合同法》的规定，与本单位的科技生产人员、行政管理人员，以及因业务上可能知悉商业秘密的人员或业务相关人员，签订商业保密协议。该保密协议可以与劳动聘用合同订为一个合同，也可以与有关知识产权权利归属协议合订为一个合同，也可以单独签订。保密协议或者其他相关合同约定应当明确下列主要内容：需要保密的信息内容，越清楚越具体越好，范围或界限一定要明确；双方的权利和义务；保密期限；违约责任；其他需要约定的事项。保密协议应当与竞业禁止协议分开。保密协议可以与所有员工签订，而竞业禁止协议与个别确有必要的人员签订。

14.可以签订脱离商业秘密协议及竞业禁止协议。与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（一般不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容，以便其不再接触新的商业秘密。用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过2年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。竞业限制或禁止协议应当具备以下主要条款：竞业限制或者禁止的具体范围；竞业限制的期限；补偿费的数额及支付方法；违约责任；其他需要约定的事项。由于竞业限制或者禁止需要支付补偿金，因此要准确把握竟业限制或者禁止的人员范围，应该仅限于核心管理人员和核心技术人员，如果对其不进行竞业限制或者禁止就会对企业造成远大于竞业限制或者禁止补偿金的损失的人员。考虑对企业可能造成的损害的时候，必须考虑潜在的或者间接的损害。

15.与科技人员签订保守商业秘密专项协议。可以与参加研发和科技成果转化等的有关科技人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期限内保守企业技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露企业的技术秘密。规定职工不得将职务科技成果擅自转让或者变相转让。这种保守商业秘密专项协议不同于竞业限制或者禁止协议，可以不支付补偿金并不受期限限制。当然，在这类人员的工资待遇中应该有相应的体现，否则他们可能不会来就业或者会拒绝签订相关协议。

16.在技术秘密转让合同中规定相应的保密义务。约定技术秘密转让合同的让与人承担保密义务，约定技术秘密转让合同的受让人承担保密义务。

17.在进行专利申请时进行商业秘密保护审查

在进行专利申请时，一定要先确定需要按照商业秘密进行保护的技术内容和范围。将确定为按照商业秘密进行保护的技术内容，一定不能写入专利申请文件，及在专利授权审查、专利无效宣告程序中注意不要泄露商业秘密。

18.健全员工人事档案资料，当未来和员工有商业秘密相关的争议时，可供执法机关据以认定员工究竟有无创造能力及是否窃取企业机密等问题。

19.可以购买员工忠诚保险，承保因员工的包括侵害商业秘密等不诚实行为而受到的经济损失。

20.与供应商签订《保密协议》。

21.与经（代） 销商、客户签订《保密协议》。

22.与会计师事务所等可能接触商业秘密的中介机构签订《保密协议》（不需与律师签订，律师法规定了律师的保密义务）。

23.在技术转让或委托开发、合作开发合同中增加保密条款或另行签订《保密协议》。

24.在可能涉及商业秘密的项目谈判之前，与对方签订《保密协议》。

25.与其他可能接触或持有商业秘密的合作伙伴签订《保密协议》。

26.与员工签订不能侵害他人商业秘密权的协议。该协议明确约定员工在任职期间，在从事与完成企业任务有关的活动中，不能侵害他人的商业秘密。明确约定，员工违反该协议侵害他人商业秘密，导致企业被追诉，企业由此所受的一切损失由该员工承担赔偿责任。该协议可以包含在与员工签订的劳动合同中，也可以单独签订，还可以包含在要求员工签字明示接受其要求的员工手册中。