微信商标案相关问题的讨论

龚楷迪

摘 要：微信商标案中对在先申请原则和商标显著性进行了解释和适用，但法院判决中的法律运用和说理解释都存在明显瑕疵，商标局的行政行为本身也存在重大的程序错误，但行政诉讼并未对行政行为的合法性合理性进行分析认定，且违背了司法被动性原则，造成了两输的局面。本文意在对在先申请原则的立法本意进行挖掘，并对该案判决进行简要讨论。

关键词：微信；商标；在先申请原则

2016年4月20日，由创博亚太公司（以下简称创博公司）以“微信”商标异议提起的行政诉讼案件在北京市高级人民法院公开宣判，判令维持一审判决，创博公司的商标不予注册。基本案情如下：2010年11月12日，创博公司向商标评审委员会提出注册“微信”商标（以下称被异议商标）的申请。2011年1月21日，腾讯公司“微信1.0”应用软件正式投放市场使用，1月24日腾讯正式向商标局提交注册申请。2011年8月27日，被异议商标经初步审定予以公告。在三个月的法定异议期内，张某（从公开的资料来看，张某与腾讯公司并不存在直接利益关系）对被异议商标提出异议。2013年3月2日，腾讯公司正式获得微信商标注册核准。2013年3月19日，商标局依据《商标法》第十条第一款第（八）项以腾讯公司“微信”已经享有大量用户，被异议商标通过注册可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响[1]为由不予核准注册。创博公司不服复审裁定向北京市知识产权法院提起诉讼。

一审法院适用“不良影响”条款，认为批准创博公司的商标注册会给不特定公众造成损失，维持了裁定。二审审理后纠正了裁定和一审对不良影响的解释，但是认为商标本身不具有显著性再次维持原判。

一、在先申请原则的设计及实践

1、立法原意（法条分析）

在先申请原则体现在《商标法》第三十一条，“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”法条的前半部分表明商标局受理最先提出的商标注册申请，对在后提起的申请予以驳回[2]。

后半部分涉及到使用在先与申请在先问题，但该规定只是为了解决在同一天出现两个相似商标的判断标准，并不适用于广义上的申请在先和使用在先的矛盾解决。根据2013年修改的商标法释义的规定，只有两方或以上的申请人在同一天提起同类商品的商标申请，才使用在先原则，且并非因此承认或赋予先使用人以商标权，仅为允许其申请优先受理，仍然需要经过相关资格审核程序才能最终裁定批准与否。涉及的是商标可注册性的在先性问题而非商标有效性的先性问题。

在本案中，单纯就申请时间来说毫无异议，创博公司2010年11月提交注册，腾讯公司2011年1月提交注冊，依法应当先审核创博的商标，直至审查认定其不符合注册条件时才能接受其他同类申请。但问题是，商标局并未按照法律规定驳回后提交同类注册申请，腾讯公司的商标申请不仅被接受了，甚至还先于创博公司获得正式注册。不得不说这是商标局行政程序上的明显瑕疵。

2、未注册驰名商标的保护：先申请原则不是绝对的

理论界有学者对申请在先原则也存在一些误解，认为创博公司的申请在先应该自然优先于腾讯公司的使用在先。但在司法实践当中，申请在先原则也并非绝对原则，这种观点稍显偏颇。

为了保护商誉的积累和市场主体积极性，我国商标法对未注册的驰名商标也提供特别的保护。只要该商标在市场上具有较大的知名度和影响力，即可认定为驰名商标，而不追究其是否经过注册。未注册驰名商标持有人认为其权利受到侵害并由本人提出请求，有关部门可对该商标进行驰名认定，并排除其他商标侵权。由此可见，先申请的商标并不能完全对抗后使用且驰名的商标。

二、现行商标申请授权制度的缺陷

1、审核的时间节点

一审判决中提到，“先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重“在先申请”这个事实状态的同时，对商标注册申请核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序”。[3]这些观点都无可厚非，但问题在于考虑的时间节点。商标局和法院均将两个程序的时间顺序混淆了。

上文已经谈到，先申请原则指的仅仅是狭义上的申请受理先性问题，关系到商标局是否受理申请请求、开启审核程序。商标法释义中明确提到“申请在先是根据申请人提出商标注册申请的日期来确定的，商标注册的申请日期以商标局收到申请书件的日期为准。”[4]本案中，创博公司的申请日期为2010年11月12日，依据现有资料可知，当天不存在两个以上的同类商标提起申请，在此之前“微信”商标未曾被提交申请，无须适用在先申请原则。而在商标局接收到申请材料时这一问题与本案的社会公益似乎并不相关，不应互相混淆。

2、公示期滞后，申请后灰色地带权利处于不安状态

注册申请与信息公开不同步，中间的空档期使得善意双方陷入矛盾。在此案中，先使用人和先申请人双方均为善意，腾讯公司在2011年1月使用商标时不能获知2011年8月27日才首次进行公示的同名商标申请，创博公司在2010年11月更加无法预见，并不存在恶意抢注或傍名牌的意思。

先公示再异议的模式，审核时间长，效率低，从申请到正式获准周期长达一年。企业极有可能在此期间为商标宣传和建设投入大量资本，漫长的申请周期对企业的投资造成不安状态。另外，在瞬息万变的市场情况下，不仅企业本身对商标的使用和保护受到阻碍，也导致了类似本案中其他后使用的同名商标迅速发展以使该商标陷入被动的尴尬局面。

商标申请权的保护，是一种期待权，2014年10月11日，最高人民法院下达（2014）知行字第4号行政裁定书，文件首次提出商标申请权作为期待权的保护条件。最高院指出，基于商标申请权的内在性质和保护在先权利的理念，商标申请权是一种期待权，是对未来取得商标专用权的期待，存在于自商标申请日起至核准注册时止。商标申请权是现实存在合法权益，理应受到法律保护。在核准注册商标后，应当溯及既往的保护商标权。[5]虽然该裁定书未直接指明若商标在被注册之前与第三方发生冲突时该如何抉择，但却为保护商标申请权提供了指导思想。[6]而此案中显然未体现对申请期待权的保护。endprint

影响力大的企业比影响力小的企业更容易获得市场知名度，未注册的驰名商标能够获得特别保护，但依法注册的小企业却要承受制度的不利。法律的本意是充分保护市场竞争，但却变相地打击了商标注册制度。这不符合程序和实质正义的要求，甚至有损公共利益和法的统一性。

三、两审判决缺乏合理性

1、法律适用和说理错误

針对商标局的裁定和一审判决中对“其他不良影响”的解释，二审中对其进行了修正，认为如认定“微信”符合此类绝对禁止性规定，则任何主体均不得将其注册为商标使用，但腾讯公司成功进行了注册，难以自圆其说。

然而，二审在纠正了这一点的同时，自身的说理也存在前后矛盾。北京市高院认定维持原判的依据在于显著性缺失，暂且不论“微信”二字是否属于直接性描述。既然“微信”这一说法会造成公众误认，则也应作为禁止注册条款对所有申请主体生效。但腾讯公司仍然合法注册了该商标，与其在“不良影响”上的解释两相矛盾。虽然商标法也规定缺乏显著性的商标经过使用获得显著特征也可作为商标注册，但是法院说理逻辑也并无相应体现。

另外，法院认为创博公司提交的证据表明其在签订合同时使用的业务名称是“沃名片”而非“微信”，因此不能认为被异议商标与创博公司建立起稳定联系并起到区分服务来源的识别作用。法律未禁止未经使用的商标进行注册且无理由强迫申请人必须使用或规定其以何种方式使用。防御商标和联合性商标意在保护正商标不被依傍，但其本身并不一定会投入商业使用，法律并不禁止此类自我保护行为。故而，法院以未经使用而进行的说理无法成立。

2、程序瑕疵和行政诉讼审核方向偏离

首先，商标局在解释和适用在先申请原则的过程中时间顺序出现了混淆。法院应该对此进行指正。另外，在申请过程中，腾讯公司“微信”商标的迅速发展达到驰名的标准，则可以采用未注册驰名商标的相关保护进行处理。但关键在于，腾讯公司在未亲自主动向有关机关主张权益时，商标局不能打破“被动保护”和“按需认定”原则主动维护腾讯公司利益。至于腾讯公司是否或如何保护其驰名商标的权利不属于商标局应该代位考虑的问题。

行政诉讼的任务是对行政行为进行合法性审查，尤其针对程序正当性进行事后监督。遗憾的是，一审二审均未对行政行为本身瑕疵进行讨论，而是注重合理性的分析，行政机关对具体的行政事务具有更加丰富的专业经验，法院不能代行裁量权。另外，主动保护案外人的利益，不符合司法被动的原则。针对程序有误但结果正确的判决进行维持是合理的决定，在本案中也更加符合社会效益的要求。但并未能实现行政诉讼的目的，法院的判决除了解决相对人的个案权益问题，更要体现司法的公正和严谨。本案的判决说理既不能体现实质正义和程序正义的要求，也未能彰显司法的教化作用和威信力，得不偿失。

四、小结

针对商标申请制度上的缺陷，有学者建议将公示期和异议期合二为一或采取先公告在审查的方式以避免申请后灰色地带的出现，也大大缩短审核周期，提高审核效率，在商标注册保证质量的情况下更加符合市场迅速发展的需要。[7]呼吁立法完善商标注册制度对市场主体的权利保护，促进经济发展以及法律秩序和体系的完善。另一方面，司法应该保持独立审判与被动审判的原则，严格按照法律程序的要求对案件进行切实解决，追求程序和实质上的双重正义。

参考文献：

[1]商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定（简称第67139号裁定）.

[2]“微信”商标案终审宣判 （附判决书全文）2016-04-20 http：//www.sohu.com/a/70455033_410381.

[3]创博亚太科技（山东）有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政判决书.发布日期：2016-06-01（2015）高行（知）终字第1538号.

[4]中华人民共和国商标法释义（2013年修改）.

[5]（2014）知行字第4号行政裁定书.

[6]罗茗会.商标先申请人与后使用人的利益冲突与协调——兼评“微信”商标案[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2017，（04）：44-47.

[7]杨欢.商标注册在先申请与在后使用的冲突与协调——以“微信”商标案为视角[J].法制与社会，2016，（06）：23-26.endprint