渎职罪中的“徇私”情节探析

季鹏

摘 要：“徇私”是徇私舞弊类渎职犯罪中一个充满争议的话题，也是渎职罪认定中的难点，如何理解和认定徇私，直接涉及罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪问题。笔者结合案例，分析探讨了渎职罪的徇私情节。

关键词：徇私；渎职；职务犯罪；国家工作人员

一、徇私的性质

目前，我国立法将徇私舞弊类渎职罪中的“徇私”大都规定为基本罪状，即对相关渎职犯罪。如刑法第三百九十九条第一款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”但是在理论界和司法实务界，对于“徇私”的性质始终存在争议。“徇私”性质的确定将会直接影响到对这类犯罪行为处罚范围的确定。

二、徇私的认定

（一）法律依据

《刑法》第三百九十七条第二款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”该款除了规定徇私舞弊情节外，还采用了援引式罪状，将该条第一款规定的滥用职权罪和玩忽职守罪作为该款的罪状特征。最高人民法院的司法解释认为关于渎职罪的立案标准取消了对该罪名的规定，从而把该款作为加重处罚的依据。笔者认为，该款既然明确援引的是前款的罪名，应当把该款作为加重处罚的依据，而不能作为独立的罪名。因此，在该款中，徇私是作为该罪加重处罚的法定情节规定的。

《刑法》第三百九十九条第一款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”《刑法》第四百零一条规定：“司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”另外，《刑法》第四百零二条和第四百零四条规定也有涉及。

（二）客观构成特征

渎职罪中的许多罪状都有徇私的规定。从上述法律依据看，徇私是作为许多渎职罪的罪状特征加以规定的。这种特征与具体的违反职责、弄权渎职行为不是一种选择关系，而是在具有徇私情节的渎职罪中，把徇私作为不可或缺的罪状特征加以规定的，也就是说是把徇私作为构成某种犯罪客观方面的法定构成要件。

（三）主观构成特征

从渎职罪有关徇私的情节规定可以知道，具有徇私情节的渎职犯罪的发生是因为行为人具有徇私情节或者徇私的心理，从而影响到行为人实施渎职行为，导致渎职犯罪的发生。可见，徇私是前置的概念，它是具体渎职行为发生的内在动因（从广义上讲，徇私本身也是渎职的表现，这里的渎职是狭义的，是指行为人违反职责弄权渎职的行为）。因此，笔者认为在具有徇私情节的渎职罪规定中，徇私所反映的行为人的主观方面首先是行为人实施具体渎职行为的动机，那么这种徇私动机是否构成渎职犯罪的犯罪动机？基于以上的分歧，解决问题的关键也就转化为在间接故意犯罪和过失犯罪中，实施犯罪行为的动机是否是犯罪动机的问题。

（四）徇私认定的常见问题

1.徇私是否包括徇单位之私

关于徇私的内容，刑法理论与司法实践中争议的焦点在于“私”的范围。第一种观点认为，徇私仅指徇个人私情、私利，即徇一己之私；私情、私利与单位利益相对应，徇单位之私不能理解为徇私。第二种观点认为，徇私不仅包括徇个人之私，还包括徇单位、集体之私。

笔者赞成第二种观点。第一，渎职罪侵犯的法益是国家机关工作人员职务行为的客观公正性，以及国民对该客观公正性的信赖。国家机关工作人员无论是徇个人之私实施渎职行为，还是徇单位、集体之私实施渎职行为，都存在对上述法益的侵害，并且徇单位、集体之私所造成的法益侵害往往更为严重。第二，徇单位、集体之私实施渎职行为显然不是由于法律素质、政策水平、技术能力不高的原因，简單来说，徇单位、集体之私同样可以成为推动行为人实施渎职行为的内心起因，也就没有理由将徇单位、集体之私排除在徇私之外。第三，从行为人的角度看，行为人徇个人之私与徇小集团、单位之私，仅仅因为私的范围大小不一，而对谋小集体之私的行为人不加处理，对谋一己之私的行为予以处罚，使行为人接受不同的法律后果，势必动摇法律在人们心中的神圣地位。第四，从产生的法律后果看，同种行为不同处理结果极易引起次生犯罪现象的发生。

2.徇私是否包括徇情

一种观点认为，“徇私”之“私”，包括“私利”和“私情”两方面，即物质利益和非物质利益，也就是说“徇私”包括徇私情，如亲情、友情，也包括徇私利，如财务和其他好处。另一种观点认为，这里的“私”仅指私利，不包括私情，其理由是刑法第三百九十九条明文规定“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法”，可见，这里的徇私应仅指私利。

笔者赞成第一种观点，从词义逻辑上讲，“徇情”在词义上与“徇私”并无不同，或者说“徇私”的词义包含“徇情”。刑法中的徇私，既包括徇私情也包括徇私利。刑法第三百九十九条第一款将徇私与徇情作为枉法行为的两个条件，笔者认为是一种注意性规定或提示性规定，是为了特别提示徇私情这种情形，并不增设新的规范内容。一般来说只是注意到是应强调法律用语的统一性还是应强调其相对性的问题，而没有意识到刑法中注意规定在徇私与徇情用语上的运用。另外，从法益保护角度上说，无论是因徇私而不履行或滥用职权，还是因徇情而不履行或滥用职权，都是渎职行为，都严重侵犯了法益。如果在刑法上不处罚后者行为，则显失公平，这仅仅是一种法益保护的失衡，完全可以通过评价性解释予以补足。endprint

3.徇私与受贿的界定

根据我国刑法的相关规定，司法工作人员贪赃枉法的同时又构成受贿罪的构成牵连犯，择一重罪进行处罚。而在我国的渎职罪中，除了徇私枉法罪，还包括滥用职权可能与受贿形成牵连的情况。

对于这些情况，理论界也存在很大争议。有的观点认为，这种情况构成法条竞合，应当根据“特殊法优于普通法”“狭义法优于广义法”“全部法优于部分法”等原则，按照一罪处罚；有的观点主张对这种情况按照牵连犯从一重处罚，其理由是这样符合刑罚理论对牵连犯的通常处理原则；还有的观点认为，这种情况应构成吸收犯，也即一个犯罪行为将另一个犯罪行为吸收，被吸收行为因不具备独立性而不再被刑法所单独评价，仅仅以吸收的犯罪进行处罚。

2012年12月7日发布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》首次明确针对实施渎职行为并收受贿赂，同时构成渎职罪和受贿罪的，是择一重罪还是数罪并罚的问题进行了说明：“实施渎职行为并收受贿赂的，应当数罪并罚。”其第三条规定“实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”至于刑法另有规定的情形，也应当伴随我国经济社会发展与刑事立法改革，有必要通过修正案形式进行相应调整，以适应罪、责、刑相适应的刑法原则。

三、关于徇私认定的案例分析

（一）案例

李某（国家机关工作人员）为某镇农经站站长，钱某为养殖个体户，二人此前因工作关系相互熟悉。钱某得知国家对农民专业合作社有高额补贴，遂请李某帮忙。2010年上半年，李某未依法履行审核职责，帮助钱某的养殖专业合作社伪造文件，将钱某不符合列入政府优先扶持名录条件的养殖专业合作社予以审核通过并列入当年的政府优先扶持名录。当年，钱某的养殖专业合作社获取农业财政补贴资金60万元，国家财产遭受重大损失。期间，李某接受钱某四次宴请。

（二）徇私的认定分析

本案中李某的行为是否能认定为徇私舞弊的行为，争议焦点主要在是否能认定“徇私”。第一种观点认为李某未收受财物，不能认定李某徇私；第二种观点认为李某虽未收受财物，但却有徇私的动机，可以认定李某徇私。

笔者同意第二种观点。“徇私”字面理解应为徇个人私情、私利，渎职罪的主题是从事公务的国家机关工作人员，公务一般具有裁量性。分析刑法分则关于渎职罪的规定可以看出，凡事规定徇私要素的渎职罪，其职责内容都需要国家机关工作人员具有较高的法律素质与政策水平。刑法分则条文要求部分渎职罪出于徇私动机，是为了将因为法律能力、政策水平不高而造成差错的情形，排除在渎职罪之外。换言之，当国家机关工作人员不是因为法律能力，政策水平不高造成差错，而是基于徇私的内心起因违背职责时，便应当以渎职罪论处。因此，“徇私”应属于犯罪动机，是主观责任要素。如果認为徇私是客观行为，获取财物就是徇私的重要内容，那么将徇私规定为成立犯罪要素的渎职罪，就可能包含了受贿罪，于是就会出现轻罪包含重罪的局面，这与法理相悖。因此，本案中李某由于其审核工作需要较高的法律能力、政策水平，但基于其与钱某的熟人关系，接受了其宴请，顺应了钱某请托的意思，出于徇私的目的，违背职责，并且让钱某从中获取利益，应认定李某的行为具有徇私情节。

参考文献：

[1]刘晓山.渎职犯罪主体：看职责不看身份[N].检察日报，2010-4-16.

[2]陈兴良.刑法适用总论[M].北京：法律出版社，1999.

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，1997.

[4]李文生.关于渎职罪徇私问题的探讨[J].中国刑事法杂志，2000（4）.

[5]牛克乾，阎芳.试论徇私枉法罪中“徇私”的理解与定[J].政治与法律，2003（3）.

[6]张明楷.渎职罪中的“徇私”“舞弊”的性质与认定[J].人民检察，2005（12）.endprint