受贿罪共犯与利用影响力受贿罪的界限新解

2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），以解决贪污贿赂犯罪案件办理过程中存在的法律适用问题。《解释》既回答了《中华人民共和国刑法修正案（九）》中关于贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的明确化问题，又针对司法实践中长期存在以及新出现的争议问题进行了回应。其中，针对目前一些案件中国家工作人员本人没有索取、收受贿赂，索取、收受贿赂的系特定关系人的场合，能否以受贿罪追究国家工作人员的刑事责任的问题，《解释》第16条第2款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”那么，这是否意味着，只要特定关系人索取、收受了他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，就一概认定国家工作人员具有受贿故意，进而在利用职务上的便利为行贿人谋取利益的场合，认定国家工作人员的行为构成受贿罪？在特定关系人索取、收受他人财物，利用国家工作人员职务上的行为为特定关系人谋取利益，而国家工作人员在此之后才知道特定关系人索取、收受他人财物且未退还或者上交的场合，特定关系人的行为到底构成受贿罪的共犯还是利用影响力受贿罪？基于对上述问题的思考，本文在对1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第388条关于利用影响力受贿罪的规定和《解释》第16条第2款关于受贿故意的规定进行法理解读的基础上，提出应当对《解释》第16条第2款进行限制解释的观点，以厘清受贿罪的共犯与利用影响力受贿罪的界限。

一、《刑法》第388条关于利用影响力受贿罪规定的法理解读

2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）第13条在《刑法》第388条受贿罪之后增加了关于利用影响力受贿罪的规定。而在此之前的2008年8月29日，中国人大网公布并向社会公开征集意见的《中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）》（以下简称《草案》）第11条是关于利用影响力受贿罪的规定。关于增设利用影响力受贿罪规定的原因，全国人大常委会在 《关于 〈中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）〉的说明》中作了如下解释：有些全国人大代表和有关部门提出，有些国家工作人员的配偶、子女等近亲属，以及其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。同时，一些已离职的国家工作人员，虽已不具有国家工作人员身份，但利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。这类行为败坏党风、政风和社会风气，对情节较重的，也应作为犯罪追究刑事责任。［1］从条文内容来看，最终通过的《刑法修正案（七）》第13条未对《草案》第11条作出任何修改。换言之，上述解释可以作为《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿罪规定的立法理由。

通过对这一立法理由的分析可以发现，之所以《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿罪，是因为依据增设之前的规定难以对利用影响力受贿的行为进行刑事处罚。依据《刑法》关于受贿罪和共同犯罪的规定，成立共同犯罪，不仅要求客观上具有共同的犯罪行为，还要求主观上具有共同的犯罪故意。国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人利用国家工作人员影响力，为请托人谋取利益，索取、收受财物的行为，如果未与国家工作人员通谋，则无法认定国家工作人员在利用其职务上的便利为请托人谋取利益时，对其近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人索取、收受财物的行为知情，进而就不能认定存在共同受贿的故意。那么，在国家工作人员不具备受贿故意，不构成受贿罪的情况下，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人的行为相应地也无法构成受贿罪的共犯。

2003年11月13日最高人民法院发布的 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）和2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）关于受贿罪共犯认定的规定，也是依据上述关于共同犯罪的理论作出的。①依据《纪要》和《意见》的规定，特定关系人或者特定关系人以外的其他人构成受贿罪的共犯，均要求特定关系人或者特定关系人以外的其他人与国家工作人员存在通谋。如果特定关系人或者特定关系人以外的其他人利用国家工作人员的影响力，为请托人谋取利益，索取、收受财物，而未与国家工作人员通谋的，国家工作人员不构成受贿罪；相应地，特定关系人以及特定关系人以外的其他人不构成受贿罪的共犯。

综上，在法无明文规定的情况下，依照罪刑法定原则，对特定关系人以及特定关系人以外的其他人实施的利用影响力受贿行为不得定罪处罚，这造成了处罚上的漏洞。因此，基于严密贿赂犯罪法网、加大对腐败犯罪惩处的考虑，《刑法修正案（七）》增加了关于利用影响力受贿罪的规定。从法理上说，受贿罪共犯的规定与利用影响力受贿罪的规定之间系一种排斥关系；并且，从法律适用的优先级来看，应当先认定国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人是否构成受贿罪的共犯，只有在不构成受贿罪共犯的场合，再考虑是否构成利用影响力受贿罪。这是因为，从增设利用影响力受贿罪规定的立法原意来看，是基于利用影响力受贿罪系针对国家工作人员的行为不构成受贿罪，进而国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人的行为也不构成受贿罪的情形而设立的犯罪。这样，在国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人与国家工作人员构成受贿罪共犯的场合，所谓的前者的行为构成利用影响力受贿罪自然就无从谈起。

二、受贿罪的共犯与利用影响力受贿罪的应然界限

如果对《解释》第16条第2款的规定进行平义解释，那么，只要特定关系人索取、收受了他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，就应一概认定国家工作人员具有受贿故意。换言之，依照这种解释方法，在涉及特定关系人的场合，以下三种情形可以认定国家工作人员具有受贿故意：第一，国家工作人员利用职务上的行为，或者利用职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，并授意特定关系人索取、收受请托人财物的；第二，特定关系人收受请托人财物后，将收受财物的情况和请托事项转达给国家工作人员，国家工作人员利用职务上的行为，或者利用职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益的；第三，特定关系人索取、收受请托人财物，利用国家工作人员职务上的行为，或者利用国家工作人员职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，国家工作人员在为请托人谋取利益的行为实施完毕后知道特定关系人索取、收受请托人财物，且未退还或者上交的。

在第一种情形中，国家工作人员与特定关系人之间存在通谋。所谓通谋，是指共同犯罪人之间用语言或者文字互相沟通犯罪意思。［2］（P169）如果国家工作人员系在实施索取、收受请托人财物和利用职务上的便利，或者利用国家工作人员职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益的行为之前，与特定关系人就索取、收受请托人财物进行谋议，授意特定关系人索取、收受他人财物，则属于典型的事前通谋，即共同犯罪人着手实行犯罪以前形成共同受贿故意。如果国家工作人员系在实施利用职务上的便利，或者利用国家工作人员职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益行为的过程中与特定关系人就索取、收受请托人财物进行谋议，授意特定关系人索取、收受他人财物，则属于典型的事中通谋，即共同犯罪人在着手实行犯罪之际或者实行犯罪过程中形成共同受贿故意。在上述事前通谋和事中通谋的场合，认定国家工作人员具有受贿的故意，是不存在障碍的。因此，在这一情形下，国家工作人员与特定关系人构成受贿罪的共犯，不存在特定关系人构成利用影响力受贿罪的可能。

在第二种情形中，虽然特定关系人是在收受请托人财物后，才将收受财物的情况和请托事项转达给国家工作人员，但此时受贿罪的实行行为还未实行完毕，即还未完成利用职务上的便利为他人谋取利益的行为，那么，受贿罪就还处在实施过程中，此时形成的共同故意应当属于事中通谋的受贿故意。在这一共同受贿故意的支配下，国家工作人员实施了利用职务上的便利，或者利用国家工作人员职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益的行为，因此，国家工作人员与特定关系人构成受贿罪的共同犯罪。如果特定关系人在收受他人财物之后未将收受财物的情况和请托事项转达给国家工作人员，而是通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，则特定关系人的行为构成利用影响力受贿罪。

有疑问的是，第三种情形中国家工作人员的受贿故意能否得到认定，特定关系人的行为到底构成受贿罪的共犯还是利用影响力受贿罪？最高人民法院、最高人民检察院就《解释》第16条第2款进行说明时指出：“国家工作人员利用职务便利为他人谋利，‘身边人’收钱行为的刑事定罪问题。本着主客观相一致的定罪原则，该行为能否认定国家工作人员构成受贿犯罪，关键看其对收钱一事是否知情及知情后的态度”。［3］［4］陈兴良教授认为，《解释》第16条第2款对于正确认定国家工作人员的受贿罪以及正确划分受贿罪共犯与利用影响力受贿罪之间的界限具有重要意义。依据《解释》的规定，在特定关系人事先并没有与国家工作人员共谋，其利用国家工作人员的职务上的便利为请托人谋取利益并收受请托人的财物，但在收受财物以后告知国家工作人员，国家工作人员知道以后并没有退还或者上交的场合，应当认定国家工作人员具有受贿故意。此时，国家工作人员成立受贿罪，特定关系人成立受贿罪的共犯；但如果国家工作人员直至案发并不知情，则国家工作人员没有受贿故意，不能认定为受贿罪，对于特定关系人应当以利用影响力受贿罪论处。［5］（P75）换言之，按照上述说明以及陈兴良教授的观点，在第三种情形下，国家工作人员的受贿故意也是可以得到认定的，国家工作人员与特定关系人之间能够成立受贿罪的共犯。但是，笔者认为，就第三种情形而言，不能简单地因为国家工作人员对特定关系人索取、收受财物的行为知情以及知道后未退还或者上交，就认定国家工作人员因具备受贿的故意而构成受贿罪，在这种情形下，只有特定关系人为请托人谋取不正当利益的行为构成利用影响力受贿罪。

第一，受贿罪共犯的规定与利用影响力受贿罪的规定之间系一种排斥关系，只有不构成受贿罪共犯时，才考虑是否构成利用影响力受贿罪。因而，若认为第三种情形中，国家工作人员与特定关系人具有共同受贿的故意，则特定关系人不可能再构成利用影响力受贿罪。但应当看到的是，对于特定关系人事前未与国家工作人员通谋，而利用国家工作人员的影响力，为请托人谋取不正当利益，索取、收受财物的行为，本不应考虑国家工作人员事后是否知道特定关系人收受财物这一情形，均依照利用影响力受贿罪的规定对特定关系人定罪处罚。而现在如果认定第三种情形存在受贿故意，则明显不当地缩小了利用影响力受贿罪的成立范围，使得利用影响力受贿罪只有在特定关系人利用影响力受贿，且事后未让国家工作人员知道或者国家工作人员知道后退还或者上交的情况下才可能成立。若如此解释，显然是通过司法解释的方式不当地缩小了立法规定成立的范围，这是修改法律，是不合法的。《中华人民共和国立法法》第7条明确规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；第104条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。因此，司法解释只能就具体法律应用问题作出解释，而不能超出立法原意作解释，改变法律规定的范围。除此之外，在受贿罪的法定刑比利用影响力受贿罪的法定刑重的情况下，若对特定关系人本应以法定刑较轻的利用影响力受贿罪的规定定罪处罚，却适用了法定刑较重的受贿罪的规定，则违反了罪责刑相适应原则，也是不合适的。

第二，如果认定这种情形下国家工作人员具有受贿的故意，则意味着对事后通谋的共同犯罪持肯定态度，而这显然是违背刑法原理的。从字面意义上理解，事后通谋应当是指共同犯罪人在将犯罪实施完毕之后形成共同犯罪的故意。但是，既然犯罪已经实施完毕，又如何还谈得上具有犯罪的故意？正是基于此，在共同犯罪理论中，我们只承认事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪的存在，而不承认事后通谋的共同犯罪的存在。因此，在犯罪已经实施完毕的情况下，仅因为事后知情就认定具备犯罪的故意，有互相沟通的犯罪意思，是经不起推敲的。具体就第三种情形而言，即使国家工作人员实际上利用职务便利，或者利用国家工作人员职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取了利益，但只要国家工作人员在实施上述行为前或者实施上述行为时，不具有索取、收受财物的故意，就不能因国家工作人员在实施上述行为后知道特定关系人收受他人财物，而认定国家工作人员具有受贿的故意。

第三，如果认定国家工作人员在第三种情形下具有受贿故意，则意味着赋予了国家工作人员退还或者上交财物的作为义务，不作为也能构成受贿罪。一方面，这明显违背对受贿罪客观方面的认识。在收受财物型受贿罪中，实行行为仅包括两个行为要素，即收受请托人财物的行为和利用职务上的便利为请托人谋取利益的行为，而显然，这两个行为都应当表现为作为。另一方面，不作为犯的成立，需要满足以下条件：首先，行为人负有特定积极作为的义务，包括法律上的明文规定、职务或者业务上的要求、先行行为引起的作为义务以及合同行为、自愿承担行为等法律行为引起的作为义务；其次，行为人能够履行特定义务；最后，行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害后果。显而易见，在受贿罪中，很难说国家工作人员负有某种特定积极作为的义务。

具体就第三种情形而言，难以认为国家工作人员在知道特定关系人索取、收受请托人财物的行为之后，负有特定积极作为即退还或者上交财物的义务。其一，国家工作人员对特定关系人利用影响力受贿的行为不具有法律上明文规定的义务。譬如，妻子甲在收受请托人丙的财物后，利用担任国家工作人员的丈夫乙的职务行为，为丙谋取不正当利益，而乙事后知道甲收受丙的财物，且未要求甲退还或者上交的。虽然甲乙为夫妻，根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，夫妻之间具有互相扶养的义务，但是，这并不意味着甲在乙实施了利用影响力受贿的行为后，具备退还或者上交乙收受的财物的义务。这是因为，《中华人民共和国婚姻法》还规定，夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉，如果乙收受的财物并未归于夫妻共同财产而使用，则很难认定甲具有退还或者上交财物的义务。同时，由于道德义务不具备明确性，将道德义务作为义务来源会破坏罪刑法定原则，因此，也不能在甲不具有法律上的义务的情况下，依据道德上的义务对甲设定义务来源。其二，国家工作人员并非排他性地支配或控制法益侵害结果。虽然特定关系人的行为与国家工作人员存在一定的关联，但是，存在关联并不意味着就要国家工作人员履行特定的义务。在对作为义务的来源进行判断时，只有在行为人排他性地支配或控制法益侵害结果时，才可以认为行为人具有一定的义务。在第三种情形中，国家工作人员虽然在客观上为请托人谋取了利益，但在为请托人谋取利益时，国家工作人员并不具有受贿的故意，那么，国家工作人员在实施为请托人谋取利益的行为时，也就不可能主动地设定对法益的排他性支配。真正主动地、排他性地支配法益侵害结果发生的是特定关系人，特定关系人的行为决定了国家工作人员的职务廉洁性会不会被侵犯，如果特定关系人在利用国家工作人员影响力受贿的过程中停止其行为，则国家工作人员的职务廉洁性就不会被侵犯。其三，如果认为国家工作人员负有退还或者上交财物的义务，则意味着国家工作人员如果退还或者上交财物，就可能避免法益受侵害或者法益受侵害的危险。但由于国家工作人员知道特定关系人索取、收受财物时，特定关系人的行为已经造成国家工作人员职务的廉洁性被侵犯，法益侵害的后果已经造成，因而，即使退还或者上交财物，这种侵害后果也难以被避免。由此可知，在特定关系人索取、收受财物，国家工作人员知道后不退还或者上交财物的场合，不履行特定义务就会造成或者可能造成危害后果根本就是无从谈起的，国家工作人员不具备退还或者上交财物的义务。其四，退一步讲，即使认为具有退还或者不上交财物的义务，这种义务也应当是由特定关系人承担，而非国家工作人员。如上文所述，国家工作人员不具有法律明文规定的义务，特定关系人排他性地支配或控制法益侵害结果，如果让国家工作人员承担退还或者上交财物的义务，就等于让国家工作人员承担了本应由特定关系人承担的义务，而这是明显违背罪责自负原则的。

还需要指出的是，如果认为《解释》第16条第2款的规定中不包含第三种情形，而仅包含第一、二种情形，则应依照该规定，结合客观实际情况，运用逻辑法则和经验法则，推论受贿故意是否成立。换言之，在上述情形下，《解释》第16条第2款的规定可以进行推论。所谓推论，是依据客观实际情况予以推出的结论，该结论应当符合经验与逻辑，从而具备“合理的可接受性”。推论属于一种事理判断或情理判断的方法，是一种间接证明，不转移证明责任、降低证明标准。在司法实践中，由于贿赂犯罪极具隐蔽性，又确实有许多受贿案件的犯罪嫌疑人声称是在特定关系人利用其职务上的行为，或者利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取利益并索取、收受了财物后才知情，导致控诉机关难以证明犯罪嫌疑人具有受贿的故意。此时，推论就成为一种有效的证明方式。譬如，在薄熙来案中，薄熙来就明确否认其对薄谷开来、薄瓜瓜收受他人财物的行为知情，并且对证人行为的合情理性进行了较为有力的辩驳，如称“开来不厌其烦地把这些小事（旅费报销等）都给我谈，试想开来她是不是一个知识女性？她还希望不希望我对她还有感情、还爱她？”［6］在这种情况下，欲直接证明薄熙来具有受贿故意，的确存在困难。但如果公诉方利用事实推断和经验法则等间接证明的方式，论证认定受贿故意的推论具有“合理的可接受性”，则可以认为待证事实被证明。当然，推论依据的经验和逻辑虽然具有一定的盖然性，但是，这种盖然性仍应当以一般人的认识为标准，如果一个正常的人按照其生活的经验，认为该推论不符合常理，则不属于推论。

显而易见，对于上述第一、二种情形，如果以一般人的认识为标准，利用事实推断和经验法则的方式，能够推断出国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并授意特定关系人索取、收受请托人财物，或者特定关系人收受请托人财物后，将收受财物的情况和请托事项转达给国家工作人员，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，那么，就可以认为该推论具备“合理的可接受性”，推论成立。至于第三种情形，由于一般人会认为该行为是特定关系人利用国家工作人员的影响力而实施受贿行为，与国家工作人员受贿故意的认定无关，因而即使以一般人的认识为标准，利用事实推断和经验法则也无法推论出受贿故意的成立。由此看来，第三种情形无法进行推论。

在第三种情形无法推论的情况下，如果认为第三种情形中的受贿故意仍然可以被认定，则《解释》第16条第2款的规定属于法律拟制。所谓法律拟制，是指立法者基于刑事政策上的考虑，为实现一定的目的，将本不具有直接关联性的基础事实与法律行为之间建立强制性的关联，只要能够证明基础事实，拟制规定中的法律行为即告成立。法律拟制主要包括两种情形：其一，将依据基础事实本不构成法律行为的，拟制规定为成立某一法律行为；其二，将依据基础事实A本应认定成立法律行为B的，拟制规定为成立法律行为C。就前者而言，《刑法》第66条的规定是其典型的体现。该条规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。本来，累犯的成立要求被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，但基于危害国家安全犯罪是对国家最危险的罪行，以及当前我国恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的现状及发展态势，为了加大对上述犯罪的打击力度，［7］（P252）将本不属于累犯的行为以累犯论处。就后者而言，《刑法》第267条第2款是其典型的体现。该款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。本来，携带凶器抢夺的行为应当构成抢夺罪，但由于行为人携带凶器抢夺的行为表明行为人主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的可能性非常大，因而导致该行为与抢劫行为法益侵害的程度没有实质区别，最终以抢劫罪定罪处罚。［8］（P991）就《解释》第16条第2款的规定而言，如果认为第三种情形中的受贿故意仍然可以被认定，就是将国家工作人员不退还或者上交财物这一本来不具有法律后果的行为规定了法律后果，即认定存在受贿故意。因此，这属于法律拟制中的第一种情形，将不具有受贿故意的行为视为具有受贿的故意。

然而，这种通过司法解释设置法律拟制的做法不具备正当性和合法性。法律拟制应基于应对现实状况以及弥补法律漏洞的需要，将基础事实强制升格为法律事实，认为一旦基础事实能够得以证明，法律事实也就相应存在。然而，也正是基于这种强制性，一般认为，法律拟制应当由立法者作出规定，而非司法者。毕竟，如上文所述，由于“拟制”才导致基础事实与法律行为之间产生直接关联，那么在我国，如果允许司法拟制，则意味着赋予了司法机关类推解释的权力。这显然违背罪刑法定原则，不利于人权保障功能的实现。而且，《中华人民共和国立法法》第8条也明确规定，犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等事项只能制定法律。显而易见，将不应定罪处罚的基础事实强制升格为法律事实而定罪处罚，涉及犯罪和刑罚，只能通过制定法律来实现。另外需要特别指出的是，虽然英美法系国家存在司法过程中的法律拟制，但应当注意到，英美法系国家是判例法，其所依赖的就是法官在司法过程中造法。正如卡多佐大法官所言：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”［9］（P101）这种司法过程造法的行为，在某种意义上来说，亦可被视为一种立法拟制。总而言之，在我国，只有通过立法拟制而非司法拟制的方式，才能在最大程度上平衡法益保护与人权保障之间的关系；并且即便如此，对待立法拟制，也应当慎之又慎。

另外需要说明的是，即使认为第三种情形中的受贿故意仍然可以被认定，《解释》第16条第2款的规定也不属于推定。所谓推定，是根据案件中已查明的基础事实，基于一种盖然性所作的事实“假定”，伴随证明责任转移和证明标准降低。［10］推定是可以反驳的，允许被告人对基础事实或者推定事实提出证据进行反驳，且这种反驳不需要达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，只要能够使法官对公诉方的主张产生怀疑即可。譬如，《刑法》第395条关于巨额财产来源不明罪的规定属于典型的推定。依据这一规定，如果在责令国家工作人员说明其超过合法收入的巨额财产来源时，国家工作人员无法说明来源，则推定超出的差额部分属于非法所得。如果国家工作人员能够反驳，说明差额部分的来源，则认定不属于非法所得。但显然，《解释》第16条第2款并未规定国家工作人员可以反驳，以证明其不具备受贿故意。根据这一规定，只要国家工作人员知道特定关系人索取、收受财物，且未退还或者上交，国家工作人员就存在受贿故意。换言之，该种情形下认定的受贿故意是不容许反驳的。众所周知，法律拟制与推定虽然均是将逻辑上存在断裂和跳跃的两个问题直接相关联，即只要能够证实A，B就存在，无论A与B之间根据经验法则和逻辑法则是否具有关联。但是，在推定中，认定B存在之前，允许被告人进行反驳，如果被告人的反驳成立，则B不能成立。而法律拟制则不同，法律拟制不容许反驳，只要A能够成立，B就相应无条件、强制性的成立。因此，是否容许反驳，是推定与法律拟制之间的最主要区别。《解释》第16条第2款未规定可以反驳，不属于推定，而是法律拟制。

此外，推定与法律拟制同样只能是一项立法技术，而非司法技术。推定是立法者在总结司法经验的基础上，基于一定的刑事政策考量和诉讼价值选择而制定出来的法律规范。推定的设立和适用虽然并不必然导致被告人被定罪处罚，但却会使被告人陷于这种危险之中，因此，推定应当由法律加以明确规定，司法人员不能根据经验规则任意创设和使用。［11］如《刑法》第395条的规定，之所以要通过《刑法》作出上述规定，正是因为推定转移了公诉方应当承担的证明责任，必须要求国家工作人员说明来源、反驳公诉方的主张，这显然不利于被告人，因而必须由位阶和权威性更高的法律进行规定。因此，即便是关于推定的规定，也只能存在于法律当中，而不能通过司法机关的司法解释这一形式出现，如果由司法解释作出关于推定的规定，是对被告人人权的侵犯。

三、结 语

本文的核心观点与权威人士对《解释》第16条第2款规定所做的理解是一致的。参与《解释》制定工作的最高人民法院的有关人士在对《解释》第16条第2款的规定进行解读时指出，本规定所涉及的情形以国家工作人员接受特定关系人转请托为前提，特定关系人未将转请托事项告知国家工作人员的不适用本规定。［12］从逻辑上说，国家工作人员能够接受特定关系人的转请托，一般是以国家工作人员尚未实施转请托事项所涉及的行为（为他人谋取利益的行为）为前提的；在国家工作人员已经开始实施涉及他人利益的履职行为的情况下，国家工作人员也存在接受特定关系人转请托的可能性；而在国家工作人员已经将涉及他人利益的履职行为实施完毕的情况下，则已经不存在国家工作人员接受特定关系人转请托的可能性，因为既然涉及他人利益的履职行为已经实施完毕，所谓的接受涉及他人利益的转请托自然就是无从谈起的。这样，此时特定关系人将转请托事项告知国家工作人员的，当然就不再发生国家工作人员接受转请托的问题。由此可见，上述对第16条第2款的规定所作的解读也认为，本规定的适用以国家工作人员尚未将涉及他人利益的履职行为实施完毕为前提。这也就意味着参与《解释》制定工作的最高人民法院的有关人士对本规定作出了与本文的核心观点相一致的限制解释。

注释：

①《纪要》规定：非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。《意见》规定：特定关系人与国家工作人通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，而国家工作人员授意请托人以交易、干股、合作投资、委托理财、赌博、“挂名”领取薪酬等方式，将有关财物给予特定关系人的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处；特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。

［1］刑法修正案（七）草案全文及说明［EB/OL］.http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/2008-08/29/content_1447399.htm.

［2］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，2016.

［3］“两高”发布办理贪污贿赂刑事案件司法解释［EB/OL］.http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-19562.html.

［4］万春，袎杰，卢宇蓉，杨建军.办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准（下）［N］.检察日报，2016-05-24（3）.

［5］陈兴良.贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释［J］.法学，2016，（5）.

［6］山东省济南市中级人民法院新浪官方微博关于薄熙来案件审判的“庭审现场”播报［EB/OL］.http://weibo.com/p/1001063708524475/home?profile_ftype=1&is_hot=1#_0.

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［11］史立梅.论贪污贿赂犯罪案件中的推定［J］.河南省政法管理干部学院学报，2008，（6）.

［12］裴显鼎，苗有水，刘为波，王坤.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用［J］.人民司法，2016，（19）.