中国传统与现代法制中孝道之比较研究

2018-01-29李靖

唐山师范学院学报 2018年2期

李靖

改革开放以来，随着社会主义市场经济体制的建立，人们的生活状况发生了巨大的变化。尤其是在农村，实行家庭联产承包责任制以来，解放了大量的劳动力。许多年轻人选择去城里打工，留下了大量的空巢老人无人赡养，传统的孝道也遭到了破坏。

党的十九大报告中指出，深入挖掘中华优秀传统文化蕴含的思想观念、人文精神、道德规范，结合时代要求继承创新，让中华文化展现出永久魅力和时代风采。中国自汉代以后的封建社会一直以儒家思想为正统。而“孝”一直以来就是儒家思想的核心价值，也是中华民族代代传承的传统美德。因此，“孝”就是中华优秀传统文化蕴含的思想观念、人文精神、道德规范之一。我们应该创新发展，推陈出新，展现出新时代的孝道。

孝道不只是一个道德概念，也属于法律的范畴。“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”[1]孝道只靠人们的道德约束是不足以发扬光大的，还得依靠法律的规制。因此，新时代的孝道一定要在法律中有所体现。传统孝道是与法律紧密结合的，可以说孝道是传统法律的灵魂和核心。因此，研究现代法制中的孝道需从传统法制汲取相关的成果，然后加以继承创新。本文对传统法制与现代法制中关于孝道的法律制度进行梳理与对比，并且对其中的差异进行分析阐释，最后阐明传统法制中关于孝道的规定对现代法制的借鉴意义。

一、中国传统法制中孝道制度概述

“从某种意义上讲，中国法律史即孝道精神与法律制度彼此融合的历史。”[2]在古代社会“孝”被看作是社会之根本、治国之良策。中国传统封建社会以小农经济为支撑，自给自足的农耕文明一直是以家庭生产为单位。所以历代统治者认为家庭是社会的基础，要想社会秩序稳定、国家繁荣富强，一定要使家庭和谐。所以，“孝”正好符合统治阶级治理社会的要求。

（一）孝道与法律关系的历史发展

孝道作为我国古代社会伦理价值的核心，与法律存在着千丝万缕的联系。孝道与法律在不同的时期、不同的社会环境下，由于统治者的立场和态度不同，存在着或隐或显、或强或弱的关系。

1. 夏商周时期：孝法融合的孕育阶段

夏朝是中国从原始社会进入奴隶制社会的第一个朝代，法律制度比较简单，不像以后的朝代那么发达。史料所能反映的只有刑法和军事法方面的制度，但即使法律这么匮乏的夏朝也规定了不孝罪。《孝经•五刑》中记载夏朝“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”。到了商朝，法律制度开始丰富起来，法律内容也比夏朝复杂了许多。商朝仍然规定了不孝罪。《吕氏春秋•孝行》引《商书》记载：“刑三百，罪莫重于不孝。”所以，这些足以说明夏商两代对不孝的重视，将不孝行为列入严厉打击的范围。

进入周朝，统治者注重“礼”，周公制礼规定了社会的方方面面。西周提出了“明德慎罚”的法律指导思想，它是与“以德配天”的政治指导思想相符合的。因而，周人更加注重孝道与法律的结合。《尚书•康诰》中记载：“元恶大憝，矧惟不孝不友。……惟吊兹，不于我政人得罪，天惟与我民彝大泯乱。曰：乃其速由文王作罚，刑兹无赦。”《周礼•秋官•掌戮》规定：“凡杀其亲者，焚之。”周朝孝与法律的关系还体现在民事法律方面，规定婚姻成立的条件有三：父母之命、媒妁之言、六礼。离婚的条件与限制为“七出三不去”。“七出”中的“无子”在某种意义上也是孝道的体现。因为婚姻的目的其中一个就是繁衍后代、延续香火。

夏商周时期开始了孝道融于法的尝试，尚处于孝法相融的萌芽阶段。但其打开了孝法相融的开端，为以后历朝历代的孝法融合奠定了坚实的基础。

2. 秦代：孝法融合的成长阶段

秦朝是中国由奴隶制社会走向封建社会的第一个统一王朝。秦国在春秋战国社会动乱、礼崩乐坏后终于扫平六国，建立了统一的秦帝国；也结束了春秋战国时期的百家争鸣，而独尊法家思想为治国指导理念。不少学者认为秦朝奉行法家专任刑罚的思想，所以秦朝的法律一定排除了孝的观念，实则并非如此。从湖北云梦县睡虎地发现的秦简《法律答问》记载：“子盗父母，父母擅杀、刑、髡子及奴妾，不为公室告。” 非公室告意味着子及臣妾不得告发，如果告发父母，官府也不得受理。因此，不是秦朝排斥儒家思想就不能在法律中融入“孝”的因素，“孝”不只是一种道德因素，更是一种政治手段。通过融“孝”于法来用法律手段维护统治阶级想要建立的统治秩序。“孝道文化一旦成为社会政治统治的需要和伦理精神的基础，就必然会纳入法律的调整范围，成为立法的对象和主要内容。”[3]

秦朝是中国封建王朝律令为主制定法体系的开创阶段，对以后封建王朝的立法及司法具有很大的影响。但由于其一味追求严刑峻法、轻罪重刑，导致民不聊生、官逼民反，最终走向了灭亡。如果将孝法融合的过程看作人生，秦朝就处于成长阶段，虽然经历了曲折坎坷，但也为后世王朝提供了宝贵的经验和教训。

3. 汉代以后至清代

经历了秦朝的揭竿起义、二世而亡的动乱以后，汉初统治者意识到一味的高压统治只会招致官逼民反，走向灭亡。所以统治者奉行黄老学派的“无为而治”思想，实行轻徭薄赋、与民休息。在法律上，文帝、景帝废除肉刑，实行约法省刑。果然，社会风气日益好转，人民生活水平逐渐提高。但与之而来的是，地方权力日渐扩大并威胁到中央的统治。到了汉武帝时期，发现黄老之治已不能满足统治阶级想要建立中央集权的需要，而此时以董仲舒为首的儒家学派的“德主刑辅”“大一统”的思想正好迎合统治者的需求。于是统治中国封建王朝两千多年的儒家思想走向了政坛。而“孝”作为儒家思想的核心理念自然被大加倡导。汉代统治者倡导以“孝”治天下，而治天下的最好保障就是法律。

在行政法方面，汉朝全面建立了职官管理制度。汉朝选拔官吏的方式主要为察举征辟制，察举里有一个重要的科目是“孝廉”。指地方向朝廷推荐孝子、廉吏等本地人才作为选官的标准。可见“孝”在汉朝行政管理中具有很大的作用。在刑法方面，有“亲亲得相首匿”原则以及“春秋决狱”。汉朝引“孝”入法对以后历代王朝产生了重大影响。

魏晋南北朝时期更是将“孝法融合”推向更高的层次，《晋律》首创“准五服以治罪”并且有不孝弃市之规定。北齐开始将“重罪十条”正式入律，其中就有“恶逆”和“不孝”。北魏律更是十分重视不孝犯罪，“大逆不道腰斩，诛其同籍，年十四以下腐刑，女子没县官。害其亲者轘之。为蛊毒者，男女皆斩，而焚其家”[4]。魏晋南北朝时期虽然国家分裂、战乱频繁，但该时期法制却比以往得到了更大的发展。究其原因，除了积累了许多之前各朝的经验外，还有重要的一点，“在封建王朝的频繁更迭中，新王朝兴起后，为了论证自己统治的合理性，以及协调内部关系，笼络同盟者，镇压敌对势力，都不得不重视法律的废、改、立工作”[5]。因此这一时代是“孝法融合”的重要时期。

隋唐时期是法律儒家化的完成定型时期，也是“孝法融合”的成熟巅峰时期。隋唐律将“重罪十条”发展成为“十恶”，其中有“恶逆”“不孝”“不睦”关于孝道的规定。唐朝奉行“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”[6]的立法理念。“孝”作为礼的核心价值理念，自然是法律之“本”。在刑事方面严厉惩处破坏家庭秩序罪，维护以父权和夫权的家庭秩序。在民事方面也从教令权、财产处分权、主婚权等方面维护家长的权威。这证明了隋唐时期孝与法的高度结合。

宋元明清时期，孝与法的融合只是在唐朝基础上的略加损益，孝道在法律中的价值与作用始终居于重要地位。

（二）关于孝道的相关法律制度

中国古代法律中关于孝道的法律制度可以从两个方面进行分析，一方面是关于“生前”孝道制度，另一方面是关于“死后”孝道制度。古人认为“孝”不只是父母在世时对其提供物质需求和精神安抚，而且在父母离世后也要遵循一系列的规定，以感恩父母的养育之情。正如《礼记•问丧》中所言“居于倚庐，哀亲之在外也。寝苫枕块，哀亲之在土也”。

1. 关于“生前”孝道制度

（1）容隐制度

容隐制度的基本含义是：“对于人们为亲属利益而为知犯不举告，掩盖犯罪事实，通报消息及帮助逃捕，藏匿人犯及帮助脱拘，帮助窝赃销赃，伪证或诬告，变造或湮灭证据，顶替自首及受刑，资助犯罪人衣食住行等一系列妨害国家司法行为中的一项或多项予以免除或减轻处罚，又称为‘亲亲相为隐’或‘亲属相为隐’。”[7]“容隐”这一思想最早见于《论语》。容隐制度入律是从西汉宣帝开始的，此后历代均有容隐制度，唐律对容隐制度进行了完善，以后历代法律均在此基础上略加损益。

（2）存留养亲

存留养亲是指被判处徒刑、流刑、死刑等的罪犯因家里有老人无成年子赡养而暂不执行被判之刑的一种制度。存留养亲最早入律是在北魏，《北魏律•法例律》记载：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，傍无期亲，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”唐律规定：“犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。”宋朝沿袭唐之规定。《元史》也有规定：“诸兄弟同盗，罪皆致死，父母老而乏养者，内以一人情罪可逭者，免死养亲。”明清律也设有存留养亲的条款。

（3）尊长卑幼同罪异罚

尊长卑幼同罪异罚是指尊长伤害卑幼的犯罪与卑幼伤害尊长的犯罪处以不同的刑罚。卑幼侵犯尊长关系愈近处罚愈重，尊长伤害卑幼关系越近处罚越轻。《唐律疏议•贼盗》规定：“诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斩。谋杀丝麻亲以上尊长者，流两千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩。即尊长谋杀卑幼者，各依故杀罪减二等；已伤者，减一等；已杀者，依故杀法。”宋元明清法律基本沿用此规定，该原则维护以儒家伦理为核心的封建等级秩序，强调父权的核心，从另一方面也说明封建统治阶级维护“孝”的秩序。

（4）“十恶”中的“恶逆”“不孝”

“十恶”是从北齐的“重罪十条”发展而来的。北齐的统治阶级将最严重危害统治秩序的十种犯罪置于律首，这就是“重罪十条”。这十条是：一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰恶逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不义，十曰内乱。其犯此十者不在八议论赎之限。足以说明统治者对这十种罪的重视，严惩不贷，没有任何例外。其中“恶逆”和“不孝”就是关于违反孝道的犯罪。《开皇律》将其发展为“十恶”条款，唐律沿袭隋律“十恶”条款。其后历朝也都基本沿用。

（5）禁止供养有阙、子孙违反教令

传统封建社会的孝道不但要求子孙要物质上赡养父母，还要求行为上服从父母的教令，不违反父母的意志。因此历代法律大多对供养有阙、子孙违反教令的行为作出了禁止性的规定。《唐律疏议》中规定：“子孙违反教令及供养有阙者，徒二年。谓可以而违，堪供而阙者。须祖父母、父母告，乃坐。”

（6）禁止别籍异财

“别籍异财”指的是父母在世时或父母去世后守丧三年期间子孙另立户籍、分割家产的行为，此行为大多为历代法律所禁止。“‘别籍异财法’是帝制中国时期控制世人异籍析产的基本法律。”[8]南北朝时期，禁止别籍异财已被写入法律。唐朝时期该制度已经相当完善，无论是律还是令、诏、制、敕等都有涉及该制度的条款。《唐律疏议》中“子孙别籍异财”条规定：“诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年。”宋元明清也皆有别籍异财之禁的规定。

2. 关于“死后”孝道制度

（1）惩处匿不举哀

“匿不举哀”本意是指听到父母死亡的消息后不哭泣，后来指父母死后不公开发丧。两汉时期就已有对“匿不举哀”的惩罚：“汤待迁，父死不奔丧，司隶奏汤无循行，勃选举故不以实，坐削户二百。”[9]唐律对“匿不举哀”进行了详细的规定：“父母之恩，昊天莫报，荼毒之极，岂若闻丧。妇人以夫为天，哀类父母。闻丧即需哭泣，岂得择日待时。”“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流两千里。”明清时期仍有关于闻父母丧匿不举哀的规定。

（2）惩处冒哀求仕

“冒哀求仕”是指在父母死后服丧期间仍然做官。在古代，父母死后，要为父母服丧三年，期间禁止从事做官等。两汉时期的察举制是由地方向朝廷举荐孝子和廉吏的制度。而“冒哀求仕”是不孝的行为，因此是被禁止的。唐律对此规定的较为详细：“诸父母死应解官，诈言余丧不解者，徒二年半。”此后各朝基本沿用不改。

（3）惩处释服从吉、居丧作乐

传统封建社会在给父母服丧的三年期间禁止脱去丧服、禁止在服丧期间作乐等从事娱乐性的活动。《唐律疏议》规定：“丧制未终，释服从吉，若忘哀作乐，自作、遣人等，徒三年；杂戏，徒一年；遇乐而听，及参预吉席者，各杖一百。”

（4）宽容复仇

“复仇”作为一种私力救济的手段，其对法制具有一定的破坏作用。但在中国传统封建社会“复仇”现象却出现了很多。这无不与统治阶级对“复仇”行为的宽容甚至提倡有关。这背后蕴含着封建社会对孝道的鼓励。“复仇”一般被认为是“被伤害的人或其亲属寻找其仇人并予以同样的伤害”[10]。“复仇”本就是人类及其动物的天性，封建社会儒家思想倡导的“亲亲”“尊尊”等伦理思想也为“复仇”行为提供了道德的正义性。《礼记•曲礼上》：“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”历代统治者对“复仇”的态度大多很为难，所以选择不在法律中规定。但在司法实践中大多体现为宽容的处理做法。唐朝王君操杀仇人后自首，太宗下诏原罪免罚。宋朝更是对“复仇”行为极大的宽容，《宋史•孝义传》记载：“太祖、太宗以来，子有复父仇而杀人者，壮而释之。”

二、中国现代法制中关于孝道的规定

自党的十二届六中全会通过《中共中央关于社会主义精神文明建设指导方针的决议》以来，全国上下掀起了建设社会主义精神文明的热潮。孝道作为中华民族的传统美德、社会主义精神文明的内容之一也被大力提倡和弘扬。近代中国经历了五四新文化运动对传统文化的全面否定和“文化大革命”“破四旧”等“左”的思潮之后，逐渐认识到以孝道为核心的传统美德的重要性。同时，为了保障精神文明建设的顺利进行，孝道也逐渐进入了法制的视野。现代法制中体现孝道有许多，大致可以从以下几个部门法中展开讨论。

（一）宪法

《中华人民共和国宪法》第四十九条第三款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”该条第四款规定：“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”宪法是国家的根本大法，对其他法律法规具有最高效力。将赡养父母写入宪法，体现了法律从根本上确立子女赡养父母的义务，对其他下位法的规定和实施具有指导和规范作用。

（二）民法

《中华人民共和国婚姻法》第四条规定，家庭成员之间应当尊老爱幼。本法第二十一条第一款规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”并且该条第三款规定，在子女们不赡养父母时，如果父母没有劳动能力或生活很困难，可以向自己的子女索要赡养费。

《中华人民共和国继承法》第十二条规定，丧偶儿媳和丧偶的女婿可以作为第一顺序继承人，但前提是要对公婆和岳父、岳母尽了主要赡养义务。本法第十三条第三款规定：“对被继承人尽了主要扶养养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。”本条第四款规定，如果继承人有能力和条件扶养、但不扶养的，应当少分或者不分遗产。可以看出国家通过规定继承权来鼓励人们尽孝道、赡养父母。

（三）刑法

《中华人民共和国刑法》第二百六十条规定，虐待家人，如果情节很恶劣要被判处虐待罪。并且还规定，如果虐待使被害人重伤、死亡的，要被判处 2年以上 7年以下有期徒刑。本法第二百六十一条规定了对于老人、小孩、患病的或者其他不能独立生活的人，有义务抚养但不抚养的，情节恶劣的，要被判处遗弃罪。国家用刑法的手段保障老年人的权利，刑法是底线。任何人都不能越过刑法的规定，否则将受到刑罚制裁。其处罚是严厉的，也是关键的。只有将刑法作为孝道的最后一道屏障，才能保证孝道的良好运作。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”中国自古以来就有“亲亲得相首匿”的原则，倡导“父为子隐，子为父隐”。刑事诉讼法将配偶、父母、子女排除在强制证人出庭的范围之外体现了对孝道的尊重。孝道乃人之本性，法律也不能强迫子女主动告发父母。

（四）社会法

《中华人民共和国老年人权益保障法》第一条规定：“为了保障老年人合法权益，发展老龄事业，弘扬中华民族敬老、养老、助老的美德，根据宪法，制定本法。”本法第三条第三款规定：“禁止歧视、侮辱、虐待或者遗弃老年人。”可见该法是专门为保障老年人的合法权益，鼓励人们敬老、养老而制定的法律。该法也体现了中国传统优秀的孝道文化、敬老爱老的优良传统。

本法第二章规定的就是家庭赡养与扶助，第十三条到第二十七条从经济上、生活上、精神上等各方面规定了赡养人应尽的义务和责任。本法第十六条规定：“赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋。”第十八条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。”

三、传统与现代法律制度中关于孝道之比较

孝道作为中华民族的传统美德以及它对于维护社会秩序、巩固国家政权的稳定方面的作用都使得它无论是在传统社会的法律还是现代法律制度中皆具有重要的地位。但随着历史的发展，社会的变化，国家和法律的性质也随之而变。现代法律制度与封建社会法律制度对孝道的规定与调整存在着非常大的不同。无论是在调整范围上还是调整手段上都有许多差异。

（一）调整范围不同

正如上文所分析，传统封建社会的法律不仅调整父母生前子女应尽的孝道，而且还调整父母死后的一系列行为。古人认为父母死后更应当尽孝，因为这是最后的一次机会。“事生固当爱敬，然亦人道之常耳；至于送死，则人道之大变。孝子之事亲，舍是无以用力矣。故尤以为大事，而必诚必信，不使少有后日之悔也。”[11]而现代法律制度中只是规定了在父母生前应该尽到赡养扶助义务，而并没有对父母死后子女的行为进行规定。

中国古代社会的法律除了要求子女对父母要尽到物质上的赡养扶助义务，还要求行为上要顺从父母的意志、听从父母的教令，言语态度上恭敬。《唐律疏议》记载：“礼云：‘孝子之养亲也，乐其心，不违其志。’”现代法律中更强调的是物质上的赡养扶助，很少对精神上或者说态度上有更多的要求。虽然《老年人权益保障法》将子女“常回家看看”写入法律，但这种规定更多的是一种宣誓性、倡导性的意义。而封建社会时期的法律规定，不听从父母的教令是要被法律惩罚的。《大清律例•诉讼》第三百三十八条规定：“凡子孙违犯祖父母、父母教令，及奉养有缺者，杖一百。”

（二）调整手段不同

传统法律中关于孝道的规定，调整手段都比较强硬，一般都是刑事手段。《唐律疏议》规定，“诸同居卑幼，私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百”，“诸居父母丧，生子及兄弟别籍、异财者，徒一年。”甚至有些行为在现在看来并不适合刑法调整，而传统法律却是死罪。《大明律》规定，“凡骂祖父母、父母，及妻、妾骂夫之祖父母、父母者，并绞。”而现代法律中对于孝道的规定，手段都比较柔和，一般都是民事手段。比如父母诉子女赡养费，法院的判决一般是要不要支付赡养费。虽然我国刑法中也有关于孝道的规定，如第二百六十条的虐待罪和第二百六十一条的遗弃罪。但是这两个罪的适用标准非常严格，只有达到“情节恶劣”的程度才会调整。

（三）不同原因之分析

传统和现代法律制度中关于孝道的规定有很大的差异，而形成这些差异的原因主要有以下这几个方面：

1. 生产方式和社会结构

中国古代是农业社会，人口流动性小，以传统的小农经济为基础。国家的赋税来源主要靠家庭为单位的农业生产。封建统治阶级竭力维护家庭秩序，保障赋税的来源，确立了以“父权”为核心的家庭等级秩序。孝道就是维护家庭秩序最好的手段，它确立了“亲亲父为首”的家长权，从而使一家之主的“父”掌握了家庭的财产权、教令权、对子女婚姻的主导权等一系列权威。

而现代社会，随着工业和第三产业的发展，农业已经不是国家的支柱产业，传统的小农经济社会已不再适合现代社会的发展。根据国家统计局发布的《中华人民共和国 2016年国民经济和社会发展统计公报》显示，2016年第一产业生产值占国内生产总值的 8.6%，第二产业生产值占29.8%，第三产业是51.6%，足以证明当前中国已经不再依靠小农经济的发展。现代社会人口流动性大，特别是改革开放以来，农村实行家庭联产承包责任制，解放了大量的剩余劳动力。因此，近些年来出现了大量的“农民工”，大量的青壮年农村人口涌入城市打工。这样的生产方式和社会结构决定了现代法律不适用强硬手段规制孝道。

2. 思想观念

传统社会主张贵贱有别、长幼有序、尊卑有等。封建时期的法律奉行儒家“君君、臣臣、父父、子子”的伦理等级观念。因此，古代社会父权是家庭的核心，子女要遵从父亲的教令。《唐律疏议》规定：“父为子天，有隐无犯。如有违失，理须谏诤，起敬起孝，无令陷罪。若有忘情弃礼而故告者，绞。”所以封建法律以强硬的手段调整孝道，符合整个社会的封建等级思想观念。

而现代社会强调人人平等，即使是父母与子女之间在人格上也是平等的，没有子女必须服从父母的规定。《中华人民共和国宪法》第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”现代法治思想是从西方传来的，在法律面前子女和父母也是平等的，不可能在法律上规定子孙必须听从父母的教令这样的规定。因此，现代法律在孝道方面不可能在调整范围上比传统封建法律广，调整手段也没有古代法律那么严。

3. 社会保障

传统封建小农社会的国家财政力量不像现代这么大，养老问题全靠家庭本身，也就是主要依靠子女养老。统治者为了维护自己的统治秩序，就必须弘扬孝道、用法律的强硬手段规制孝道。因此，我们自然就明白为什么从唐律到清律都明文规定禁止子女“别籍异财”，这正是保证父母在世时的养老资金。而现代社会，国家经济实力雄厚，国家能更好保障养老问题，建立了养老保险制度。

四、现代法制建设对传统法制中关于孝道规定的借鉴与可行性建构

（一）传统法制中关于孝道的规定对现代法治建设的启示

传统法制中的孝道有其积极的一面，也有其消极的一面。我们应该批判地继承，取其精华，去其糟粕。比如像传统法制中父母死后的一系列孝道制度，明显不符合现代社会的价值观，如禁止“冒哀求仕”“释服从吉”“居丧作乐”应该加以丢弃。“宽容复仇”更不适合现代法制。如果法律允许复仇这样的行为，社会秩序就会受到严重的破坏。国家社会有公力救济的手段，父母长辈受到侵犯，我们应该积极寻求公力救济，而不应该私自采用非法手段解决问题。

1. 建立关于孝道的官员选拔与考核制度

传统法制中关于孝道的规定有许多值得我们借鉴的地方。比如传统法制中在官员的选拔与考核制度中关于孝道的规定。这对于当前的反腐倡廉主流思想具有极其重要的建设性意义。从道德伦理角度看，“孝”作为一切道德的始源，通过“外推”而生“廉”。

中国古代社会的官员选拔与任免制度，大致可以分为四种：第一种是夏商周时期的“世亲世禄”制；第二种是商鞅变法以后至秦朝时期盛行的“军功爵”制；第三种是两汉时期到魏晋南北朝时期的“察举征辟”制；第四种是隋唐以后直至清朝的“科举制”。同时，各个朝代还建立了各具特点的官吏考核制度。但无论是官员选拔制度还是管理考核制度，大多都注重考察官吏的道德品质，尤其是孝道。

“世亲世禄”制和“军功爵”制中由于官吏的选拔和考核要么是世袭的，要么是依靠军功晋升的，与孝道无太多关联，因此在这里不再赘述。“察举征辟”制是汉朝选拔官员的主要方式，“察举制”是自下而上由地方向朝廷举荐本地的优质人才为官的制度，“征辟制”是由朝廷向地方征召官吏的制度。“察举”的主要科目有“孝廉”和“茂才”。真正确立“察举制”在官吏选拔中的主体地位是在汉武帝时期。“察举推荐的人才到京师后必须经过考试，皇帝往往亲自进行策试，如公孙弘、董仲舒均以贤良对策为汉武帝所欣赏而擢拔。”[12]“孝廉”在“察举”中尤为重要，其在整个汉朝期间发挥了很大的作用，“共举孝廉约七万四千余人”。[13]改变了汉朝以前，特别是夏商周时期官位世袭、人才匮乏的制度，增强了阶级的社会流动性，让出身非贵族子弟的人们也有了走上仕途的机会。举“孝廉”也大大改变了社会风气，引导了社会道德观的建立。

但汉朝的“察举”制在运行过程中存在很大的弊端：第一，容易弄虚作假、贪污腐败，因为汉朝的举“孝廉”并没有建立严格客观的标准进行选拔，并且缺少监督管理机制，地方举“孝廉”任意性大。因此不免有一些人凭借关系或财力与地方官吏勾结，弄虚作假、行贿受贿，使“察举”制流于形式，难以发挥真正的作用。第二，容易形成门阀士族、利益集团，由于“孝廉”是由地方向朝廷举荐的，所以地方难免向朝廷举荐支持自己的人，这样地方很容易在朝廷培养自己的势力，形成大大小小的利益集团，造成对中央的威胁。隋唐时期的统治者看到了这些问题，建立了“科举制”。

“科举制”大致可以分为贡举和制举两大类，贡举是常科，其“由礼部主持具体工作，常设科目有秀才、进士、明经、明法、名书、明算等六科”[14]。制举是特科，不定期举行。“科举制”虽然没有汉朝“察举”那样直接了当地选拔“孝廉”这样的人才，但是其在选拔过程中是十分注重官德的，尤其是孝道。唐朝把“孝”列入了科举考试的科目之中，如孝悌廉让科和孝悌力田科。“《孝经》和《论语》则要求参加科举考试的人都要掌握”[15]，并且把《孝经》作为明经科考试的重要部分。《唐六典》甚至还规定参加考试的人必须有孝德，还要有他人推荐才能应试，“其人正直清修，名行孝义，旌表门闾，堪理时务，亦随宾贡为孝弟力田”。“而且从历代科举考试的内容方面看，科举考试都推崇儒家德义传统，将儒家伦理道德抬到很高的地位……进而使科举考试成为推广和宣传儒家伦理道德、加强官员道德水平的重要机制和手段”[16]。且唐代在官员的考核方面也十分注重官员的道德品质，尤其是孝道。《唐六典》规定了对官员的考核制度，概括为“四善二十七最”，“考课之法有四善：一曰德义有闻，二曰清慎明著，三曰公平可称，四曰恪勤匪懈”。其中的“德义有闻”就是对官员思想道德的考察，其中包含了孝道。并且唐朝关于官员的考核注重听取民间的声音，参考群众的评议。官员考课的成绩与本人的升降赏罚有着密切的关系。隋唐以后直至清末一直沿用科举取士的制度。

传统法制中官员的选拔与考核中注重孝道的做法对于我国现行《公务员法》有一定的借鉴意义。我国公务员法虽然也有关于公务员道德品质的规定，《中华人民共和国公务员法》第七条规定：“公务员的任用，坚持任人唯贤、德才兼备的原则，注重工作实绩。”本法第三十三条规定：“对公务员的考核，按照管理权限，全面考核公务员的德、能、勤、绩、廉，重点考核工作实绩。”但是，这只是一些宏观的规定，并且关于道德，尤其是孝道的考核大多都流于形式，并没有发挥实际的作用。而且我国《公务员法》也没有专节专条关于对公务员任免与管理的孝道规定。孝道作为一个人最重要品质之一，具有不可替代的作用。古代统治阶级认为可以“移孝作忠”，大力提倡孝道，这对于当代社会同样适用。如今虽然没有了“君”，但有广大的人民群众，中华人民共和国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人。国家公务人员只有孝顺自己的父母双亲，才可能忠于国家、忠于人民。如果一个国家工作人员连自己的父母双亲都不孝敬，何以期许他为人民大众谋求利益。近些年来，有部分地方政府、党委等决定把孝道纳入干部的考核体系。2006年甘肃省金昌市决定干部的考核指标中增加赡养老人、夫妻关系、子女教育等。2007年，江苏省阜宁县委组织部门出台规定，首次将孝道作为干部社区征询意见范畴，并且规定凡是不孝敬父母的干部一律不得提拔重用。2006年山西省河津市也出台类似的规定。除此之外，还有陕西省富平县、四川省郫县、山东省曲阜市等都相继出台规定。可见，人们日益认识到孝道作为官员的考核与选拔的重要性。但这些规定都仅限于局部，缺乏整体性，而且大多缺少具体的执行细则，难以切实地落实。因此，在《公务员法》等涉及公务员的任免和考察的法律法规中引入关于孝道制度的规定是必要的。

在将孝道引入官员的选拔与考核评价体系的时候，应借鉴汉朝“察举制”的经验，建立一些客观硬性的标准和要求，将关于孝道的日常选拔与考核标准尽量细化和量化，防止一些人故意弄虚作假。还应建立相应的监督与管理机制，对选拔与考核过程进行严格的监督与备案，防止考核者与被考者串通一气、贪污腐败。并且建立责任追究机制，日后发现当时考核中存在弄虚作假的追究相关人员的责任。除此之外，还应借鉴唐朝关于官员考核与选拔注重群众意见的做法，建立民意收集机制，注重官员的社会声誉。

2. 容隐制度的现代化

传统法律中的“亲亲相为隐”制度也有其合理的一面，容隐制度为家庭的和谐和社会的稳定在法律制度方面提供了保障。家庭是组成社会的细胞，只有每个家庭相处和谐、秩序稳定，整个社会才能欣欣向荣、不断发展。容隐制度体现了法律的人伦关怀价值。

虽然我国现行《刑事诉讼法》第一百八十八条的规定将配偶、父母、子女排除在强制出庭作证的范围，在一定程度上体现了容隐制度的精神。但我国现行刑法中基本未体现相关的规定，而《唐律疏议》规定了许多容隐行为方式，其中有许多仍然值得现代刑法借鉴和汲取。我国现行《刑法》第三百零五条规定的伪证罪，三百零六条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、妨害作证罪，第三百零七条妨害作证罪；帮助毁灭、伪造证据罪；虚假诉讼罪；第三百一十条窝藏、包庇罪等条文应该体现容隐制度的精神。基于现代社会的现实基础，我们虽然不可能像唐律那样规定完全无罪，也不能像传统法律那样规定子女不能主动告发自己的父母，否则子女构成犯罪。但是，我们可否规定子女对父母基于孝道犯上述罪比普通人犯这些罪减轻处罚呢？

（二）基于现代法治建设社会现实基础的可行性建构

在现代法治社会的建设过程中，好的法律需要落实和切实的执行。如果一部法律再好，却不适合本国的国情，那么一切都只是空谈。因此，应然性与可行性之间的衔接与结合就显得尤为重要。

1. 创新官员的任免与考核机制，注重对孝道的测评

首先，关于公务员的选拔与考核，要细化孝道的日常选拔和考核标准，改进孝道评价方式。我国现行《公务员法》规定的对“德、能、勤、绩、廉”的考核，尤其是“德”缺少具体的考核标准。因此，在《公务员法》中引进孝道的同时，应该借鉴传统法制中官员的考核方式，细化和量化官员的关于“孝”的选拔与考核标准。在选拔与考核公务员时应听取其家人的意见，特别是父母、子女、配偶等。应建立公务员孝德档案，除了考察其家人意见还应多渠道考察，参考村委会或者居委会的孝德证明，抽查走访其邻居或者周围同事，并且要长期连续考察和记载在孝德档案，而不是一次的考核进行简单的判断。

其次，要建立严格的选拔与考核监督机制，力求公正合理。孝道的考核具有一定的主观因素，并且极易被投机取巧分子钻漏洞，因此构建严格的监督机制是非常必要的。《公务员法》等系列公务员法规应加强监督机制的规定，各个机关单位现有的监督机构应加强对公务人员的“德”以及“孝”方面考核的监督。明确相关考核人员与被考核人员的责任，细化其对孝道考核弄虚作假故意和过失的责任。

再次，畅通民众意见反映渠道，及时调查真实情况。公务员的孝德孝行躲不开人民群众的监督，因此要建立民众意见与公务员的日常考核有效对接，使听取民众意见成为公务员选拔与考核的重要环节。

2. 容隐制度在现代刑事部门法中的应用与完善

第一，要确定容隐主体的范围。“容隐制度有其深厚的文化底蕴和合理性所在，它与现代刑法的价值多元理论相契合，体现着人性和谦抑性的深刻内涵。”[17]但传统法制中关于容隐的主体范围过于宽泛，不适合现代刑法。过于强调容隐，反而会破坏刑法惩罚犯罪和保护人民的立法宗旨。正如上文在“容隐制度”中所引用的唐律的条文中可以看出，唐朝的容隐主体范围包括同居的亲属和不同居的亲属中的一部分，诸如父母子女、夫妻、兄弟姐妹、子孙以及非直系亲属但同居在一起的，还有不在一起居住的夫之兄弟、兄弟妻、外祖父母、外孙、孙媳以及同姓五代以内亲属。与其他朝代相比只是略微有些许差异，但总体上容隐范围还是过于宽泛。鉴于既不能破坏刑法的立法宗旨，又不能忽略容隐制度的优越性，因此将容隐的范围缩小到现代法律大多公认的“近亲属”范围，即配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女较为适宜。

第二，应当限定容隐犯罪的范围。《唐律疏议•名例》中“同居相为隐”条规定“若犯谋叛以上者，不用此律”。现行法律应当借鉴传统法制中关于容隐的限制，比如规定“危害国家安全罪”这一章不能适用容隐的规定。因为容隐维护的是亲属之间的亲情伦理，而当这一利益与国家利益相冲突时应当让位于国家利益。另外，还应规定，家庭成员之间的犯罪是不能适用容隐的，因为容隐保护的是家庭和谐、伦理道德，而家庭成员之间的犯罪恰恰破坏了这种利益，就不适合受到容隐制度的保护。

第三，完善容隐制度在刑事诉讼活动中适用的阶段。《刑事诉讼法》第一百八十八条规定，容隐只体现在庭审阶段，刑事诉讼的其他阶段未提及。这样就极容易被钻法律漏洞，只要不在庭审阶段强制被告人的配偶、父母、子女出庭就可以了，而立案、侦查、起诉和执行阶段由于法律未规定，则不受该条文约束，使该条文失去现实的作用。所以，应当规定在刑事诉讼的各个阶段都赋予上述主体以拒证权。

孝道作为中华民族的传统美德，无论是对传统法制还是现代法制都产生了不可磨灭的影响。传统法制中关于孝道的制度有许多值得我们现代法治建设借鉴的地方。“法律制度可以在较短的时间内发生变化，法治国家的构建却是一个漫长的过程。”[18]对于传统孝道我们应该加以扬弃、推陈出新，使孝道融入现代的法律制度，为实现中华民族伟大复兴的中国梦提供重要保障。

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