职业教育校企合作中实习学生权益法律保障机制的研究

刘晓山，杨 町，江小根

（中国民航大学法学院，天津 300300）

近年来，随着职业教育校企合作办学模式的不断推进，职业教育发展呈现出地域范围广、人数众多、涉及面宽的趋势。2016年4月11日，教育部等五部门联合颁布《职业学校学生实习管理规定》（以下简称《规定》），提出无协议不实习、实习报酬底线、明令禁止事项及安全保障等要求，维护实习学生权益。该《规定》未列明具体处罚措施，而且现阶段我国职业教育校企合作相关法律规定缺失。因此，如何有效构建实习学生权益法律保障机制，是亟待解决的问题。

一、职业教育校企合作中实习学生权益保障法律规制的缺位

职业教育因其职业性和实践性特征而有别于普通教育，其核心在于对学生职业能力的培养。作为职业教育校企合作实施必要环节的实习，是学生获得职业知识与技能的有效途径。相对于职业学校和企业来讲，实习学生处于弱势群体地位，其获取社会资源的能力有限，并由于立法上对其身份定位的模糊、法律保障机制的缺失等原因，使学生合法权益得不到有效保障，阻碍了校企合作的可持续发展。

（一）实习学生身份界定不清

实习学生既是学校的在籍学生，又是企业的员工，是否属于劳动法意义上的劳动者？《劳动法》仅排除了未满十六周岁未成年人的劳动者资格，而职业学校学生大多达到了法定就业年龄，因而这并不必然排除其劳动者身份。但《工伤保险条例》并未明确规定实习学生伤亡事故的认定及处理，实践中发生的多起实习学生向企业主张工伤待遇的索赔案件也均以学生败诉而告终。2013年，人社部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（征求意见稿）》第7条规定：“全日制普通大专院校和中等职业学校在校学生，到企事业等单位实习，实习学生与实习单位的关系不属于劳动关系”。这实际上否认了实习学生的劳动者身份。然而，正式施行《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》删除了这一条，在立法上没有得到确认，实习学生是否具备劳动者身份依然悬而未决，以致于出现同类案例在不同地区判决截然相反的闹剧。

（二）实习学生权益保障还存在立法漏洞

《规定》施行后《中等职业学校学生实习管理办法》同时废止，没有吸纳其中有关劳动时间标准的规定，学生实习劳动时间标准缺乏统一规定。职业学校、企业和学生在实习协议中通常很少就学生实习期间创造的毕业设计、计算机软件等智力成果的权益归属进行约定，《高等学校知识产权保护管理规定》只是规定了高等学校职务作品的知识产权归属，对于目前实习学生创造的智力成果的产权归属问题，还存在立法的漏洞等等。立法层面的缺失，是实务部门和理论界对学生实习制度根本分歧之所在。

二、学生实习期间涉及的法律问题及处理

（一）实习学生与企业间法律关系的再思考

校企合作协议是学校和企业合作的外在法律表现形式，是校企合作得以有效顺畅运行的法律保障。其中，实习学生与企业之间的法律关系问题是争议的焦点，其是劳动关系还是其他民事法律关系？一种观点认为，二者虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，应归劳动法调整；另一种观点认为，实习是教学计划的一部分，不过是学校将此部分转移到企业中进行，因此学生与企业是教育、管理关系同时兼具人身权与财产权的民事法律关系。

很多企业以实习的名义低成本使用在校学生渐渐成为一种常态。若劳动法不能保障实习学生权益，则有违我国职业教育立法初衷。因此，应准确定位实习学生与企业间法律关系，赋予实习学生“劳动者”地位。本文将从职业教育实习特点、公民平等权角度进行论证：（1）从职业教育实习特点看，实习作为教学的一个环节，有助于实现知识向生产力的转化。实习学生多集中在酒店餐饮服务业、商品零售业等行业从事简单重复的低技术劳动，但这与正式员工的工作内容无异，若因其身份是学生，否认二者间存在劳动关系，无社会保险，劳动报酬低，这显然不公平。（2）从公民平等权角度看，劳动法立法目的是平衡劳资双方因地位悬殊所形成的不平等。现代法律以平等为原则，同样的情况应给予同等保护。学生实习获得劳动报酬应不限于金钱，还包括实践知识、劳动技能等。如此，实习学生与企业职工并无本质区别，凝聚在产品上无差异的人类劳动本质上是一致的，所以应当确立实习学生劳动者地位。

（二）学生实习期间合理劳动报酬保障问题

学生实习虽然主要是为了获得实践操作技能，但能为企业带来一定的经济效益。既然确立了实习学生的劳动者地位，企业理应按照劳动绩效支付学生合理的劳动报酬，不得随意拖欠、克扣。针对职业教育校企合作中普遍存在的拒绝支付劳动报酬、劳动报酬偏低等乱象，《规定》首次提出学生顶岗实习报酬底线原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，不仅顺应世界各国劳动立法的潮流，而且可避免出现廉价用工现象。在域外，许多国家都将实习学生看成是劳动者，由国家统一立法保障学生的劳动报酬权。在德国，学生实习期报酬低于企业正式员工，其标准一般是正式员工的三分之一左右；在美国，虽有严格限制的免费实习，但《公平劳动标准法案》允许企业对包括实习生在内的五类人员支付低于最低工资的劳动报酬，实习生的工资水平规定为现行最低工资标准75%，或每小时3.86美元等。此外，企业社会责任理论也要求企业必须为学生创造的劳动价值支付合理的对价。在职业教育校企合作中，学生权益是企业社会责任中最重要的内容，企业社会责任理论精义在于企业追求自身经济利益的同时，维护和增进社会利益，在职业教育校企合作中表现为维护实习学生的权益。

（三）智力成果的知识产权归属

校企合作知识产权创造是知识产品在各方流动过程，其核心在于企业利用学校的技术优势加速产品研发，为本企业谋取更多利润；学校利用企业设备、资金等物质条件，加速技术自主创新，从而形成一个良性协作机制。但学生大多缺乏知识产权保护的意识，或由于自己的劣势地位根本无法提出要求，学生在校期间创造的知识产权成果被“默认”为职务作品，通常归学校所有，学生只有署名权，一定程度上抑制了学生创作积极性。鉴于学生对职业学校或企业资源利用的复杂性，难以区分智力成果的职务或非职务属性，其产权归属亦呈多样性。本文认为对于学生实习期间创造的智力成果的权益归属，有约定的按照约定；没有约定的应当归学生本人所有。这有利于调动学生创新积极性，给企业带来积极影响。但这些智力成果毕竟是学生在实习期间，利用学校或企业的现有资源而完成的作品，与一般意义上完全由个人完成的情形有显著的区别。因此，在强调实习学生拥有知识产权的同时，需要特别规定：（1）对实习学生拥有知识产权设定一个年限，在该年限范围内，学生是产权的唯一所有者，在与学生签署书面授权协议书的情况下，学校或企业有优先使用的权利；（2）学校在运用智力成果过程中，如果对学生智力成果做出了实质重大改进，则改进后成果归学校所有，学生拥有改进前产权并对改进后的成果拥有使用权，反之，不论改进前还是改进后的产权均归学生所有；（3）企业若利用实习学生智力成果形成知识产品产生收益，需要向学生分配一定比例的收益；（4）学校或企业倘若在规定年限内没有依法取得成果转让，将不再享有优先使用权，学生可以根据需要自由转让，不受学校和企业的干涉。

（四）实习学生劳动安全保障及劳动风险的化解

劳动安全保障包括劳动安全权与劳动卫生权两类，前者是指不受工作环境带来的事故威胁的权利，后者要求企业为学生提供安全舒适的工作环境，让学生进行“体面劳动”。职业学校学生大多已满十六周岁未满十八周岁未成年工，参加实习需要监护人知情的签字同意书，并须采取针对性的特殊保护措施。

然而，由于部分职业学校与企业劳动安全保障缺位及学生本人风险意识的匮乏，导致实习学生劳动风险在所难免。在当前法律框架下，有学者主张应适用合同法律制度化解实习学生劳动风险，但合同适用平等主体，而实习协议的三方主体之间不具有平等性，因而其不能有效化解劳动风险。实践中多采用侵权法律制度，但不利于实习学生主张权利，因此其不能有效化解实习学生劳动风险。若将实习学生应纳入劳动者的范畴，视为特殊的劳动者，是否适用工伤保险制度化解劳动风险？笔者认为，也不宜采用工伤保险制度。一是实习学生职业性特征虽与一般职工相似，但因兼教育性特征又有别于一般职工；二是劳动者在于为企业创造价值，而实习学生先是学习技能，其后才是创造价值。若劳动风险完全由企业承担，不利于职业教育校企合作。出路究竟何在？劳动风险是不可避免的社会性风险，实习过程并非是普通的职业劳动过程，保障学生实习是全社会的共同责任，因而实习学生的劳动风险理应由全社会承担。《规定》提出设立学生实习强制保险制度，对学生实习期间受到人身伤害的，从责任保险赔付范围、赔付经费来源以及赔付方式等做出规定，以此来转嫁职业学校和企业在组织、管理学生实习过程中可能发生的风险，从而实现风险事故责任承担的社会化。“学生实习强制责任保险”目前已在我国多省市启动，笔者相信这一险种的设立与施行将会是化解实习学生劳动风险的有效路径。

三、构建职业教育校企合作实习学生权益的法律保障机制

随着职业教育校企合作领域的不断拓宽和深化，实习越来越成为衔接学校和社会的桥梁。有效构建实习学生法律保障机制，才能有效促进校企合作健康发展，才能保证实习效果和保障实习学生权益实现职业学校、企业和学生共赢局面。

（一）实习学生权益保障的基本原则

一是倾斜保护原则。“从身份到契约”运动，衍生了近代社会法律面前人人平等原则，实现了形式上的自由平等。然而，随着社会生产的进步以及科学技术的运用，使得社会矛盾在某些特定领域有所凸显，在现代社会逐渐演变出了一种新的身份——强势群体与弱势群体，从而催生了一场“从契约到身份”的反向运动，即通过倾斜保护原则来平衡不同社会层级利益使之达到实际上的平等地位，进而实现实质的公平正义。由于社会群体风俗习惯、社会地位以及占有的社会资源等方面均存在差异，如果不加区别实行同等保护，反而会加剧社会不平等。倾斜保护原则正是一道有效化解弱势群体尴尬现状的保护符，是法律面前人人平等原则的有益补充，两者的目的都是为了保障社会公平。实习学生在职业教育校企合作中明显处于弱势地位已是不争的事实，倾斜保护原则正是立足于矫正失衡的社会关系，对职业教育校企合作中学生权益保障具有重要的意义。

二是利益平衡原则。在职业教育校企合作中，职业学校、企业和学生都不免追求利益最大化。学生为获得劳动技能和实习报酬，学校为提升学校知名度以便扩大招生，企业为追求利润最大化，但他们各自在追求自身利益最大化的同时往往会突破利益合理界限，产生利益冲突。法律通过对利益的承认、协调或重整，来实现对社会的控制。因此，在利益存在冲突的实习关系中，需要坚持利益平衡原则，通过法律对职业学校、企业和学生之间权利和义务进行分配，合理确定权利义务的边界，实现利益平衡。坚持利益平衡原则，有利于明确实习过程中学生创造智力成果的知识产权归属，知识产权制度应致力于维护知识产品创作者与其他关系人之间利益的动态平衡，实现私人权利与社会分享利益有效配置。

（二）构建实习学生权益的具体法律保障机制

纵观世界职业教育发达的国家和地区，不论是大陆法系集权制色彩鲜明的德国，还是英美法系具有分权特色的美国，亦或是澳大利亚、日本，无一不是建立了较为完备的职业教育校企合作的法律保障机制。

1.颁布《职业教育校企合作促进办法》

职业教育校企合作中存在的突出问题是立法层面缺失，现有法律不能满足现实需求。为了更好地保障实习学生合法权益，必须激发企业参与校企合作内生动力，保护企业权益。《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》提出要研究制定促进校企合作办学有关法规和激励政策，各地区也注重企业利益的保护，《广西职业教育校企合作促进办法（试行）》明确政府设立职业教育校企合作发展的专项资金，《江西省职业教育校企合作促进办法》规定对职业院校实习学生和实践教师侵害企业商业秘密、知识产权行为追究相应责任，在实际运行中取得了良好效果。因而现阶段迫切需要颁布《职业教育校企合作促进办法》，明确职业教育校企合作内涵、形式，强化落实相关鼓励政策进一步完善企业利益保护。对于《规定》没有规定事项，《职业教育校企合作促进办法》可做补充规定，完善实习学生权益法律保障体系。具体而言，鼓励学生到专业对口岗位实习，提出具体保障措施；明确规定实习学生劳动时间标准；对违反《规定》的行为列明相应处罚措施，并对严重侵犯实习学生权益的行为设定相应刑事附属条款。

2.推行举证责任倒置

“谁主张，谁举证”是民事诉讼中举证责任的一般性规则，但若将该规则无所限制地适用到所有案件中，必然会产生诸多的不公平。在职业教育校企合作中，由于实习学生面临社会意识不足、举证难度较大、维权意识不高以及信息掌握能力有限等诸多难题，本着倾斜保护原则，在劳动关系确认之诉、一般人身侵权之诉、知识产权争议之诉等诸多场合的举证环节有必要采用举证责任倒置原则，平衡各方的举证能力。具体来看，在劳动关系之诉中，对于实习学生主张存在劳动关系而企业单方面否认的事实，应当由企业就双方不存在劳动关系承担举证责任；在人身伤害事故纠纷中，如果学生主张企业侵权，而企业予以否认，认为其履行了应尽的义务，那么企业应对实习学生遭遇人身伤害事实承担举证责任；在知识产权归属争议案件中，如果学生主张对学校改进后智力成果拥有产权，那么学校应就改进后成果与原先学生创造成果之间具有实质的不同承担举证责任。

3.构建实习协议强制备案制度

《规定》要求学生参加跟岗实习、顶岗实习前，职业学校、实习单位和学生三方应签订实习协议。实习协议是健全实习学生管理制度的前提，不仅有助于明确各方的权利和义务，而且是实习学生运用合同法救济的金钥匙。为了落实《规定》“无协议不实习”的精神，有效发挥实习协议的实质作用，笔者认为，在我国有必要构建实习协议强制备案制度，按照统一标准印制实习协议模版文本，并向教育主管部门备案。政府主管部门应加大监管力度，针对签订过程中可能存在的不利于实习学生条款，可借鉴大学毕业就业协议管理模版加以纠正，同时出台有关奖惩制度，敦促职业学校和企业遵守相关法律规定，对积极履行实习协议的，给予一定政策优惠；对违反实习协议强制备案制度的，可采取罚款等惩罚措施，确保实习协议强制备案制度落到实处。

4.完善劳动争议处理机制

根据相关法律规定，劳动争议的受理范围以劳动者与用人单位签订劳动合同或形成事实劳动关系为前提，因而学生实习权益受到侵害难以列入劳动争议处理范围。由于新时期我国劳动关系呈现出许多新特点，劳动争议在数量、形态、表现上发生了根本性变化。因此，立足于上文实习学生与企业间劳动法律关系的定位，宜将实习侵权纳入劳动争议的受理范围。此外，由于我国现行的劳动争议处理体制是“一裁两审”的单轨制，必须要严格遵守先裁后审的处理程序，比较僵硬，倘若对仲裁不服还得花费大量人力和物力进行诉讼，无法实现及时处理劳动争议目的，存在明显漏洞。鉴于此，我国应建立“或裁或审”双轨制，赋予学生自由选择权，既有利于迅速解决劳动争议，又能降低实习维权和司法救济成本。