专断医疗行为入罪问题探析

付传军

（河南警察学院 学报编辑部，河南 郑州 450046）

专断医疗行为入罪问题无论在理论上还是在实践上都是一个非常纠结的问题。早在1894年，德意志帝国法院的骨癌案件判决拉开了专断医疗行为入罪的序幕，自1911年以来，在德国多次提出专断医疗行为专门立法的草案，但也一直都停留在草案的阶段。迄今为止，根据现有的资料，只有在奥地利和我国澳门地区的法律中有将专断医疗行为入罪的专门条文。在世界各主要国家，对专断医疗行为入罪都有较大争论。笔者认为，这种纠结反映了面对专断医疗行为，社会在不同价值之间进行衡量的艰难，反映了不同价值之间的博弈。“医学与法学，自古以来就是支撑人类社会基础的‘社会的两轮’”[1]，而专断医疗行为入罪则是二者对话的重要形式。本文拟从刑法的角度对专断医疗行为进行梳理和分析，以期能在理论上和实践上对专断医疗行为的认识和处理有所裨益。

一、医疗行为和专断医疗行为概述

（一）医疗行为

关于医疗行为的概念，具有不同的表述形式。有学者认为，医疗行为“是指对疾病的预防、诊断、治疗护理和对身体之矫正、助产、堕胎等以医学知识和医学技术为行为的准则，直接作用于人体，导致人体的形态和/或功能发生一定变化或恢复的医学行为的总称”[2]。我国台湾地区有观点认为，“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处方，或用药等行为全部或一部之总称，谓为医疗行为”[3]。随着社会的发展和医疗技术的进步，除了传统的治疗行为之外，还产生了诸如医疗美容、人体医学实验等以医疗技术对人体进行干预的行为，它们不具有上述的治疗目的，但同样处于医疗法律规范的覆盖范围之内。因此与上述概念对应，将治疗目的排除在外，产生了广义的医疗行为概念，如将其界定为“基于医疗技术而实施、对人体具有一定侵袭性的行为”[4]。因为本文的研究对象“专断医疗行为”处在狭义的医疗行为的范畴之内，所以本文采狭义的医疗行为概念，认为医疗行为是指以治疗为目的，以医疗技术手段作用于人体的一系列医学行为的总称。

医疗行为具有典型的、相互对立的双重属性，一是具有高度的专业性，只能由拥有专业知识、受过特定专业训练的人员实施；发挥着重要的社会功用，治疗疾病，帮助病人恢复健康，成功的医疗行为能给病人带来巨大的健康利益。二是具有高度的不确定性、外在的危险性与表面的侵袭性。“侵入性的医疗，目的在恢复病患的健康，但侵入的同时或健康恢复以前，病患的身体或健康可能已先受到影响。”[5]这种双重属性是对医疗行为的许多问题进行讨论的基础。

（二）专断医疗行为

以医疗行为的概念为基础，专断医疗行为的概念很简单：专断医疗是指医师不经病人同意而实施的医疗行为[6]，或者说，欠缺同意权人同意之诊治行为，即属专断医疗[7]。专断医疗行为的概念是与患者的自我决定权的觉醒相伴而生的。患者的自我决定权，是指“患者在得到医疗从业者诚意之说明、协助后，有基于自己的自由意志，决定是否接受或拒绝检查、治疗或其他医疗行为”[8]。专断医疗行为概念有广义和狭义之分。仅就缺乏患者的同意而言，广义的专断医疗行为还可以涵盖强制医疗和紧急医疗，但对于强制医疗和紧急医疗的正当性，无论在理论上还是实务上，都无太大争议，成问题的的情形只是“在不属于强制医疗和紧急医疗的情况下，医师应当并且能够获悉病人的意思，却置病人意思于不顾而擅自实施的医疗行为”[9]，此即狭义的专断医疗行为概念。无论在法律上还是在理论上都是在这个意义上讨论专断医疗行为的。

二、专断医疗行为入罪情况考察

自专断医疗行为的入罪问题进入人们的视野以来，针对医疗行为的正当化根据，形成了两种对立的观点：治疗行为伤害说和治疗行为非伤害说，前者认为治疗行为原则上符合伤害罪的构成要件，主张在阻却违法性阶段寻求治疗行为的正当化根据，这实际上打开了专断医疗行为入罪的可能性；而后者则主张从一开始就将专断医疗行为与刑罪绝缘。这种理念上的不同在有关国家立法和司法上也有所体现。

（一）德国

在早期，人们认为医疗行为的正当性和合法性是不证自明的。首先打破平静局面的是一个著名的判决：1894年5月31日德意志帝国法院的骨癌案判决。7岁的女孩脚踝部骨骼长了结核性肿瘤，任肿瘤进一步扩大有可能威胁生命，而女孩的父亲信奉自然疗法，事前明确反对施行手术，医生不顾女孩父亲的拒绝意思，对女孩实施了腿部截肢手术，术后女孩恢复良好。原审法院判决医师无罪，但是帝国法院采取了完全相反的意见，认为外科手术在客观上符合“伤害”的概念，撤销原判，发回重审。帝国法院认为：治疗行为即使是以医学上正确的方法实施的，并且成功了，取得了治愈的结果，也符合刑法上伤害罪的构成要件，要阻却违法，原则上必须要有患者或其法定代理人的同意。医生也“无权基于自己的裁量侵入他人的权利领域、对他人施加暴力，无权擅自把他人的身体当做善意的医疗尝试的对象物”，“只有在行为人被赋予了独立的侵袭权利的情况下，才能阻却伤害的违法性，仅凭身体伤害的目的和结果对被害人而言的合理性是不够的”，“为医师的治疗权奠定基础、阻却伤害的违法性的，乃是患者的同意”[10]。可以看出，德意志帝国法院的骨癌案判决着眼于医疗行为的侵袭性，肯定伤害罪构成要件对医疗行为的“兼容”，虽然其出发点被认为是为了弥补处罚上的巨大空隙，但其明确打开了专断医疗行为的刑罚通道，在价值主旨上对自我决定权的强调也是显而易见的。

这一判决在学界引起轩然大波，其“将医师手握手术刀和流氓地痞挥舞着匕首等同视之”的做法被多数学者指责为“为了弥补法律的缺陷而歪曲法律，违反罪刑法定主义”，也有少数学者支持判例的观点，由此形成了治疗行为伤害说和治疗行为非伤害说的尖锐对立。总体来说，治疗行为伤害说从业务权、习惯法、治疗的目的、被害人同意等角度为医疗行为寻求违法性阻却理由；治疗行为非伤害说则从医师的意图、医疗行为的整体有益性、医疗行为的社会意义和医术准则的遵守等方面说明医疗行为的天然正当性。而德国判例则一以贯之地坚持其治疗行为伤害的基本观点。

与判例和理论界的激烈争论相并行，在立法上将专断医疗行为作为独立罪名规定的努力也一直在进行，自1911年至今已提出多个立法草案，除1996年预备草案将专断医疗行为规定为“针对身体完整性的犯罪”之外，其他草案都是将其规定为“针对自由的犯罪”。不过由于种种原因，草案至今未获得通过，没有变成现实的法律条文。

（二）日本

在日本，理论界对于专断医疗行为同样有治疗行为伤害说和治疗行为非伤害说的对立，对立的根源还在于对治疗行为相互对立的不同属性的强调。除此之外还有介于两者之间的中间说。治疗行为伤害说又具体可分为业务权说、紧急避险说、被害人同意说、优越利益说、治疗目的说、社会相当性说、危险承受说等；治疗行为非伤害说则有社会相当性说、患者同意说的分别。中间说则认为治疗行为是否具有伤害罪的构成要件符合性不可一概而论，需要区分具体情况具体讨论，具体又可分为以侵袭程度为标准的中间说和以治疗行为成功与否为标准的中间说[11]。与理论界的激烈争论相比，司法实务界表现得比较平静，虽然在日本有相当数量的未获得病人同意而实施的医疗行为，但从公布的判例看，相关案件只是被作为民事侵权案件处理，判处医方支付精神损害赔偿金。从判例所阐述的理由还是可以看出法院态度的转变：从强调医疗行为本身的正当性到尊重患者的自我决定权。在发生在20世纪90年代的一起“‘耶和华证人’患者拒绝输血案”中，最高裁判所的判决在宗教性人格权以及延伸的拒绝治疗权与人的生命及健康这样的“对抗价值”之间进行衡量，认定了前者的优越性。在日本，对于患者自我决定权的尊重日益得到重视，甚至在患者自我决定权选择的医疗方案会危及自身生命的前提下，医生裁量也不能绝对代替患者的自我决定权，忽略患者真实的意思表示。

（三）英国

在英国，无论是判例还是学说，都认为治疗行为首先是满足不法身体接触罪的构成要件的，然后在此基础上寻求其正当化的根据。现在英国理论界一般都认为，没有取得患者同意的医疗侵袭，原则上都有可能构成不法身体接触罪或暴行罪，因此治疗行为的正当化根据包括患者的同意，普遍做法是把患者的有效同意作为治疗行为正当化的必要条件，不过整体上还是侧重于在治疗行为自身的相当性上寻求正当化的根据，在实践中对患者同意有效性的判断保持一定的弹性，以防止刑法对医疗领域的过度介入[12]。

（四）美国

美国的情况同英国大体相似，但其正当化的路径是“同意抗辩的例外适用”，并将患者同意视为其最重要的条件，不过在医疗实践中，只有医师的行为超出了医疗行为的范围，如明显出于恶意，严重违背通常的医疗原则，才需要负刑事责任，其余情况一般只负民事责任[13]。

（五）其他国家和地区

少数国家和地区的刑事立法规定了专断医疗的刑事责任。如，奥地利《刑法典》第110条“擅自的医疗行为”规定：“未经被治疗人同意，即使是根据医疗规则进行治疗的，处6个月以下的自由刑，或360单位以下日额金的罚金刑。”[14]我国澳门地区《刑法典》第150条第1款规定：“第144条所指之人（医生或依法获许可之其他人），为了该条所指之目的，在未经病人作出产生效力之同意下进行手术或治疗者，处最高三年徒刑或科罚金。”

三、专断医疗行为应否入罪

专断医疗行为入罪是一个令人纠结的问题，充满了对立。首先是专断医疗行为是否具有可罚性，比如上文所说德国的情况，帝国法院判例旗帜鲜明地坚持专断医疗行为的可罚性，但遭到理论界的强烈批评，同时理论界内部又有指向可罚性的治疗行为伤害说和指向不可罚性的治疗行为非伤害说的激烈争论。其次是理论与实务的对立，尽管在理论上对专断医疗行为入罪问题争论不休，探讨也逐渐深入，但在各国实务上将专断医疗行为入罪的情况却相对较少，大多只是作为民事问题处理；那么专断医疗行为应否入罪？是否具有刑事上的可罚性？是否有对专断医疗行为进行刑事干预的必要性？

从上面的分析可以看出，目前专断医疗行为实际上是处于刑事处罚的“灰色地带”，理论上的持续争论，典型判例的阐明，虽然很少但很明确的立法例，都表明专断医疗行为于正常社会伦理秩序的背离和非见容性，表明其具有相当的社会危害性；而同样是理论上的持续争论，以及在实务中绝大多数专断医疗行为都是按民事责任进行追究的现实，又表明从刑法角度看专断医疗行为的非典型性。

笔者认为，造成严重后果的专断医疗行为具有刑事可罚性，应将专断医疗行为有条件地入罪。

（一）专断医疗行为对患者的身体健康法益造成的侵害后果是其刑事可罚性的基础

治疗行为是以恢复、增进患者的健康利益为目的，而不是为了侵害人的生命、身体而实施，这无疑是正确的，但若以此为据便判定治疗行为不可能构成犯罪，或者说不能将它评价为符合伤害罪的构成要件，却不能成立。因为一个行为的正当的动机或目的，并不足以使其完全正当化，而且目的也并不是伤害罪的构成要件要素，其内容如何并不能否定伤害罪的成立。

的确，治疗行为具有增进患者健康利益的内在价值，成功的治疗行为治愈疾病，祛除病痛，恢复健康，其对患者的价值是不言而喻的。也正因为如此，将治病救人的医疗行为同犯罪联系起来，确实让人难以接受。但另一方面，由于医疗行为直接干预人体的结构和机能，而且具有高度的不确定性，所以为了实现医疗价值所采取的手段的高度危险性也不容否认。从诊断到治疗、从手段到结果的全过程都有可能给患者的生理机能造成本质性的改变。有很多医疗行为，即使完全具有医学适应性，符合医疗规范，却仍然会造成极为严重的后果，比如造成截肢、子宫摘除、丧失运动机能、身体瘫痪、丧失视力听力等，有的甚至会丧失生命，就诸如此类机体残缺、机能不可逆地丧失等后果来说，专断医疗行为的危害性丝毫不亚于那些严重的伤害行为。对于这样包含高度危险性的行为和这么严重的后果，不能仅根据“是为了患者的利益、是为了增进患者的健康”就完全排除于构成要件之外。当然，有很多后果也是实现医疗收益难以避免的代价，患者的身体状况也确实因此得到改善，但是一种对身体的严重伤害是否可以因为它在其他方面给被害人带来了某种好处，其对伤害罪的构成要件符合性就可以一笔勾销了呢？显然这是说不通的。“在完全违背患者意愿的积极治疗的场合，即使医疗行为本身具有医学的适应性，也符合医疗规则，并且取得了治疗效果，只要损害了患者的生理机能……也应当针对治疗行为所造成的结果追究医生的刑事责任。”[15]自然也可以这样说，医疗侵袭是医疗收益的必需代价，医疗行为的结果是风险和利益权衡的结果，但问题是，谁有权作出这个权衡和选择，医师因为职业地位和专业知识而具有的优势地位并不能使其拥有这个决定权，医疗行为是为患者而为的，患者是医疗行为的主体，无论是收益、风险还是后果都是由患者承担的，因此，只有患者才拥有这个选择权和决定权，只有患者的同意才是医疗侵袭成为医疗收益的正当对价，成为医疗行为正当结构的要素。如果欠缺了这个要素，侵袭结果不能得以正当化，就具备了行为入罪的实体基础。

（二）专断医疗行为入罪是社会现实的需要

医疗技术的不断发展大大增强了其干预机体治愈疾病的能力，但与此同时，医疗侵袭的程度和风险也随之增大，许多医疗干预措施常常伴随着发生非常严重后果的可能性，而且相当一部分也发生了相当严重的后果。同时，随着社会关系的经济化，医患关系逐渐物化，医生的意志和价值取向相对患者也愈行愈远，建立在“仁道德”基础上的医患之间的信赖关系逐渐瓦解，这从反方面刺激了患方不断觉醒的权利意识，由此酿成了愈演愈烈的医患纠纷，严重扰乱正常的医疗秩序和社会秩序，甚至引发其他重大刑事案件，酿成群体性事件。医患纠纷已经成为一个较为严重的社会问题，给医患双方和社会都造成了严重的困扰。据统计，大部分医疗纠纷都与医生没有正确履行告知义务、没有充分尊重患者的自我决定权有关，即与专断医疗行为有关。传统上一般都是采用行政和民事手段解决这种问题。行政处理本身具有很大的局限性。对一些专断医疗行为造成的严重后果来说，民事处理的力度和手段显得非常不相称，难以应对，医患双方存在严重的信息不对称，患者依靠民事手段也很难有效保护自己的合法权益。作为最后保障的刑事手段这时就需要出场了。刑事手段以刑罚的手段遏制医生专断的意志，平衡医生因业务和技术形成的相对病人的强势，将选择权和决定权交给医疗行为真正的主体——患者，在很多情况下显得非常必要。行使权利意味着承担责任，承担后果的责任当然也就归属给了患者。“患者是一个有尊严的人，尊严意味着对关系到自己身体完整性的决定，患者有权加以控制。因此，任何人没有权利在未经他人同意的情况下，把自己在医疗上的决断强加给另一个人。”“患者自主决定权强调尊重患者自己的意愿，决定的是与个体价值取向有关的事项，是道德决定权，而医师是对治疗中技术问题有决定权。”[16]因此，患者自主决定权就在医患之间明确地划出一道界限：患者负责价值选择，医生负责技术决定。在医患关系中，医生不应再是一个决策者，而是建议的提供者和知识管理者[17]。在医疗过程中，医生为患者提供做出决定的根据，患者为医生提供实施治疗行为的根据。如果医生越过界限侵入了患者的价值决定的领域，就要对由此造成的后果负责，医疗行为的不利后果就由患者转移到了医生身上。“谁决定，谁承担。”卡多佐法官说，“每一个具有正常精神状态的成年人都有权利决定怎样对待自己的身体，并且一个外科医师未经患者同意做手术的行为，构成伤害，他要对这种伤害承担责任。”[18]因此，以法律手段明确界限，以刑罚威慑占据优势地位的医师的专断的意志，彰显患者的自我决定权，明确患者承担自己的决定带来的后果，责任清晰，权责对应，必然会促进医患关系的良性互动，也会促进医疗事业的健康发展。

（三）专断医疗行为入罪是彰显患者自我决定权的人格重大价值的需要

专断医疗行为入罪与在犯罪论上对医疗行为的基本定位息息相关。从犯罪论的立场看，对医疗行为，是将其首先视为符合犯罪构成要件，然后在违法性的阶段通过有无患者同意来寻求其正当化根据，还是从一开始就在医疗行为与犯罪之间建立一道防火墙，认为不管有无患者同意，具有医学适应性、合乎医疗规范的医疗行为都与犯罪无关，这实际上体现了医师因其职业地位具有的业务权和患者的自我决定权之间的博弈，体现了社会在两种价值之间的衡量。如果是医疗的社会功能优先，则会强调医疗行为的一般性、天然正当性和业务性；但如果是患者的人格权和自我决定权优先，就会更加强调主体自由的价值，更加关注医疗行为的侵害和风险。在强调个体自由理念价值的德国，一直以来就通过一系列的判例申明：所有触及身体完整性的（治疗）措施，都符合身体侵害罪的构成要件，无论这些措施是否成功，也不管这些措施施行之时是否有缺陷[19]。这种不同定位也体现了对作为治疗对象的患者的认知的变化。在父权主义医疗模式时代，患者被视为治疗的客体，医生关注的只是患者的生物属性，在医疗过程中，患者将自己交给医生，医生的专业知识和医疗技术扮演着权威的角色，治疗价值占据着绝对优势的地位，这里当然谈不上专断医疗行为入罪。随着社会的进步，患者权利意识的觉醒，医生面对的不仅是患者的生物属性，更包括其社会属性；不仅要关注组成人的细胞，更要关注人的权利；医疗不仅是“仁术”，更是“人术”；医疗的目的价值不仅体现在单纯身体机能的改善，更是符合主体价值选择的改善。医疗行为的价值不仅在于产生有益的结果，而且在于产生符合患者需要的有益结果。患者自我决定权的人格重大价值的充分彰显，也从反面充分凸显了专断医疗行为的负面价值，专断医疗行为入罪才会进入人的视野。

加重医疗从业者的负担，增加其从业的风险，这是专断医疗行为入罪反对者的主要担心，也是专断医疗行为入罪在实务中很少见的主要原因。正如上文所说，这里实际上涉及一个价值衡量的问题。随着时代的发展，医生治疗行为的社会价值固然非常重要，但患者自我决定的人格价值更不可忽视，在两者之间找到一种平衡，非常必要。如果不顾作为治疗主体的患者的自我决定权，赋予医生医疗处置的独断权，患者的正当权益就无法得到有效的保障，医患关系也无法步入良性发展的轨道，一些违背患者意志的、后果非常严重的行为不能得到有效禁止，从整体上来说也并不利于医疗事业的健康发展。而且，肯定专断医疗行为的可罚性，并不等于将可罚性泛化，完全可以通过立法手段和实践规则将可罚性限制在一定的范围内，只将那些具有较严重的后果和社会危害性较大的专断医疗行为入罪，通过刑事手段将尊重患者自我决定权的规则和理念植入医疗从业者的心中，使之成为其职业的基本要求和职业习惯，这样专断医疗行为对其业务负担和从业风险的影响也就可以保持一个可控的范围之内。

四、专断医疗行为如何入罪

如果专断医疗行为应当入罪，那么应归属于哪一类犯罪，它侵犯的是侵犯患者的身体完整权，生命和健康法益，还是患者的人格自由权？

就专断性医疗行为的后果来说，至少有两个方面需要注意：首先由于医疗行为自身通过干预人体结构和机能实现自己的目的，所以它具有侵袭性，可能给患者带来一定的伤害，根据医疗行为的不同情况，这种伤害会有程度上的很大差别。其次是侵害了患者的自我决定权，一种极为重要的人格权利。就对机体的伤害而言，与一般的伤害行为不同的是，这种伤害是在追求医疗目的的过程中发生的，符合医疗规范，而且一般情况下也都伴有正面治疗效果。所以从表面上看，这种伤害是医疗行为必有的伴随物，是治疗效果的一种“对价”，在传统的父权主义医疗模式下，这种伤害作为医疗行为的“自然后果”，是不需要进入法律评价的领域的。但在强调患者主体地位的背景下，患者的自我决定权的介入却使它丧失了“天然正当”的地位，患者的“知情同意”的阙如使它成为一个问题，进入了法律评价的视野。随之而来的就是，什么是法律评价专断医疗行为的价值落脚点？是机体伤害的后果，还是人格侵害的后果？抑或是借人格侵害指向机体伤害？

关于专断医疗行为怎样入罪，历来有两种观点。第一种观点是将其归入伤害罪的构成要件，认为它是伤害罪的一种特殊形式，前面所述德国法院的判例即是这种观点的典型；第二种观点是为其规定独立的罪名，多数观点是将其放入侵犯自由类的犯罪，比如德国一系列的立法草案基本上都属于此种情况，已有的立法例如奥地利《刑法典》和我国澳门地区《刑法典》也都属于这种情况。从刑法理论的角度来看，第一种观点是结果无价值的结果犯，第二种观点是行为无价值的行为犯，而从深层次来看，两者的差异在于对侵害法益的不同定位：第一种观点认为专断医疗行为侵害的是身体完整性和健康法益，第二种观点则认为是表现为自我决定权的人格自由法益。从表面上看，专断医疗行为的着重点在于专断，其之所以迈入刑法学的视野也在于其专断性，正是患者自我决定权的觉醒和高涨构成专断医疗行为入罪的大背景，所以看起来专断医疗行为侵犯的法益应是患者的自我决定权的人格自由法益，将其归入侵犯自由类犯罪是顺理成章的事。然而笔者认为，无论是从实际的社会状况和社会需要来看，还是从刑法理论的逻辑来看，都应将专断医疗行为归入伤害类犯罪的构成要件之中。

（一）专断医疗行为入罪保护的主法益是患者的身体健康法益

首先，从社会的实际情况来看，专断医疗行为成为问题都在于其造成了患者难以接受的较为严重的后果。医疗行为以治疗疾病、增进健康为天职，对患者是一种具有重要意义的“增益”行为。如果一个治疗行为给患者带来的是很大的健康利益，所附带的负面影响微不足道，那么即使这个行为没有事前征得患者的充分同意，患方也不会在事后提出异议，即使患方单就治疗行为的“程序瑕疵”提出异议，也不会得到社会认可，也可以说，其缺乏对社会一般伦理秩序的违反性。“医疗上一定出现了不乐见的伤害或死亡，病患的承诺才会在刑法上产生争执。”[20]因此，在具体的医疗实践中，只有那些对人体机能和结构具有较大影响的医疗处置才需要经承诺而行。由于医疗行为本身的高风险不确定性，只有在其出现了较为严重的后果，没有产生预期的治疗效益，或者是预期的治疗效果和较为严重的负面后果并存，患方拒绝接受治疗的代价时，才会由结果向前追溯，为后果寻求责任的承担者，患者的“知情同意”才会凸显出来，成为问题。由此可见，患者的自我决定权实际上是服务于其身体健康权益的，专断医疗行为反社会性的价值立足点还是在于其损害身体健康的后果。因此，至少可以说，专断医疗行为入罪保护的主法益是患者的身体健康法益。

（二）患者的自我决定权依托于身体健康权而存在

侵犯自我决定权和侵犯身体完整权和健康权是什么关系？将侵犯自由法益和侵犯身体健康法益完全并立，将专断医疗行为视为是纯粹对自由法益的侵犯，或者视为纯粹对人的机体健康的侵犯是否适当？法益的主体是人，法益的内容不仅仅是指纯粹的客观利益，还包括法益主体的意志内容，主要是指法益主体对利益内容的处分权。没有处分权的法益不能称之为真正的法益。将法益和处分法益的自由剥离开来理解，必然会导致不合理的结论。而法益的处分权应当由该法益的所有者自由裁量，抛开法益主体的意思来谈某一行为是否对法益造成侵害，是根本行不通的。因此，在专断医疗行为中，既然是针对自己身体的自我决定，侵害的当然是身体利益，构成的也当然是伤害罪。患者同意并不是一般性的自由，而是对自己身体健康法益处分的自由，因为享有利益的显然不是患者身体本身，而是患者对针对自己身体的利益拥有所有权。未经所有权人同意对该人享有所有权的所有物实施侵害，构成的当然是侵犯所有权的犯罪，而不是侵犯自由的犯罪[21]。因此，在医疗行为中，患者的自我决定权是患者对自己身体健康法益的处分权，它是依托于身体健康权而存在的，在专断医疗行为中，患者的自我决定权当然受到了侵害，但这种侵害是对患者身体健康权侵害的一部分，是可以被侵害身体健康法益所涵盖的。在医疗行为的大背景下，离开身体健康法益单纯谈对患者自由的侵害，就等于偏离了根本的价值立足点，是不合逻辑的，也不符合社会生活的实际。

（三）专断医疗行为入罪定位为侵犯自由类犯罪会导致处罚范围的不当扩大

专断医疗行为入罪采用侵犯自由类犯罪的路径还会导致处罚范围的不当扩大，形成医疗行业难以承受之重。正因为医疗行业特殊的属性和巨大的社会价值，对医疗行为科罪必须要慎之又慎，将其严格限制在一个必要的范围内。如果将专断医疗行为侵害的法益视为自由法益，势必会将其规定为行为犯，凡是未经患者同意的医疗行为都会被规定为符合构成要件的行为。根据上面的分析可知，无患者明确同意但也无严重后果的医疗行为并不具有刑事上的可罚性，所以对专断医疗行为以侵犯自由类犯罪规定独立罪名反而会扩大处罚范围，不当加大医疗行业的从业负担和风险。如果将专断医疗行为视为伤害的一种特殊形式，则可根据结果和情节对其形成一个从民事到刑事的处罚阶梯，更能体现区别对待的原则，将其处罚范围限制在一个严格的范围内，更符合社会的实际状况。德国关于专断医疗行为入罪的立法草案在1996年之前都是规定在“针对自由的犯罪”一章，而1996年预备草案则将其规定于“针对身体完整性的犯罪”一章中。其第229条“专断的医疗行为”规定：“以对人或胎儿现存的或将来有可能发生的身体、精神上的疾病、伤害、痛苦、障碍的诊断、治疗或减轻为目的，缺乏有效同意对他人身体实施侵袭，或其他对身体的完整性、健康状态造成并非轻微的影响的行为的，处五年以下拘禁或罚金……情节特别重大的，处六个月以上十年以下拘禁”[22]，也正体现了这方面的考虑。

因此，关于专断医疗行为入罪，应明确其保护的主要法益是身体健康法益，对自我决定权的保护是包含在对身体健康权的保护之中的，因此可以将其视为伤害罪的一种特殊形式，通过典型判例或者司法解释的形式明确其处罚范围，也可以通过立法为其规定独立的构成要件，以独立的罪名出现。但无论如何，都应严格限制其范围，规定只有情节特别恶劣、后果特别严重的才能入罪。