刍议行政执法检察监督的制度完善

□ 薛志英 彭葵葵

近年来，行政主体滥用行政权或者怠于行使职权等行政违法行为致使国家利益和社会公共利益受到侵害的现象屡禁不止。基于检察权的法律监督属性，不少检察机关在实践中积极探索行政违法检察监督，获取了有益的经验。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”）强调“强化对行政权力的制约和监督，提出检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或不行使职权的行为，应当督促其纠正”。此后，全国人大常委会授权最高检在部分地区试点公益诉讼，督促相关行政机关纠正违法行为，被作为公益诉讼的诉前程序，在试点十三个省份的检察机关广为开展[1]，广东作为公益诉讼的试点地区之一，开展了公益诉讼和行政执法检察监督的有益探索。试点工作所安排的由检察机关向违法或不当行使职权的行政机关提起行政公益诉讼的案件，实际上是要求检察机关的监督权介入到行政行为中，其本质上涉及行政权与司法权之间的配置问题。[2]（P29）而这一问题存在着一些亟需理论界和实务界进行深入探讨和解决的问题。

一、行政执法检察监督的正当性理论探析

目前，理论界存在一种观点，认为检察机关对行政机关的行政行为进行监督，属于检察职能的拓展，实则不然，检察机关开展行政执法检察监督工作，是检察权的外部监督和行政行为的法律救济途径，属于司法监督的重要组成部分，行政执法检察监督权是检察权的应有之义，不是检察权的职能扩张，更不是其新兴的权能。时任最高人民检察院民事行政检察厅厅长郑新俭在第十七届全国检察理论研究年会上指出，检察机关对行政违法行为的监督，既是对依宪治国、依宪治政的实际落实，也是法律监督立法本意的回归。[3]（P11）

（一）合法性

我国《宪法》第一百二十九条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。检察机关除了对刑事诉讼实施法律监督以外，还对行政机关的执法活动进行监督。在《决定》中，明确规定检察机关在履行职责中发现行政机关有不规范作为的，应当依法督促予以纠正。当前，检察机关开展行政执法检察监督的主要依据是《中华人民共和国人民检察院组织法》第六条，该条规定了人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利，追究侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任。此外，相关司法解释《人民检察院关于办理检察建议案件的若干规定（试行）》中明确了检察机关有权对行政机关的执法和管理中存在的问题提出检察建议进行纠正，包括对尚未构成犯罪的行为追究相应行政责任，通常以“检察建议书”的书面形式建议有关行政机关依法纠正并作出处理。新修订的《行政诉讼法》第二十五条第四款规定了人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。该项立法是行政执法检察监督法制化进程中的一项重大成果，通过诉讼法的形式确定检察机关有权对行政机关的违法行政行为进行监督，监督的方式包括检察建议和提起行政公益诉讼，使得理论界对于行政执法检察监督合法性的质疑得以逐渐消弥。

（二）必要性

党的十八大以来，随着我国法治政府建设稳步推进，行政机关和工作人员依法行政的法治观念明显增强，但在行政执法领域仍然存在着行政不作为、乱作为等问题。要实现我国法治政府建设的目标，除了依靠行政机关的自我约束与监督之外，还需要引入外部监督力量，构建科学、合理、严密的行政执法检察监督体系。虽然行政行为的外部监督已有人大监督、人民法院的行政诉讼以及党内监督、社会与公民的监督等监督力量，但是人大的监督不具有连续性，无法对行政行为进行常态化的监督；受制于行政诉讼“不告不理”的原则，通过法院行政诉讼监督行政行为的范围极其有限；公民和社会的监督不具有强制力。在现有监督力量缺失的大背景下，检察机关作为专门的法律监督机关，对行政机关的行政行为进行法律监督就显得尤为必要。建立健全行政执法的检察监督机制可以有效地改变目前普遍存在的公权力扩张与监督弱化的问题。[4]（P9）从理论上讲，检察机关在宪法意义上是与行政机关、审判机关相平行的权利分支，检察监督不仅局限于刑事司法领域或诉讼监督领域,对重大违法行政行为进行检察监督是检察权的本质要求，是对行政权进行监督制约的客观要求。[5]（P54）检察监督作为专门的司法监督，能够有效克服人大监督力度不足、缺乏有效性，内部监督封闭、随意、缺乏独立性，社会与公民监督薄弱，监督环节单一、监督缺乏全面性等问题。

（三）可行性

检察权对行政权既有一定的监督又有协作配合，二者的良性互动是分工制约的有益补充。检察权与行政权虽然是两种不同性质的国家权力，但二者保护公民、法人正当权利与实现公共利益、社会公平正义的宪法任务和价值追求是相同的，这是检察权与行政权协作配合的联结点。此外，基于诉讼检察监督已经延伸出行政执法检察监督的内容，这也为检察机关开展行政执法检察监督工作提供了现实可行性和实践基础。根据宪法和有关法律的规定，检察机关享有侦查监督权、公诉权和刑事、民事和行政诉讼监督权。检察机关在履行法律监督职责过程中，具有发现行政违法行为的职权优势和人员专业的优点。具体而言，侦查监督部门有权对行政机关移送犯罪线索的行为进行监督，并通过行政执法与刑事司法衔接机制发现行政违法行为线索。行政诉讼监督从实质上看，也是对进入诉讼领域的行政执法行为进行的监督。目前，正在开展的公益诉讼促进行政机关依法履职的做法也为推行行政执法检察监督奠定了良好的基础。

二、行政执法检察监督的现实分析

（一）检察权与行政权的检察边界不清

检察权对行政权的监督边界不清是行政执法检察监督实务中存在的突出问题，该问题存在的原因一方面是我国现行法律并没有对行政执法检察监督的范围作出明确的规定，各个地方的做法不一；另一方面是检察权对行政权的监督认识不足。

该问题在实务中主要有两种表现形式：一种是越界监督，检察机关未能坚持检察机关的职能定位，在实际工作中扮演行政机关业务指导者的角色，代行政机关执法。目前，一些地方的基层检察院参与当地工商、城管等行政机关的日常联合执法，很显然破坏了行政权的独立性。检察权作为外部监督，应当以通过监督督促行政权良好运行为目的，不应当对行政机关的行为进行一般性干预。另一种是检察机关怠于履行监督职责，表现为检察机关不敢监督、不愿意监督、监督虚化。以广东省为例，部分基层检察院全年行政执法监督案件数量不足10件，检察机关的监督工作未引起行政机关足够的重视，检察建议回复率和整改率均不高。检察机关在向行政机关发出督促履职的检察建议后不注重跟进监督，导致监督虚化，流于形式。

笔者认为，行政执法活动复杂，专业性强，检察监督的基础是程序上的强制力，即从外部建议或督促行政机关自行纠正违法行为，而不能由检察机关直接变更、撤销行政行为，也不能代替行政机关做出行政行为。监督不是参与，更不是替代，检察监督应当正确定位，补“缺位”而不“越位”。检察机关的监督不应侵犯行政权的独立性，不能越权越位，不能干涉行政机关正常推进的执法活动，更不能越俎代庖，代行或变相实施执法权，只有这样，才能确保国家权力架构和社会治理结构科学明晰，这是行政权自治与检察权谦抑性的共同要求。

（二）监督方式单一且缺乏刚性约束力

从立法表述上看，检察权是一种刚性权力，事实上也应当具有足够的刚性，否则便无法实现权力制衡的目的。[6]（P162-170）检察机关对行政执法的检察监督主要通过以下几种方式实现：一是在办理民事行政诉讼监督案件中发现行政机关存在违法行政行为；二是通过其他内设部门办理公诉、批捕等案件中发现行政机关存在违法行政行为；三是通过行政执法与刑事司法衔接平台发现行政机关的违法行为线索，但主要监督方式都是通过“检察建议”这一载体。检察建议是人民检察院在履行法律监督职能过程中结合执法办案，建议有关单位完善制度、依法履行职责、加强内部制约，促进行政机关依法行政的一种重要方式。检察建议虽然具有使用灵活、适用面广等优势，但是我国法律并没有对检察建议的法律效力作出明确规定。如果行政机关没有对检察建议给予足够的重视，或者敷衍了事只是回复了检察建议，并没有实际的整改措施，那么检察建议的效力就无法实现①。结合现行法律及司法实践，各地检察机关开展行政执法检察监督的方式主要有发出检察建议、督促起诉、支持起诉、提起行政公益诉讼等，检察建议只是其中一种方式，但在实践中几乎成为唯一的使用方式。

（三）行政机关违法行为的发现机制不健全

全面、准确地发现行政违法行为是开展行政执法检察监督工作的前提和基础，行政权的运行具有封闭性，外部监督力量很难直接获取行政执法信息。目前，检察机关受理的行政执法检察监督案件线索，大多数是在内设职能部门办理案件的过程中发现的,案件线索数量少，来源单一。多数地区的检察机关未能与行政机关共享执法信息，行政执法检察监督案源不丰富，制约了检察监督的广度和深度。即便部分地区的检察机关与行政机关之间建立了“两法衔接”工作机制，但在实践中，行政执法机关的执法信息仍无法及时传递给检察机关，导致监督机制运行不畅，检察机关的监督效能得不到充分发挥。

（四）行政执法检察监督调查机制不健全

作为行使检察权的先决条件，调查核实权是检察机关法律监督工作的组成部分，[7]（P16-18）可见，调查核实权是检察机关履行法律监督职能的重要保障。根据《检察院试点实施办法》第六条和第三十三条明确规定，检察机关具有调阅、复制行政执法卷宗材料，询问行政机关相关人员以及行政相对人、利害关系人、证人等调查取证的权力，对行政机关违法行使职权或者不作为的相关证据及有关情况进行调查取证，从而使证明对象的事实得以特定化。从现行法律规定来看检察机关拥有调查核实权，但是调查核实权的运行和保障机制却没有规定，导致行政执法检察监督中调查核实权的运用效果不太理想。目前，调查核实权存在的最大问题为当调查对象不配合时，缺乏相应的约束和惩戒机制。调查对象出于自身利益考虑，往往在检察机关调查取证时采取各种方式不予配合甚至阻挠，或者趋利避害只提供部分信息。检察机关无法充分掌握行政机关不作为或者乱作为的违法行为的证据，行政执法检察监督的一系列工作将会受到阻碍。

三、行政执法检察监督制度的完善路径

（一）明确行政执法检察监督的原则

以重要原则为指导，划定检察监督权行使的边界对于行政执法检察监督制度的发展尤为重要，关于行政执法检察监督应秉持的原则，学界认识不一，笔者认为，从有利于国家利益和社会公共利益的救济角度出发，应坚持职权法定原则、适当与必要性原则（有限监督原则）、事后监督原则。

1.职权法定原则

虽然我国的行政执法检察监督尚在探索之中，但人民检察院法律监督机关的宪法定位是符合国情的，[8]（P102-110）在建构系统的行政执法检察监督制度之前，监督的合法性是首先需要解决的问题，所以依法监督应作为首要原则。笔者认为，职权法定原则包括监督职权法定和监督事由法定两个维度。职权法定应遵循“无法律即无监督”理念，行政执法检察监督机制的建立及运行均应当符合法律基本原则，获得法律的授权。此处的法律可做广义的解释，包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章以及最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。当前，行政执法检察监督由于缺乏法律上的明确规定，各级检察机关依据宪法、行政法规和司法解释的规定，积极探索实践，制定了一些地方性的行政执法监督规则。这些规则主要是行政执法的监督规则，并没有超越我国《立法法》规定的立法权限，其可在行政执法检察监督探索阶段发挥一定的作用，待立法时机成熟、制定法律或司法解释后再停止适用，以利于依法监督原则的落实。[9]（P94-101）监督事由法定是指检察监督的范围、方法、程序也需有明确的法律规定，且检察机关不能越权行使，否则行为无效。

由表1可以看出，杨桐、马银花、乌饭树、薯豆、青冈平均混交度分别为0.8125、0.7500、0.7647、0.8750、0.7500，说明这些树种在林分中处于高度混交状态，且杨桐、乌饭树、薯豆、青冈无林木处于零度混交状态；润楠处于极强度混交状态的林木频率为58.8%，强度混交的频率为0，在零度混交、弱度混交和中庸状态的林木株数大体相等。檵木、杉木、东南石栎和冬青在低度混交状态的林木较少，主要分布在中高度混交状态。

2.适当与必要性原则

检察权与行政权同属公权力，公权力自身要求具有一定的稳定性，这是产生公信力的必然要求。[10]（P195-201）检察权对行政权的监督是适当的监督、必要的监督。监督的适当性主要体现在监督的范围，囿于检察机关人力、物力和检察职能的限制，检察机关不可能对行政机关的全部行政执法行为进行监督，也不可能对行政执法行为进行全程监督。因此，检察机关在开展行政执法检察监督时应确定监督范围和重点，正确把握检察监督的边界。监督的必要性体现在行政执法检察监督的价值追求。检察监督不能仅局限于“纠错”功能，对于一般性行政违法，行政机关自行纠正并无障碍的，或者一般行政瑕疵对国家利益、社会公共利益影响不大的，检察机关没有必要介入监督，以免浪费司法资源。因此，检察机关对行政执法行为的监督是必要、重点、有限的监督：（1）坚持监督的必要性：行政违法行为必须严重损害了国家利益、社会公共利益。对于轻微的行政违法或行政瑕疵，一般通过行政机关的内部监督机制解决。（2）坚持监督的精准性。检察机关的监督必然对行政行为的效率和正常运行产生一定的影响，因此，检察机关的行政执法检察监督必须做到准确定位问题，精准发力。

3.事后监督原则

该原则解决的是行政执法检察监督的时机问题。根据检察机关对行政执法检察监督介入的时间点不同，可将行政执法检察监督分为对过程监督和对结果的监督两种。对过程监督是在行政机关执法过程中，一旦出现违法情形，检察机关随时介入监督以避免危害结果的发生。对结果的监督则是在行政机关执法完毕以后，检察机关再介入调查以追究违法行为人法律责任的监督。目前实务界对检察机关介入监督的时机存在分歧，笔者认为，行政执法检察监督应当坚持事后监督的原则，该原则与检察机关法律监督谦抑性的属性相一致。行政权具有高效性、及时性的特点，行政执法活动涉及社会诸多领域，面广量大、事无巨细，行政管理专业性、技术性强，为了保证行政权的完整性，尊重行政机关的自由裁量权，检察机关一般不宜介入事中监督。

（二）准确把握行政执法检察监督的深度

所谓监督深度，借用的是表达行政诉讼司法审查深度的术语，指的是检察机关对行政执法的监督是局限于合法性，还是同时包括合理性。[11]（P6-9）笔者认为，合法性监督毫无疑问是行政执法检察监督的内容，但对于行政行为的合理性是否应予以监督存有争议，应区分不同的案件情况进行分析。结合行政执法检察监督的实践，行政执法检察监督主要针对行政机关的行政行为开展监督：（1）行政执法主体是否合法；（2）是否存在超越职权、滥用职权的行为；（3）是否存在拒不履行或拖延履行法定职责的情形；（4）是否存在适用法律、法规、规章错误的情形；（5）其他严重侵犯公益的行政行为。检察机关除了对具体行政行为的合法性进行监督外，还应对具体行政行为的合理性进行监督。具体行政行为的合理性可以理解为行政机关的自由裁量权，检察机关不应过分干预行政机关的自由裁量权，但是对于行政机关行使自由裁量权明显超过合理限制的，检察机关仍然应当进行监督。

（三）构建完整的监督权能机制

从法律监督的实际运行看，一个完整意义上的法律监督活动，包括获取被监督主体实施法律、法规情况的信息，对获得的法律法规实施的情况进行审查，对经审查发现的违法行为进行调查，根据审查或调查的情况提出监督纠正意见等几个阶段。即对被监督事项的知情权，对获得的法律实施情况的审查权，对违法犯罪情况的调查权，启动特定监督程序的权能等。因此，行政执法检察监督必须构建完善的监督权能机制。

1.赋予检察机关对执法信息的知情权

司法实践中行政执法检察监督存在监督不力、监督事项不准确、监督效果不理想等问题，检察机关缺乏对行政机关执法行为情况的全面掌握是一个重要的原因。《决定》提到“健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移，以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”，这说明了建立行政机关与检察机关信息共享机制的重要性和紧迫性。

目前，一些地方已经参照行政执法与刑事司法信息共享平台建立行政执法信息共享平台，确保检察机关能及时了解行政机关执法的具体情况，从而在对所获信息进行审查的基础上，判断其行政执法行为是否存在错误，并根据行政机关所发生的错误种类及其性质，有针对性的启动监督程序，提出监督纠正意见。检察机关应当与行政机关共同协商确定执法信息共享的范围和方式，确定检察机关与行政执法机关的对接联系机制，确定检察机关对行政违法行为的具体监督程度。

2.赋予检察机关完整的调查权

调查权是法律赋予检察机关的职能，是检察监督职能内涵的延伸和拓展，也是实现行政执法检察监督的重要手段。行政违法调查权是检察机关开展相关法律监督工作的必要前提和保障。检察机关对行政行为的监督效果，取决于检察机关对违法证据事实准确和全面的掌握。出于对开展行政违法行为检察监督的需要，应当赋予检察机关向行政机关调阅行政执法档案、行政执法卷宗及其他与行政行为相关的材料的权利。同时逐步明确检察机关对行政行为的监督调查权，通过调查、质询等途径及时发现违法行政行为。

（四）完善保障设计，提升检察权威

1.增强检察建议的刚性

首先，应增强检察建议的刚性，赋予检察建议书法律强制力，行政机关必须在规定的时间内予以回复，并将采纳检察建议的情况及时回复检察机关。其次，检察机关应建立行政违法行为的跟踪复查机制，对行政机关的纠正反馈进行复核，并将核查情况记录再案，若行政机关没有纠正违法行为的，检察机关应再次发出检察建议，督促行政机关限期纠正或履职。再次，应当将行政违法行为的检察监督情况纳入对行政机关的考核体系，对行政机关不共享执法信息，不回复检察机关建议或者不纠正或未按期纠正违法行为的予以通报，并作为行政机关考核内容进行评价。

2.形成监督合力

行政执法检察监督不是独立的监督工作，而是整个检察机关法律监督工作流程中的一个环节，因此，应当注意其与诉讼监督、公益诉讼等工作的衔接，统一形成监督合力，提升司法权威和检察机关的司法公信力。建立以行政公益诉讼作为行政执法检察监督的衔接保障机制，以更为刚性的诉讼程序作为检察建议书之后进一步跟进监督的措施。不单纯以纠正违法之检察建议书的数量衡量工作实效，而应当以提升行政机关依法行政水平、保证行政权力高效合法运行为目的。

[注 释]

①在公益诉讼试点之前，检察机关督促行政机关履职的检察建议不被行政机关重视的现象比较严重，出现这一情况的最大原因是检察建议缺乏制度刚性。2015年7月公益诉讼试点以来，这一情况逐渐得到改善，行政机关对检察建议的重视程度逐渐提高。以广州两年公益诉讼试点的数据为样本，全市检察机关共向检察机关发出行政公益诉讼诉前检察建议171份，一个月内收到行政机关的回复142份，整改126件，整改率为88.73%。出现这种改变的原因是检察机关有权提起行政公益诉讼，经过检察建议行政机关仍不纠正违法行为或者未积极履职的，检察机关有权提起行政公益诉讼，通过诉讼的方式督促行政机关履职。

[1]最高人民检察院网站[EB/OL].www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201512/t20151229_109988.shtml.

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