从合同者更替情况看煤层气国内对外合作项目的发展

2018-01-26冯思瑾吴雪飞

中国煤层气 2018年5期

孙璐冯思瑾吴雪飞王倩刘涵

(中石油煤层气有限责任公司，北京 100011)

1 煤层气对外合作项目的基本模式

1.1 煤层气对外合作的起源

煤层气开发利用与常规油气勘探开发具有相类似的高风险、高投入和高技术等特点，同时，作为新兴的非常规能源，项目的收益尚处于不确定状态，仅依靠国内力量不能实现快速勘探开发煤层气资源的目的。在这种情况下，国内煤层气对外合作项目作为自营煤层气项目的补充，自上世纪九十年代末至今，发挥了其不可或缺的作用，并经历了其特有的发展模式和发展阶段。

国内煤层气对外合作自1998年淮北地区煤层气资源开采产品分成合同签署起，正式拉开序幕。至今，煤层气对外合作项目已经历了20年的发展历程，数十个煤层气产品分成合同陆续签署，自2011年第一个煤层气对外合作项目总体开发方案获得批准以来，煤层气对外合作项目的发展已进入一个新阶段。

1.2 煤层气产品分成合同特点

国内煤层气对外合作项目通过中外双方签订煤层气资源开采产品分成合同的形式进行合作，作为具有煤层气对外合作专营权的国家公司(国有企业)与作为在经济、管理、技术方面具备一定先进经验的合同者(必须为境外注册的外商企业)，确立了风险独承、利益共担、限额回收、余额分成的合作模式。产品分成合同从基本条款、管理条款、经济条款、财会条款、法律条款等几大方面入手，就双方合作的性质、宗旨、形式和内容等一一进行了约定。在合同条款的设置上，考虑到国内煤层气勘探开发起步较晚的现实状况，煤层气对外合作产品分成合同条款与同期的常规油气对外合作产品分成合同相比，有所放宽，在起步初期，这种举措鼓励了合同者的投资热情，也促成了煤层气对外合作的第一拨热潮。

根据产品分成合同的特点，合同期限分为勘探期、开发期和生产期，总期限一般不超过30个合同年。初始合同的勘探期通常在4～5年，勘探期由合同者独承风险，在这个阶段合同者使用其自有资金进行勘探投资，基于煤层气排采周期的特殊性，勘探期到期后，大部分项目的合同者会选择申请勘探期延期、继续进行勘探。截至目前，仍有部分项目经历了10年左右的勘探期，仍未进入开发生产阶段。在勘探期徘徊一方面间接预示着项目的商业性前景尚不明朗，投资回报无法保障；另一方面也直接表明项目仍不能进入由双方共同投资的新阶段，合同者必须独自承担高昂的勘探投资。经过20年的合作，纵观煤层气对外合作合同者的投资情况，从行业起步阶段国际大公司的自有资金，到项目公司的股权交易，再到国际金融市场的投融资，煤层气对外合作的发展既依赖于自身的地质、工程条件，也与资本市场的变化密不可分。

2 合同者更替的基本情况

考虑到项目投资的高风险，产品分成合同在设置上包含了合同者的退出机制，除了约定勘探期分阶段结束时合同者可选择终止合同外，转让条款也为合同者在获得一定回报的情况下，将属于它自己的产品分成合同权益转让给另一家外国企业开辟了道路。但是伴随近年来跨国大公司逐步退出煤层气对外合作领域，以及投融资市场的全球化和广泛化趋势，逐渐有项目摆脱合同者权益转让条款的约束，以股权变更等形式实现合同者实际控制人的更替。以下将就有关情况和发展阶段进行简要描述。

2.1 第一阶段

在煤层气最初发展的近10年时间里，煤层气对外合作项目的合同者多为业内跨国大公司，这类企业具有资金、技术实力雄厚、管理经验丰富等特点，风险勘探多使用自有资金，如最初签署产品分成合同的合同者意欲转让该项目，合作双方通常按照产品分成合同的合同者权益转让条款执行合同者的变更程序。早期的产品分成合同合同者权益转让条款主要包括：

“组成合同者的任一公司，在书面通知中方后，可以把其在本合同范围内部分或全部权利和(或)义务转让给他的任一个关联公司。如果组成合同者的任一公司按照以下规定进行该转让，则中方应在收到通知后六十(60)天内对该转让予以同意：①进行转让的组成合同者的任一公司，应将其所转让的相应部分权利和(或)义务的书面协定的副本递交给中方；②进行转让的组成合同者的任一公司，应向中方书面保证所转让的那部分义务得到履行；以及③该转让不得干扰煤层气作业的实施或影响组织机构。”

“合同者应事先取得中方的同意，并获得中华人民共和国商务部的批准，方能把本合同范围内属于他的部分或全部权利和(或)义务转让给任何第三方。但是，同样条件下，除非双方另有同意，中方在接到合同者向第三方转让的通知后六十(60)天内，对于该转让应有优先受让权，可书面执行该权利。”

执行合同者权益转让条款时，原合同者与拟进入项目的新合同者达成转让契约，二者共同向中方提出申请，中方同意后由三方共同签署产品分成合同的修改协议，进行合同者的变更。该条款的执行确保中方在此过程中能够较为充分的掌握合同者之间转让的关键细节，明确了参与各方在项目中的应有权利与义务，并且保证在转让执行过程中现场作业不中断。

2.2 第二阶段

在21世纪最初的十年即将结束之际，煤层气对外合作经历了多年的发展后，虽然取得了一定的地质和工程成果，培养了一批专业骨干，但合同者的投资信心与最初的几年相比已有所下降，部分跨国大公司去意已决。在合同者中，专业项目公司逐渐取代跨国大公司，其公司特点包括由原始投资人(公司或个人)、职业经理人和技术骨干组成，公司规模较小，业务范围仅针对1～2个对外合作项目。在这个阶段，合同者如面临投资资金紧张、意欲退出的局面时，通常不会选择履行合同者权益转让条款，而是借助其公司规模小、便于操控的特点，通过进行公司股权交易的方式实现转让，也就是在操作上从传统的 “卖权益” 转变为 “卖公司”。

举例说明：某公司A通过购买公司B全部公司股权的形式获得合作项目合同者的实际控制权，此时合同者公司名称仍为B公司，但实际控制权已发生转移，这一步骤已为多个项目所实践。

对中方来说，合同者采用该种方式不利于实现中方对转让关键细节的把握，同时也使中方丧失了合同者权益转让中的“优先受让权”。

2.3 第三阶段

近年来，在上述第二阶段基础上，合同者更替的各项特点不断深化和扩大：深化体现在合同者借助外国公司法律特点进一步实现公司注册地变更等操作，扩大则表现在投融资领域的进一步扩大，投资公司介入项目并产生进一步的影响。随着投融资环境的不断变化，部分拥有合作项目资源的合同者实际控制方开始在国际和国内资源勘探开发领域谋求更多的发展机会，这也要求这些控制方对已有的项目资源进行整合，其中就可能需对公司进行注册地的变更(通常是迁移至离岸群岛)，便于其实现资本运作，以及变更公司名称，使之与其名下的其他公司保持一致。这时，海外部分国家的公司法律特点可以帮助控制方实现这一需求。

以加拿大和维尔京群岛公司法为例，“在一定条件下，一家公司可以向其他法域的适当官员或公共机构提出申请，使公司能像在该法域注册成立的公司一样延续，如果该公司得到股东授权按本条规定进行申请，且根据负责人的要求充分说明了拟在其他法域延续的行为不会对公司的债权人或股东产生不利影响”(加拿大公司法第188条大意)；“除非外国公司存在本法项下不能延续的情况，一家外国公司可以依本章规定与在本法项下注册成立的公司一样延续存续，如果该公司注册地的法律允许公司在另一法域(包括维尔京群岛)延续”(维尔京公司法第180条第1款大意)。根据上述条款，就可实现在加拿大注册的A公司将其公司迁移至英属维尔京群岛获得注册并延续，而其根据英属维尔京群岛的法律再将公司名称变成为B公司。换言之，被赋予了独立法人资格的公司可以实现其作为法人的“移民”，同时由于合同者的实际控制人发生了变化，新的控制人可以按照合同者公司所在地法律变更其名称。

此外，伴随融资渠道的不断拓宽，合作项目的融资已不仅仅局限在单一的债权融资(抵押预期收益)和股权融资(交易公司股权)领域，目前已有多个项目采用混合的可转股的债权形式进行融资。当可转股的债权在合同者的融资比例中达到一定程度，而合同者又出现融资协议约定的资不抵债的情况时，债权人，通常是境外金融机构(投资公司)，将掌握合同者的实际控制权，而对金融机构来说，项目的可持续运行通常不是其首要考虑的问题，这点对中方和项目来说是一项较大的不稳定因素。

3 分析与总结

3.1 原因分析

针对上述合同者更替情况，总结有关工作的经验，我们发现导致目前煤层气对外合作项目合同者发生当前变化的可能的原因主要包括现实基础和时代背景两大方面。在现实基础方面，主要由煤层气勘探开发的地质和工程现状等决定。我国是煤炭资源大国，煤层气资源也十分丰富。过去十年煤层气产业发展获得长足进步，但体量仍偏小，同时，煤层气开采过程中仍有较多难题需要解决，煤岩具有特殊的物理力学性质，钻井方式、工艺、钻井液、完井方式与常规油气钻采明显不同，传统经验及钻采方式无法满足复杂结构井钻进煤层需要。在探索新技术、新工艺过程中，仍然存在着井壁失稳、煤层损害、完井效果差等难题，困扰着煤层气的高效勘探开发。从整体情况来看，由于受到能源市场、政策以及技术局限性等因素的影响，行业高风险、低利润，投资回收周期长，影响了企业投资煤层气的积极性，“十二五”后期我国煤层气勘探开发投资逐步放缓。

在影响合同者股权变化的时代背景因素方面，日益多元化的投资渠道和多种多样的融资方式也对当前的投资现象产生了极大的影响。资本市场的活跃和蓬勃发展，也给资源勘探开发领域注入了新的活力，过去，合同者多通过股权交易或其上市母公司进行股权融资，现在，随着金融产品种类的不断增加，也给部分合同者，特别是获得探明储量的合作项目的合同者带来了更多的机会，通过投资公司寻求适当的融资机会，可以帮助合同者避开公司上市需要面对的一系列复杂的审查，而可转股的债权协议实际上也促使投资公司掌握了一定的有关项目发展的话语权。

在当前国内煤层气产业发展存在制约、资本市场发展蓬勃多元等因素的共同作用下，合同者在煤层气对外合作项目的运营上越来越多的呈现出资本运作的态势，有着其合理性和必然性，而中外双方在煤层气合作中也因此面临新的挑战。

3.2 合作双方的博弈

在产品分成合同下，尽管中方行使一部分的国家公司监督管理职能，但总体来说中外双方是平等的商业合作关系。在煤层气对外合作项目中，双方的利益关注点仍是能否最大限度的实现资源的有效开发利用并获得合理的收入。在合同者希望获得的较好的投资条件方面，中外双方持有相同的立场，即是为项目融资获得更好的条件和条款，支持项目的可持续发展。但同时，中方作为具备一定监管职能的国家公司，承担了对合同者资质进行审查的审慎义务，合同者能否保持在资金、技术、管理方面的先进性是双方合作的基础之一，不受控的合同者权益转让(股权交易等)将导致合同者实质性的变化甚至失去双方合作的基础。总的来说，为项目融资的出发点绝不能凌驾于合同者的无序变更之上。从另一个侧面看，严格把控合同者权益转让，合理规范项目的准入条件，对拟进入项目的新合同者也是一种保护，有利于新合同者从中外双方两个角度实现兼听，避免盲目投资。同时，在煤层气产品分成合同项下，合同者通常也是作业者，确保合同者权益转让的有序开展对保持合同者公司治理结构的稳定和项目本身的可持续发展也将起到积极的作用。

为了应对合同者进行股权交易而架空产品分成合同的合同者权益转让条款的问题，维护合作基础不动摇，中方已经采取措施不断加强监管。例如，近年来中方在与合同者就项目勘探期延期进行谈判时，往往会加入合同者控制权转让的条款，条款内容强调，当合同者的实际控制权发生变化时，必须提前向中方提交能够满足审查条件的相关申请材料，在获得中方的书面同意后方可实施。在控制权转让的过程中，一方面中方可要求合同者，特别是离岸群岛注册的中小型公司支付一定金额的履约保证金、提供完备的资信证明等，确保项目作业的平稳有序过渡；另一方面也需严格把控交易细节，参照合同者权益转让的审批流程，掌握必要的交易金额和条件等相关信息，使中方能够在双方未来协商勘探期延期和勘探费用回收等问题时掌握主动权。这既是维护原产品分成合同宗旨的应有之义，同时也体现了中方维护合同有效性的决心。总而言之，项目发展既需要资本灵活性，也需要管理规范性。