在从属性与独立性之间：论环境刑法的定位

陈 梅

环境刑法与环境行政法在应对环境保护问题上有着重要的地位，二者能否协调共治关系着整个环境保护法律制度价值和目标的实现。环境刑法与环境行政法的关系，一直也是学界研究的重点问题之一。当前，环境刑法的行政从属性已经得到了较大的关注，而环境刑法的独立性却论及较少。环境刑法的行政从属性是刑法谦抑性的表现，然而，环境刑法不宜过分谦抑，在环境刑法独立性的品格基础上，对当前环境刑法的行政从属性应当从实践及理论角度进行一定的反思与调整。

一、环境刑法行政从属性的理论辨析

当前，学界的通说基本都认可环境刑法具有行政从属性，并基于此进行环境刑法的理论、实证研究。环境刑法的行政从属性是指依据环境刑法条文规定，其可罚性的依赖性，取决于环境行政法或基于该法所发布的行政处分而言。①郑昆山：《环境刑法之基础理论》，台湾五南图书出版公司2009年版，第179页。然而,究竟何为行政从属性，环境刑法行政从属性的基础又是什么，对这些基本问题进行正确解读，是对环境刑法展开科学研究的基石。

（一）行政从属性的概念厘清

从本源上来看，刑法的行政从属性概念来源于德国行政刑法概念的提出。德国刑法学家郭特希密特首次提出了“行政刑法”的主张，在其1902年出版的《行政刑法》中，郭特希密特指出：司法与行政并立，应该有其不同的目的和领域。违反司法刑法的行为即刑事不法，系一种法律违反，违反的是基于伦理的刑法规范。违反行政刑法的行为即行政不法，系一种行政违反，只具有形式上的要素，只是违反行政意思而应加以处罚的行为。①J.Goldschmidt，Das Verwaltungsstrafrecht，1902，pp.533－545.转引自李晓明：《行政刑法新论》，法律出版社2014年版，第3－4页。郭特希密特的理论经过沃尔夫（E.wolf）以及希密特（Eb.schmidt）的发展，逐渐成为德国学者的主流观点，也使得行政刑法与司法刑法的概念在德国得以确立。但此时的行政刑法的行政从属性具有广义性，即行政刑法就是行政法。郭特希密特认为行政刑法的称谓是根据其外形观察所得，从本质上来看，行政刑法属于行政法的领域。②林山田：《经济犯罪与经济刑法》，三民书局1981年版，第114页。值得注意的是，郭氏的行政刑法乃至行政法所采用的是广义的概念，既包含了行政刑罚（刑事罚），也包含了行政罚（秩序罚）。德国行政刑法的广义从属性于1949年经济法典中出现了松动与转变，该法典“把与行政管理有关的轻微违法行为转变为非刑事处罚的行为，不仅减轻了法院的工作压力，而且把违反秩序行为与犯罪行为明确地加以区分。”③王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第67－71页。

从现代意义上来看，行政刑法的概念对本源意义上的行政刑法概念进行了一定的限缩，并将行政刑法归属于刑法视野也成为了学界的主流学说。但从行政刑法的本源上可以鲜明地看出行政刑法对行政法的附属及依赖性。现在，所谓的刑法的行政从属性系指依据刑法条文之规定，某种行为其可罚性之依赖性取决于行政法或基于该法所发布之行政命令。④参见杜淇：《刑法与行政法关联问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第74页。

行政从属性按照从属的程度可分为绝对从属与相对从属，绝对从属意味着行政违法行为就是犯罪行为，而相对从属则意指行政违法并不必然导致犯罪，构成犯罪还需要有其他的条件，其中特定的结果或危险是最为常见的条件。依照从属的功能区分，可以分为积极的从属与消极的从属。前者是指犯罪的成立依赖于行政法规的相关规定，后者是指行政机关的许可或批准阻却某一行为的刑事违法性。

（二）环境刑法的行政从属性的根基

对于环境刑法所具有的行政从属性，学界在总体上已经达成了共识，学者们纷纷指出了环境刑法的行政从属性特质，但对环境刑法究竟是在何种层面上具有从属性却各有侧重。有学者认为，环境刑法的行政从属性主要是刑法在环境保护中所处的地位具有非主流性或者说第二位性⑤参见董邦俊：《环境法与环境刑法衔接问题思考》，《法学论坛》2014年第2期。，也有学者认为环境刑法的行政从属性本质是环境刑法与其前置法之间的关系，行政从属性的要义在于刑法所保护的社会关系取决于行政法律规范规定。⑥参见庄乾龙：《环境刑法定性之行政从属性——兼评《两高关于污染环境犯罪解释》，《中国地质大学学报》2015年第4期。还有学者认为环境刑法的行政从属性在于规范意义上的从属，即构成要件的行政从属性与合法化行政从属性。⑦参见崔庆林：《环境刑法的罪状表达与规范补充——基于法律规范论的分析》，《学术探索》2016年第11期。学者们不同角度的解读立体化勾勒了环境刑法行政从属性的轮廓，笔者认为环境刑法规范意义上的从属是其核心特征，环境刑法的第二性地位则是其从属性根源所在。而对于环境刑法所保护社会关系的行政从属性，事实上并未体现出其行政从属性的特质，正如持此观点的学者所说：“从属性并非是诸如环境犯罪等行政犯所独具的特征，它是一切刑事犯罪的特点”这实际上扩大了从属性的范畴，并不利于在环境刑法行政从属性特质的基础上进行精细化研究。

环境刑法行政从属性的理论根基在于刑法的谦抑性。与道德相比，法律都具有强制性，哈特指出：“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着特定类型的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性。法律是强制性命令。”①[英]H·L·A·哈特《法律的概念》，许家磬、李冠宜译，法律出版社2006年版，第21页。在所有的法律规范中，刑法所具备的强制性又最为显著。刑法在经历了近代化历程和20世纪中期以来对刑罚过度处罚的消解之后，以刑法的谦抑精神限制刑事处罚的范围，已经成为了现代优良刑法的内在特征。刑法的谦抑意味着刑法应当是作为社会抗制违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，能够用其他法律手段调整的违法行为，应尽量不是用刑法手段调整；能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为，就尽量不要用较重的刑法手段调整。②参见傅建平：《刑法谦抑性的理论根基与价值》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》（第5卷），法律出版社2003年版，第66页。刑法的谦抑性决定了环境刑法介入环境保护应当具有限度，该限度即在于环境行政法的相关规定。属于环境行政法调整范畴的行为，环境刑法一般不得介入。同时，环境刑法对环境犯罪的认定，以尊重环境行政的有关规定为前提。

此外，环境保护与环境发展的特性也在一定程度上决定了环境刑法的行政从属性。一方面，环境行政法能够更为经济、迅速地处理环境违法行为，在对环境违法责任追究的程序启动、责任证明等方面，环境行政法也都具有一定的优势。另一方面，环境与资源保护的广泛性与专业性也迫使环境刑法对环境行政法在规范层面上的依赖。

二、我国环境刑法行政从属性的体现及困境

（一）我国环境刑法行政从属性的实体法表现

我国环境刑法的行政从属性在实体法上主要表现为以下几个方面：

一是环境刑法在刑法典体系框架中的地位行政从属性。根据我国现行《刑法典》，有关于环境保护的刑法规范主要规定于《刑法典》第12章“妨害社会管理秩序秩序罪”中，尤其集中在该章中的第6节“环境资源保护罪”当中。妨害社会管理秩序罪是指妨害国家机关或者其他有关机构对社会日常生活的管理活动，破坏社会秩序，情节严重的行为，其所保护的共同法益是国家对社会日常管理活动和秩序，③参见黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第348页。即行政管理秩序，这就使环境刑法在我国《刑法典》的体系框架内打上了行政从属性的烙印。此外，如《刑法》第125条第2款非法制造、买卖、运输、储存危险物治罪；第151条第2款走私珍贵动物及其制品罪；第151条第3款走私珍稀植物及其制品罪；第408条环境监管失职罪；第413条动植物检疫徇私舞弊罪等，虽未被规定于“环境资源保护罪”下的派生内容，事实上其所保护的法益也包含了社会管理秩序，或者说行政管理秩序的内容。

二是环境刑法中概念上的行政从属性。在环境刑法中，涉及到诸多相对专业的固定化概念，而这些概念的内涵及外延必须以环境行政法上的解释为依据。如我国《刑法》第339条规定了非法处置进口的固体废物罪以及擅自进口固体废物罪，而对于何为“固体废物”，则需要根据我国《固体废物污染环境防治法》第88条的规定予以确定，根据该条款，“固体废物”是指在生产、生活和其他活动中产生的丧失原有利用价值或者虽未丧失利用价值但被抛弃或者放弃的固体、半固体和置于容器中的气态的物品、物质以及法律、行政法规规定纳入固体废物管理的物品、物质。此外类似的专业化概念还包括“危险废物”、“濒危野生动物”、“珍贵植物”等等。

三是环境刑法空白构成要件及法规指示所体现出的行政从属性。空白构成要件（das Verwaltungsrecht）和法规指示（verweisung）的区别在于后者是基于立法经济的考虑，直接引用行政法的规定，前者则是将行政法上的禁止或者命令纳入刑法规范，与其他构成要件结合成一体，形成完整的犯罪构成要件。①向泽选：《危害环境罪的概念及行政从属性》，《法商研究》1997年第6期。在我国的环境刑法中，空白构成要件大量存在，诸如“违反国家规定”的不确定空白构成要件，以及如“违反保护水产资源法规”、“违反土地管理法规”、“违反矿产资源法的规定”、“违反森林法的规定”等相对确定的空白要件都鲜明地体现了我国环境刑法的行政从属性。法规指示在我国环境刑法的司法解释中有较为充分的体现，如在《最高人民法院 最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释中》，对于“严重污染环境”行为界定的表述中，“在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”的内容，与《水污染防治法》中的规定表述完全一致。

环境刑法的行政从属性充分体现了刑法的谦抑精神，在理论及实践当中都有一定的根基，在我国实体法中也得到了比较充分的制度性体现。然而，通过进一步对实践的考察发现，环境刑法的行政从属性也带来了一些问题，其自身的局限性也提示着环境刑法的行政从属性需要予以适当的调整。

（二）我国环境刑法积极行政从属性带来的实践难题

如上文所述，行政从属按照不同的标准予以分类。本文采用以从属的功能，将环境刑法的行政从属性分为积极的从属与消极的从属的分类。如下图所示，环境刑法的积极行政从属意味着在认定环境犯罪时，必须依赖于环境行政法规和规章，即抽象行政行为，我国环境刑法中的“违反国家规定”等罪状描述便是其具体体现。同时，认定环境犯罪也可能依赖于具体行政行为，包括行政处罚和行政禁令等。如《最高人民法院、最高人民检察院源于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第5款的规定（对该条款的分析下文会予以详述）。环境刑法的消极从属意味着行政许可这一具体行政行为可以阻却对环境犯罪的认定。如我国《刑法》第339条对擅自进口固体废物罪的罪状描述为：“未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私遭受重大损失或者严重危害人体健康。”若获得了有关部门的行政许可，则可以阻却该罪的构成。

环境刑法对行政法规范的积极从属性在实践上带来的难题首先体现在对新型环境犯罪案件认定上。由于环境犯罪的认定依赖于环境行政法的规定，而行政法又具有层层授权的特点，当环境刑法对环境行政法进行层层深入地援引和参照时，往往会发现所要寻求的“依据”并不明确，或者已经和立法意旨相去甚远，导致环境刑法参照的迷失。在实践中，我国有部分地区的做法为司法机关将环境刑法的“参照”工作交由行政机关，如浙江省级司法机关将认定有毒物质的权利交予了环保部门，其所带来的隐患是可以预想的，这一授权并未在刑法和司法解释中明确规定，①参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《环境资源审判典型案例选编（刑事卷）》，人民法院出版社2015年版，第17页。这正是环境刑法对环境行政的过度依赖而在司法实践中造成的窘境。而面对新型环境犯罪案件，这一困境将更为明显。当前，不断有学者提出的新型环境污染问题，如新型环境污染物抗生素抗性基因、②参见罗义、周启星：《抗生素抗性基因（ARGs）——一种新型环境污染物》，《环境科学学报》2008年第8期。羟基化多溴联苯醚等，③参见张长、胡浪平、曾光明：《一种新型环境污染物：羟基化多溴联苯醚（OH-PBDEs》，《环境科学》2011年第7期。光污染、热污染、气味污染、低频噪声污染、电磁波污染、恶臭污染等等。而这些新型污染在行政环境法内的更新并不及时，易导致适用环境刑法认定环境犯罪时“非法”标准阙如。

其次，环境刑法对具体行政行为的积极行政从属性可能导致环境刑法实践价值的落空。根据《最高人民法院、最高人民检察院源于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第5款的规定：“两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的”应被认定为“严重污染环境”行为。根据该条款，环境刑法能否启动取决于行政执法机关的行政执法行为，而实践中大量存在的行政不作为、不及时作为很可能会导致在实质上构成环境犯罪的行为游离在刑事处罚之外。此外，当具体行政行为的做出本身并不合法时，也会引起案件认定上的困难。例如，某环保行政主管部门对符合合法排污条件的企业错误地作出了停工、停业处分，并吊销其排污许可证，该企业之前受过一次行政处罚，在第二次错误的行政处罚之后继续进行生产排污，并导致了未达至环境刑法所规定的环境污染结果时，应当如何进行认定和处理？从形式上看，该企业已经符合了环境刑法的入罪标准，但从实质上来看却并未符合。形式与实质的冲突，成为了解决此类案件最为棘手的难题。

（三）我国环境刑法消极行政从属性造成的逻辑两难

当前，我国刑法理论对于刑事违法评价并未采用严格的违法一元论，也未采用违法多元论，通说认为缓和的违法一元论更具合理性，其是严格的违法一元论与违法多元论两者间的缓冲，在法秩序统一和违法判断的相对性之间找到一个适中的平衡。①王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，《中外法学》2015年第1期。根据缓和的违法一元论，对于根据环境行政法判断为合法的行为，因不具备“一般违法性”为前提，在环境刑法上也只能予以追随而判断为合法。当根据环境行政法判断为非法时，虽然具备“一般违法”的前提，但仍须结合刑法的自在目的就可罚与否做出进一步评价。获得行政许可的行为因为在环境行政法上的合法评价，自然也应当获得在环境刑法中的合法评价，成为阻却环境犯罪成立的条件。然而，“如果行政法上的评价与刑事法上的评价不一致，但刑事法又必须以行政法为前提，这就陷入逻辑上的两难。”②张苏：《环境刑法空白构成要件适用中的难题及其解决》《法学论坛》2013年第5期。

2009年发生的陕西凤翔县“血铅事件”便充分体现了这一逻辑两难。2009年8月，陕西凤翔县抽检731名儿童发现有615人血铅超标，其中166名儿童中、重度铅中毒。宝鸡市环保部门公布的污染源的调查监测结果显示，东岭冶炼公司是造成这次儿童血铅超标的主要成因，但同时又认定东岭冶炼公司废水、废气、固水淬渣排放符合国家相关标准。这种排放的“达标”，与当地居民血铅的“超标”之间的逻辑悖谬也让人不得不对我国环境刑法的行政从属性展开深思。环境行政管理部门所给予的行政许可阻却了环境犯罪的构成，这是对环境行政管理部门的管理予以充分尊重的表现。环境行政管理当然是十分有必要的，但这种管理也存在着难以克服的局限性。“首先是行政‘内部效应’、地方保护主义和部门保护主义所导致的‘行政失灵’。其次，历史表明，当一个社会正处于经济转轨、社会转型的关键时期之时，行政机关对环境管理往往力不从心”③李永升、张光君：《生命刑法与环境刑法研究》，合肥工业大学出版社2014年版，第264－265页。此外，行政许可允许经济主体进行特定范围内的环境利用行为，这种利用所伴随的破坏性，在利益权衡之下被容忍。然而，这种容忍的限度决定权完全交由环境行政管理部门的正当性和合理性也值得推敲，环境行政管理部门能否代表环境自身的利益，又能否代表下一代人的环境利益，或许没有人能给出充分肯定的回答。有学者指出环境行政权的正当性，面临较诸其他管制领域更为严重的危机，也因而引发其正当性理论的变动。④参见叶俊荣：《环境政策与法律》，台湾月旦出版社1993年版，第133－168页面对环境刑法的行政从属性在实践中遇到的重重困境，与其囿于环境刑法的行政从属性，毋宁在环境刑法的独立性中尝试寻求出路。

三、环境刑法独立性的合理性根据

（一）环境刑法独立性的环境伦理根基

正如黑格尔所说：“伦理是抽象法和道德在自我意识中反思自身的结果”⑤[德]黑格尔：《法哲学原理》，杨东柱、尹建军、王哲译，北京出版社2007年版，第75页。伦理与法律之间存在着共生关系，任何法律规范都要寻求伦理基础的支持，而伦理观念的嬗变也会触动法律制度的变化。就环境刑法而言，我国当前将环境刑法置于《刑法典》第6章妨碍社会管理秩序罪之中，就意味着环境刑法所要保护的对象是国家对环境的行政管理秩序，这也是环境刑法从属性的表现。然而，这一目的和意图实际上体现的还是以人类利益为中心的传统法益观。随着环境伦理价值观从人类中心主义到非人类中心主义再到现代人类中心主义的演化，环境刑法的行政从属性根基必然也会受到冲击，并从中孕育出环境刑法的独立性。人类中心主义的环境伦理价值观主张人类是宇宙的中心事实及终极目标，着重强调以人类利益为出发点和归宿，基于此，环境刑法的立法初衷也并非在于对生态环境的保护，而是在于通过对因环境损害而遭受损失的传统法益进行救济，实现对人类的环境行政管理的加固。环境行政法律规范及相关管理在此扮演着过滤器的角色，一旦行为所造成的损害分子过大，超越了环境行政管理的范畴，才由环境刑法予以捕捉和处理。“传统的人类中心主义环境伦理观为环境犯罪的行政犯设置模式提供了哲学基础”。①侯艳芳: 《环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响》，《现代法学》2011年第4期。

非人类中心主义的环境伦理价值观包括动物解放论、动物权利论、生态中心论等等，其提出时所抱有的美好愿景，因不具备现实性和可行性而遭到怀疑。这些理论从环境自身的利益出发，强调脱离人类存在的自然世界的独立利益。然而，规则只能存在于主体间性当中，在人类作为唯一具有主体间性存在的前提下，缺乏以人类作为主体的前提而拟定的规则实际上是不可能做到的。最终，现代人类中心主义或者称为修正的人类中心主义会成为应然的选择。这就意味着，一方面人类保护环境，并非仅仅只是为了在极端意义上保护环境的原始状态，而是为了保护人类的生存条件，但另一方面也必须承认环境法益具有超越传统法益的特殊性，其所要保护的不仅仅是眼下当代人的利益，也包括了下一代人的利益；不仅仅是传统的直接的人类利益，如生命、健康、财产等，也包括了蕴含在环境法益中人类的抽象利益。环境刑法所保护的法益是传统法益与环境法益的结合，在行政从属性之外，更新了的环境伦理价值为环境刑法独立性奠定了基础。

（二）环境法益：环境刑法保护客体的独立性

伴随环境刑法独立性伦理基础的揭示，环境犯罪客体的独立性也逐渐得以展现。而环境犯罪客体的独立性展现，表明了环境刑法在刑法典体系中受到的行政从属性桎梏，应当适时予以破除。对于环境刑法保护的客体，有学者用“环境犯罪客体”这一概念，二者在本质上没有太大的区别，只是前者立于客体被保护的立场，后者立于客体被侵害的立场。为强调环境刑法对环境的事前保护，同时也为了避免因“犯罪客体”这一概念在国外刑法学理论中的不同所指带来的歧义，②在日本，刑法学者认为犯罪的客体是行为的客体，此概念与前苏联学者及我国刑法学界所说的犯罪对象大体相当。参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第159－160页。本文使用“保护的客体”这一概念。刑法保护的客体是法益，我国新刑法颁布后，主流观点认为环境刑法的立法旨意在于保护国家环境资源保护管理制度。随着环境伦理的变迁，以及人们对环境保护认识的深入，上述观点受到了越来越多的批判。以国家环境资源保护管理制度为环境刑法的保护客体，无法囊括仅直接单纯侵害环境要素的犯罪，也无法适应环境刑法的发展需要。为此，学者们提出了环境权说、环境法益说、公共安全说、经济秩序说、环境法律关系说等理论，其中以环境权说与环境法益说最为有力。环境权说认为环境刑法所保护的客体应当是环境权，即环境法律关系的主体享有适宜健康和良好生活环境，以及合理利用资源环境的基本权利。③参见李希慧、李冠煜：《环境犯罪客体研究——“环境权说”的坚持与修正》，《甘肃政法学院学报》2012年第1期。环境法益说认为生态环境安全与自然生态系统或其中的要素是环境刑法所保护的法益内容，④参见张福德、朱伯玉：《环境伦理视野中的环境刑法法益》，《南京社会科学》2011年第1期。笔者更倾向于环境法益说。环境权是环境法学研究成果在刑法学领域内的渗透，内容过于宽泛与不确定，恐怕会给环境刑法增添过多负担。例如环境权说所主张的环境享受权、环境审美权等，难以融入刑法的运行体制。对此问题争论的阐明绝非易事，但从这些对环境刑法保护对象争论本身中，可以看出环境刑法的旨意不应限于保护国家环境资源保护管理制度。

对此，有德国学者也指出：“就环境刑法的保护目的来说，环境刑法之独立于行政法之外，也是饶有意义的。因为这一来就很清楚，环境刑法不是只为了保障环境行政法，不是只关系着环境行政法的管理、分配与秩序问题，而是把人类的自然生活空间里的种种情形，比如特别是水、空气、某些风景区，以及动物和植物世界，视为应予以保护的法益，即使间接地是以保护人类及其健康为目的。”①转引自汪劲：《伦理观念的嬗变对现代法律及其实践的影响》，《现代法学》2002年第2期。

（三）环境犯罪的刑事犯（自然犯）属性之宣谕

一般认为，我国现行刑法将环境犯罪设置为行政犯，也有学者指出环境刑法行政从属性就源于行政犯概念的提出。②参见庄乾龙：《环境刑法定性之行政从属性——兼评〈两高关于污染环境犯罪解释〉》，《中国地质大学学报》2015年第4期。然而，抛开表象从实质上来看，环境犯罪的属性是否真应当为行政犯，通过对这一问题的仔细分析，所得出的结论或许是否定的。

行政犯是与刑事犯相对应的概念，其二者的区分来源于意大利学者加罗法洛对法定犯和自然犯的区分。自然犯以违反自然道德为特征，适用于任何国家和任何时代，法定犯以违反法律规定为特征，是由于某些国家的具体情况而规定的，并非普遍地被认为是犯罪。③参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第42－43页。行政犯与法定犯具有亲和性，以违反行政法规为特征，具有较弱的伦理性。而刑事犯与自然犯一脉相承，本质上违反了人类的怜悯、正直等基本道德情感。认为环境犯罪属于行政犯的观点不仅在我国得到了基本认可（从大多数学者主张环境刑法的行政从属性就可以看出这一倾向），在国外，这一判断也获得了一定的支持。根据美国学者Michael Parker的研究，从表面上看，环境犯罪的特征确实更符合行政犯（法定犯）的标准。具体来说，有三个方面的理由：④Parker M, Categorizing Environmental Crimes: Malum in Se or Malum Prohibitum. Tex.envtl.L.J, 2009:97-103.（1）对环境犯罪的刑事处罚相比较而言是较新的事物，尽管人类进行环境事物管理的历史很长，但是其中的刑罚元素是新近才添入的。这与行政犯（法定犯）是一致的。（2）根据美国刑法学家Joshua Dressler指出的行政犯（法定犯）的5个判断标准⑤See Joshua Dressler,Understanding criminal law. Matthew Bender/Irwin, 1995.pp158.。，环境犯罪至少符合了其中的3个，即环境犯罪在普通法上并没有较深的根基、单个的环境犯罪能够造成多数人的损害以及对环境犯罪的刑事惩罚相对来说是较轻的。（3）环境犯罪常常并不需要犯罪故意。然而，上述判断只是表面特征的判断，从实质上看，环境犯罪的刑事犯（自然犯）属性在环境伦理的变迁中已经逐步现象，同时也进一步在刑事犯与行政犯的区分标准中得到确证。在人类近代历史上，人类对待一些事物的伦理价值取向是会发生变化的，或许刚开始采取的是准许、甚至鼓励的态度，但之后被禁止，甚至最终在道德上被谴责，美国的奴隶制就是一个很好的例证。⑥1865年之前，美国许多州都允许奴隶制度的存在，在奴隶大解放之前，美国最高法庭在Dred Scott v.Sanford 一案中认为宪尽管环境犯罪出现的时间并不长，但在事实上也经历了类似的强烈转变。由于人们对环境危害的了解缺乏，以及环境危害的现象时常具有较长的历时性，最开始人们对于破坏坏境的行为并不具有强烈的道德谴责感。伴随着环境伦理的演变，人们对环境犯罪的道德谴责也与日俱增，在美国司法部对60，000人所开展的对犯罪严重性认识的调查中，环境犯罪排在严重犯罪的第7位，人们认为环境犯罪比劫机、持械抢劫、贿赂等犯罪要更为恶劣。①Nicholas Targ, Attorney Client Con fi dentiality in the Criminal Environmental Law Context: Blowing the Whistle on the Toxic Client, PACE ENVTL. L. REV,1996:227- 228.这就表明公众对环境犯罪的看法不仅仅是犯罪，而且是一种对伦理和道德的严重违反，这与将环境犯罪划为伦理性较弱的行政犯之间产生了实质上的冲突。

将环境犯罪归类为行政犯（法定犯）所带来的不良后果，Michael Parker在其研究中指出：“中国环境事故与环境犯罪追诉之间并不一致……尽管造成这种不一致的原因可能是多方面的，将环境犯罪归为行政犯（法定犯）是其中一个重要原因”②Parker M, Categorizing Environmental Crimes: Malum in Se or Malum Prohibitum. Tex.envtl.L.J, 2009:106.

四、环境犯罪的累进惩罚制：一种可能性平衡路径的启示

我国环境刑法具有鲜明的行政从属性特征，然而，这种行政从属性在实践中引发的困境表明环境刑法不应当过分谦抑，其自身所内含的独立性价值应当被挖掘与重视。同时必须强调的是，笔者对环境刑法的独立性的论证，并不旨在表明环境刑法的定位就应当彻底转向独立性立场，而抛弃行政从属性，这是从一个极端又走向了另一个极端。推翻环境刑法的行政从属性而另构一套独立化的体系既不符合实际情况，也不契合现实需要。在从属性与独立性之间寻求平衡，才是环境刑法所需要的定位。在我国社会结构变动的背景下，在环境刑法的总体立场上应当建立起基于商谈理性的对话模式。放眼域外，美国学者Susan F.Mandiberg与Michael G.Faure提出了环境犯罪的累进惩罚体制，这套体制既体现了环境刑法的行政从属性，也在一定程度上表明了环境刑法的独立性。或许可以对我国环境刑法在行政从属性与独立性之间找到平衡提供一定的借鉴和参考。

（一）基于我国社会结构背景下环境刑法的总体应然立场

当前，我国的社会结构及价值体系都处在转型和变动之中。一方面，新的生产方式促使当下社会的社会结构由条块分明、具有高度组织性的“板块结构”裂解为碎片化的“网络结构”③张康之：《论社会的网络结构》，《理论学刊》2008年第3期。，在这种碎片化的网络结构下，社会结构中蕴含了更多的不确定性，个体的影响力较之板块结构的社会更为凸显，个体的活动甚至能借助现代科技平台引起较大的社会影响力。另一方面，社会价值体系呈现出多元化，多种价值观并存，统一的价值体系在多元价值的冲击下，矛盾与冲突时有发生。在社会结构及价值体系的转型和变动中，社会管控的难度加大，基于“商谈理性”的社会治理模式更为契合当下的社会需求。哈贝马斯商谈理论表明：“正确性”意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。确定一个判断有效性的，当然是它的有效性条件被满足，不可能通过直接诉诸经验证据和理想直接提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以辩论的方式而实施的论证过程。①参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第278页。我国多数学者也认为，对于变动了的社会结构，应通过民主对话、在不同主体之间达成商谈一致，把矛盾消解在这一过程中，实现共治性社会管理。在刑法领域这就意味着，刑法的谦抑原则也应当成为多方对谈、利益冲突妥协的产物，而不仅仅是局限于理论领域的顽固坚守。“一方面，在‘民意’与‘国家’的互动模式中，法益以及法益侵害概念出现了动态的变化过程……另一方面，由于‘民意’的介入，因此变动中的‘刑法谦抑原则’具有较为明确的问题意识。”②曾粤兴、蒋涤非：《社会变动背景下的刑事立法——兼论刑法与行政法的关系》；载赵秉志等主编：《中国刑法改革与适用研究》，中国人民公安大学出版社2016年版，第52－53页。就环境刑法而言，这也表明基于刑法谦抑性的行政从属性，在社会公众对环境刑法的制度需求中应得到一定的突破，当环境行政法对环境问题治理不力时，环境刑法应当及时回应公众对环境刑法制度的制度需求。环境刑法与环境行政法之间也应当形成一种对话和共识，而这种对话和共识应当是双向性的，而非建立于一方对另一方的依赖及从属的单向性中。

（二）环境犯罪的累进惩罚制

环境犯罪的累进惩罚制（Graduated Punishment Approach to Environmental Crimes）是指在综合运用环境刑法与环境行政法关系的4种模式基础上，构建等级化的立体惩罚体制。Susan F. Mandiberg根据Michael G.Faure与Marjolein Visser1995年提出的环境刑法模式，根据环境刑法与环境行政法以及相关利益的关系，划分出4种模式：③Susan F.Mandiberg,Michael G.Faure ,A Graduated Punishment Approach to Environmental Crimes: Beyond Vindication of Administrative Authority in the United States and Europe. Colum.j.envtl.l, 2008:447-511.（1）抽象危险模式（Abstract Endangerment）。这种模式下环境刑法并不直接惩罚环境污染或破坏行为，它的角色在于强化前置的行政管理和决定。即使没有造成损害或者危险，只要违反了行政管理规定，环境刑法就能立即予以适用。例如，在没有行政许可的情况下运输危险废弃物。（2）根据行政决定的实质危险模式（Concrete Endangerment Crimes With Administrative Predicateds）。在这种模式下，首先行为必须违反行政管理法规，同时要有证据表明非法的活动造成了对环境的威胁。该模式又可以进一步细分为推测的威胁和实际的威胁。（3）根据行政决定的实质损害模式（Concrete Harm Crimes With Administrative Predicateds）。这种模式同样需要行为违反了行政管理法规，但同时要有证据表明存在实质损害。其可以细分为只对环境有实质损害的情形与即对环境又对人健康、安全或财产有实质损害的情形。（4）在严重环境污染情况下排除行政从属模式（Serious Environmental Pollution：Eliminating the Administrative Link）。排除行政从属的方式包括消除行政许可阻却环境犯罪的机能、消除“违反行政法律规定”的前置性条件以及运用传统犯罪的刑罚如对谋杀、伤害、损坏财产等的刑罚应对严重的环境污染行为。综合运用这4种模式表明环境犯罪能够（或者说应当）保护多种利益，包括行政性的利益、人类利益以及单纯的环境法益。为了维护这些相关联的利益，立法者必须公布一系列不同类别的环境犯罪，同时应当根据上述4种不同模式对环境犯罪展开规定，此外，刑罚的目的——功利主义与道义主义的目的应当被分别纳入到这个体系当中去。

（三）对平衡我国环境刑法行政从属性与独立性的具体建议

由于法治土壤的差异，环境犯罪累进惩罚制的整体借鉴在我国或许并不可行，但该制度体系化梳理环境刑法与环境行政法的关系，并且提出在严重环境污染情况下对环境刑法行政从属性的排除，可以给我们一些启示。具体来说，包括以下几个方面：

一是应积极推动环境刑法罪名的完善进程，推进环境违法行为的犯罪化。从条文内容上看，环境刑法罪名体系存在的问题包括体系化程度不高、罪名规制范围较窄、罪名针对性不强和罪名结构单一等问题。①参见赵秉志：《环境犯罪及其立法完善研究》，北京师范大学出版社2011年版，第76－77页。在充分考虑环境刑法与环境刑法的不同连接方式和程度的基础上，环境刑法应当及时对调整范围予以调整，严密刑事法网，同时倒逼环境行政法根据不断变化的环境要素进行自我完善。

二是应注重环境刑法对定量因素的规定，尤其是司法解释的定量规定。对当前大量存在的环境刑法及司法解释对犯罪行为的规定与环境行政法规中的违法行为的规定表述一致的状况，应当进行调整，区分环境刑法与环境行政法的不同评价标准，避免环境犯罪与环境违法的混淆，从而避免在实践中因人为利用部分环境犯罪与环境违法区分标准的模糊而出现的以行政处罚代替刑事惩罚的现象，维护刑事司法的权威。

三是应明确环境刑法保护法益的相对独立性，在条件成熟时将环境犯罪独立于妨害社会管理秩序罪，单列一章。“刑事立法上系以不法构成要件所要保护的法益为准，而将保护相同或相类似法益的不法构成要件，同列在一个罪章之中。”②林山田：《刑法各罪论》，北京大学出版社2012年版，第12页。环境刑法所保护的法益，不应当仅为环境行政管理制度，更重要的是对环境法益以及与之相关的人类法益的保护。“自然除了对人类具有经济价值外，还有为人类提供生存环境的支持生命和资源的可持续价值，以及容纳和分解人类活动排放的废弃物，在一定程度上维持生态平衡，从而提高人类社会生活的质量标准，净化人类生活环境的价值。”③曾粤兴、张勇：《论我国环境刑法与环境行政法之间的协调与衔接》，《河南财经政法大学学报》2013年第5期。为此，环境刑法在刑法典的体系中应逐渐获得独立地位。

四是在特定情况下排除环境刑法对环境行政法的从属性。一方面，在环境刑法的立法上，虽然应当充分尊重环境行政法的法源地位，但并不意味着环境刑法必须完全被环境行政法所禁锢。当社会出现了亟待解决的环境问题，而环境行政法此时处于缺位状态时，环境刑法应当及时予以回应和规制，避免环境行政法与环境刑法的捆绑性失灵。另一方面，在对环境刑法的解释过程中，对行政许可的违法阻却性，以及对环境刑法中的“违反相关规定”的行政违法性要素应当予以相对独立的实质性解释。“对于我国刑法典规定的环境犯罪条款中‘违反法律相关规定’的表述不应理解为环境犯罪的成立应当以环境行政违法性为要素，而应当认为是一种参照性的指导表述，即该环境犯罪的认定应当参照相关环境行政法规。”④候艳芳：《环境刑法行政化的基本问题探析》，《武汉理工大学学报（（社会科学版））》2008年第5期。