维权还是敲诈——广告职业打假行为分析及应对

（北京外国语大学国际新闻与传播学院 北京 100089）

一、目的和意义

《中华人民共和国广告法》自1995年2月1日颁布实施，经过2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订，继而于2015年9月1日重新实施。该法颁布和实施的目的是为了“规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序”。在实际操作之中广告法在规范广告活动、保护消费者权益等方面发挥了重要作用，然而也存在一些问题。其中有一些企业或个人利用 《广告法》，专门从事举报违法广告，并从中获益，成为了违法广告的“职业打假人”。这些企业或个人专门搜集广告主企业、广告媒体的违法广告制作和发布行为，向工商行政部门投诉或举报，向企业或媒体施加压力，以收取费用作为撤诉或和解的前提条件。这种行为又具备了敲诈勒索的基本要件，涉嫌敲诈勒索。

本研究的目的是希望分析广告职业打假行为，通过梳理这种行为的目的、手段、作用和弊端，从而提出针对职业打假行为的对策建议。

二、文献回顾

新闻传播领域关于《广告法》的研究数量较多，在中国知网中以“广告法”为主题进行搜索，不做任何人工剔除，共能找到6820条文献。关于敲诈勒索的研究也具有相当规模，在中国知网，以“敲诈勒索”为主题进行搜索，可以搜索到2090条文献，以上结果未做任何人工剔除工作。关于职业打假人和职业打假行为的研究也具有一定数量。在中国知网搜索栏键入“职业打假”，按照主体搜索，不做人工剔除有400条结果。因为《广告法》是在国内实施，在百度学术上进行了英文文献搜索，未找到相关度较高的文献资料。

结合本研究针对的问题，将“广告法”、“敲诈勒索”、“职业打假”三者结合起来进行探讨的研究比较少，以下对有关的研究或者文章进行简要概述。

关于2011年12月1日开庭审理的职业打假典型案件——成都职业打假人刘江涉嫌敲诈勒索案进行评述，认为300家电视台在职业打假人面前集体沦陷，说明违法广告存在的面积之大，政府监管方面存在弊端（乔志峰，2012）。同样针对这一案件，有人认为“刘江案带来的思考，不仅是‘职业打假’的罪与罚，而更涉及假利益链的破除（王琳，2011）。”

从2003年我国首例职业打假人被判处敲诈勒索罪至今，关于职业打假人被控敲诈勒索的案例屡见不鲜，这些案例有的以被告人无罪告终，有的令维权者受到了有罪惩处。（何梦如，2014）

在新《广告法》开始实施的背景下，对工商和市场监督管理部门应对打假行为进行专门研究（刘园园，2017）。总结了新《广告法》背景下职业打假行为的特点，概括了工商和市场监督管理部门应对职业打假行为过程中存在的问题，据此提出转变职业打假行为应对方式。该研究重点从工商行政管理的角度进行研究，比较系统地提出了应对策略。

职业打假人重点针对“最”字，也有人认为就算广告之中出现“最”字，只要不违背广告的真实性原则，就不构成违法（杨召奎，2017）。

有的文章集中研究典型案例，文章认为工商和市场监管部门在履行监管职责时，不应倾向性地代表消费者或者经营者某一方的利益，而是要营造一个公平有序的市场运行环境。该文作者认为对绝对化用语的态度应当是“有限禁止”，只有当广告使用了虚假或者引人误解的绝对修辞和断言欺骗、误导了消费者时，投诉人才能得到惩罚性赔偿（张汉威，2017）。

三、研究方法

本研究采用文献研究法、访谈法、参与式观察法、话语分析等方法对该问题进行研究。在资料收集方面，将通过对网络资料、新闻报道中被采访人的回答内容进行收集整理。同时对工商和市场监督管理部门工作人员、被举报企业的法律顾问等人进行采访。同时笔者作为广告行业协会成员，在参与协会工作中对该类问题有关内容进行分析和思考。

四、问题及分析

（一）广告职业打假行为的目的

法律赋予了消费者保护自己权益的权利，一些个人或组织滥用了消费者权益，突破了正常的维权行为，将打假作为常规盈利手段。职业打假行为在市场上广泛存在，针对企业的广告活动进行的职业打假行为在2015年9月1日新《广告法》实施之后，再次频繁出现。主要针对极限词“最”的使用以及网络广告进行举报，举报者突破了正常维权的界限，以盈利为目的恶意举报，举报之后接受和解，当然和解的条件是需要被举报方出费用。这种行为本身虽然是依据法律条文、通过法律手段，但是主观目的是从中牟利，甚至将其作为公司的主要业务来经营。这种主观目的在客观上为广告主企业，甚至也为工商和市场监督管理部门带来了困扰。

（二）广告职业打假行为的手段

王琳撰文揭露了“刘江”们的广告 “职业化”打假手段：首先是招募员工，然后把招募来的人员分别安排到不同省市，组织员工收看当地电视台播放的医疗类广告，寻找广告中存在的夸大疗效等违法行为，录制违法广告，购买相关产品，制作举报材料，将材料寄送相关主管部门，要求查处，并以不查处则向更上级部门举报威胁，借主管部门查处之机向电视台索取钱财，索取无果，向更上级主管部门举报，直至电视台给钱为止，索取得钱财后，无论对方是否整改，都承诺一年之内不会再举报，同时向相关主管部门发出声明函，表示不再追究该电视台的相关法律责任。通过该流程可以看出，职业打假人通常是收集证据，要挟和威胁广告主企业、广告媒体单位，向其索取钱财，达到收取钱财的目的之后，一年内不再举报，从中不但可以看到其涉嫌敲诈勒索的“打假”手段，更可以进一步明确其目的不是为了减少违法广告对消费者的侵害，而只是为了一己私利。

职业打假人也可以依据新《广告法》对工商行政人员施加巨大压力，使其不得不成为职业打假人“敲诈勒索”嫌疑行为的“帮凶”。一位基层工商执法部门工作人员认为他们也对职业打假人的行为感到头疼。“如果他们举报了，我们不受理，他们就会申请行政复议，或者去法院起诉我们不作为。”该工作人员说。根据笔者观察，更有甚者，职业打假人直接将一个城市的违法广告制作成合集，将其寄送给当地工商和市场监督管理部门（现在一般合并到了市场监督管理局），向政府机构勒索钱财。如果当地工商和市场监督管理部门不予答复，职业打假人就会将材料邮寄给当地政府和上一级工商和市场监督管理部门。

综上所述，可以看出广告职业打假人将广告主企业、广告媒体甚至工商行政管理机构都作为其敲诈勒索的对象。收集证据，以《广告法》为依据，对当事机构进行威胁，以达到其谋取利益的目的。

（三）广告职业打假行为的作用

中国消法研究会副秘书长陈音江认为：“职业打假行为可以督促企业合法合规经营，有利于净化市场，但职业打假也存在问题。首先，广告职业打假行为的存在说明广告主企业的法律意识不够强，没有充分重视《广告法》中的有关规定，没有依法开展广告活动。其次，广告发布单位为了短期经济利益也置《广告法》于不顾，不能够按照法律规定对广告主企业的广告行为进行审查，没有依法开展广告发布活动。最后，工商和市场监督管理部门也没有严格依法依规对广告主企业、广告发布单位的广告活动进行及时有效的管理，才给了广告职业打假行为生存空间。广告职业打假行为的出现能够为广告主企业、广告媒体单位、广告行政管理部门等广告活动的参与主体敲响警钟，提醒各个主体要加强法律意识，依照法律规定开展广告活动。

（四）广告职业打假行为的弊端

广告职业打假行为的弊端虽然远小于其作用，但也是显而易见的。首先是广告职业打假人以获得利益为目的，存在一定的主观恶意。其次，广告职业打假行为借助法律手段牟利，但是这并不符合法律精神，法律的存在是为了规范，不是为了惩罚，更不是为了成为部分社会成员牟利的工具。再次，大量存在的广告职业打假行为给工商行政部门带来了极大困扰。有的职业打假机构针对一个地区形成该地区的违法广告报告，并将报告邮寄给当地的工商和市场监督管理部门，要求其给予答复。根据新《广告法》第七十三条工商行政管理部门对在履行广告监测职责中发现的违法广告行为或者对经投诉、举报的违法广告行为，不依法予以查处的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。工商行政管理工作人员需要耗费大量精力应对职业打假人的投诉，从而在一定程度上影响了正常的监督和执法活动。

五、讨论及结论

（一）分辨正当维权和职业打假

面对各种繁杂的职业举报行为，有关监管部门以及执法人员要不断提高自身的执法能力和水平，不要看到‘最’字就出手。如果接到不合理或不合法的举报，要及时告知理由和依据，依法驳回举报，这样既不浪费行政资源，又避免给被举报对象造成不必要的麻烦。工商和市场监督管理部门和行政执法人员需要分辨正当维权行为和职业打假行为，对正当维权行为要维护消费者利益，进行及时处理。而对于职业打假行为要通过一些手段减低其弊端，例如通过设立职业打假人信息库等方式来区分职业打假行为和正常维权行为。

职业打假以正当维权的面目出现，但是职业打假和正当维权二者有着明显的区别，虽然在客观上都具有规范广告活动的效果，但是在执法过程中还是要对两种行为区别对待。积累执法经验，既要规范广告活动也应该打击借《广告法》对广告主企业、广告媒体甚至是工商行政管理机构进行的敲诈勒索行为。

（二）对违法广告进行警示

张汉威在《中国工商报》撰文讨论了工商和市场监督管理部门的职责，他认为工商和市场监管部门在履行监管职责时，不应倾向性地代表消费者或者经营者某一方的利益，而是要营造一个公平有序的市场运行环境，既保护消费者的合法权益，也维护经营主体诚信参与市场经营活动的正当利益。因此，在相关投诉举报中，对于“惩罚性赔偿”原则，广大一线执法人员要分清楚、用明白。法律存在的目的是为了规范行为，维护公平正义。

鉴于目前违反《广告法》的现象比较常见，同时广告职业打假人也时有有出现。为了规范广告市场，同时也尽量压缩广告职业打假人的生存空间，工商和市场监督管理部门可以尝试设立“违法广告警示制度”，设置一定的整改期。对于没有造成侵害的违法广告行为进行“初犯警示、再犯处罚”。这样的方式不但可以避免违法广告对消费者的欺瞒和侵害，也可以在一定程度上避免职业打假行为的泛滥。

（三）加强《广告法》宣传，促进《广告法》实施

广告职业打假行为的存在充分说明广告活动行为主体的法律意识淡薄，确实存在很多违法行为和违法现象。要利用职业打假行为对广告主企业、广告媒体以及工商和市场监督管理部门进行普法教育，从源头减少违法广告的制作和发布。新《广告法》针对网络广告做出的规定主要集中在对广告受众的打扰方面，而广告职业打假行为目前的新特点是重点针对网络广告开展“打假”，广告活动主体应当特别注意网络广告以及网站信息发布行为应当严格符合新《广告法》。工商和市场监督部门要注重广告法的宣传，媒体单位在加大《广告法》宣传力度的同时要注意规范自身的广告发布行为，广告主企业要学法、懂法、守法，不要再给广告职业打假人进行敲诈勒索的机会，让《广告法》发挥其应有的作用，充分保护消费者利益，维护市场经济秩序。

对工商和市场监督管理部门来说，在执法过程中要充分利用广告职业打假人的举报活动，对广告发布活动进行规范，这是治本之策。广告主企业和广告媒体单位也都要以广告职业打假行为来约束自己，严格遵守广告相关的法律法规，不做违法广告，不发布违法广告，让广告职业打假人无机可乘。