域内外关于代孕问题的对比性研究

曹 男

延边大学，吉林 延吉 133002

一、世界范围内关于代孕问题的态度及法律规定

目前在世界范围内对代孕生育问题没有形成共识性的、统一的结论，对于代孕行为认识转变以及立法的过程都经历了漫长的阶段。

(一)美国关于代孕行为问题的立法

1980年代美国出现第一例代孕案件—Baby M案。有关代孕协议问题的热议由此不断对时下的美国政治、女权、人伦道德、宗教信仰的领域产生了巨大的关注和影响①。新泽西最高法院认为代孕契约本身是违反公序良俗且违反美国的收养法。Baby M案的最终判决对各种关于代孕契约效力的的认定起到深远的影响，推动了美国各州关于代孕的立法进程。目前美国联邦政府尚未制定出统一的关于代孕行为的有关法律规定，而是由各州做出不同的规定。在美国加利福尼亚州已经完全支持代孕行为，且代孕已经形成了完整的产业链。并且代孕双方的权利也得到了切实的保障。华盛顿州则由最初的认定代孕协议可撤销发展至今日则规定代孕协议无效且不可强制执行②。

(二)俄罗斯关于代孕行为问题的立法

在俄罗斯，代孕机构的数量在经济危机的大环境下呈现增长的趋势，代孕产业在俄罗斯正蓬勃发展。经济不景气致使许多年轻的女子选择从事代孕行业获取酬劳。虽然俄罗斯目前承认代孕行为的合法化，但对于这一行为的态度十分谨慎，立法方面非常严格。根据《俄联邦公民健康保护基本法》和《俄联邦家庭法》明确规定，女方如果想通过商业代孕的方式养育子女的，必须取得医院开出的无法生育的医疗证明。并且在得到代孕妈妈许可的情况下，选择代孕的夫妻才能通过法律途径将弃婴儿确认为自己的子女。待代孕夫妻将婴儿注册为自己的子女后，代孕妈妈不得以任何方式争夺代孕婴儿的抚养权。

(三)英国关于代孕行为问题的的立法

在英国，1900年出台的《人类生殖与胚胎研究法》规定，代孕当事人不得执行代孕协议，代孕双方出现纠纷时不得以代孕协议为由对抗代孕当事人。至此代孕协议不受法律保护，不具有强制执行力。后经2001年、2003年、2008年多次的修改最终规定，禁止商业代孕行为，代孕协议不具有执行力。

二、我国关于代孕问题的相关法律规

当前我国对于代孕行为的态度是十分明确的，即严厉禁止。但法律法规并未对代孕行为进行明确规定，现有的规定存在内容较少且模糊的情况。

2001年卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》。《人类辅助生殖技术管理办法》规定不得以任何方式买卖配子、合子和胚胎，并且禁止医疗机构和医务人员以任何形式手段进行代孕技术。许多学者认为该规定禁止的对象仅限于医疗机构和医务人员不得以技术手段将体外受精的受精卵放置到非配偶体内的行为，至此可知该《管理办法》存在一定的自身局限性。根据现实中的大量案例显示，许多代孕案件涉及到以“同居代孕”的方式进行代孕生育的行为，但“同居代孕”行为显然不能适用上《人类辅助生殖技术管理办法》的相关规定，使得“同居代孕”的行为面临无从处置的情况。中国无锡市中级法院在一起案件的判决中更是认为这部《办法》只是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定。由此可见该《办法》的法律效力和地位有其自身的局限性③。由于其没有较高的法律效力使得该部门规章与上位法发生冲突时，法律效力的劣势表露无疑。在法院审判案件的过程中只起到的参考性作用。另外，在2015年12月修订的《人口与计划生育法》以及《中华人名共和国刑法》中未对代孕问题作出明确规定。

三、域内外关于代孕问题的比较分析

在世界范围内仅有少数国家、地区承认代孕契约是合法的。因为即使是在文化多样性的世界范围内，对于血脉的传承、血统的纯正性和以情感为基础孕育后代的认识都有高度的一致性。虽然代孕行为在个别国家和地区被确认为合法行为，但在大部分国家和地区其合法性至今依旧无法得到承认。由于我国针对非法代孕在立法方面仍存在缺失，导致非法代孕行为猖獗。非法代孕问题屡禁不止，地下代孕机构层出不穷，代孕中介机构营销手段多种多样，严重扰乱社会秩序并引发各种法律以及伦理道德问题。因此认定代孕行为的法律地位，是国家亟须解决的问题。当前我国关于代孕行为合法化的讨论既不能固步自封过于保守，也不能急躁冒进。不仅需要讨论代孕问题在法律层面是否应该合法化，还需考虑由于代孕问题引发的一系列的社会问题如何解决，进行多方面、全方位的考量。

[ 注 释 ]

①康茜.代孕关系的法律调整问题研究—以代孕契约为中心[D].西南政法大学 博士论文，2011.

②席欣然，张金钟.美、英、法代孕法律规制的伦理思考.医学与哲学，2011，7，32(7)：25-27.

③江苏省无锡市中级人民法院冷冻胚胎案民事判决书，江苏省无锡市中级人民法院，民事判决书，(2014)锡民终字第01235号.