论私法公法化的发展——以商法强制性规范为切入点

梁恒瑜

天津工业大学人文与法学院，天津 300387

一、商法强制性规范的概念

对于商法强制性规范概念的定义问题，本文将其分为商法规范和强制性规范的界定两个方面。

关于商法规范，我国目前尚未存有完整成形的商法典，因此仍无统一说法。本文在此参考王保树教授对商人法规范渊源的论述，试从商法规范的渊源角度进行定义：1、民法通则关于调整商事关系的一般规定；2、商法单行法中调整某一类具体商事关系的规定；3、最高人民法院作出的司法解释；4、商事法规(包括地方性商事法规)的规定；5、商事规章。

强制性规范是与任意性规范相对的概念。我国有法理学家认为此二者的划分是根据权利、义务的刚性程度；而我国的私法学家则更偏重于从法律关系当事人的意愿问题进行解答，史尚宽先生认为，强行法，指不问当事人意思如何，必须适用之规定，与任意法相对。强行法又可分为强制规定与禁止规定，强制规定是指法律命令为一定行为的规定，禁止规定则为法律命令不为一定行为的规定；梁慧星先生认为，强行法，因所规定的事项涉及国家安全，及公共秩序的维持或基于其他公益上的理由，不允许个人依自由意思予以变更而要求必须遵守，即排除了当事人的意思自治。

从上述相关表述可见，商法规范作为私法，自然秉承着一般私法即民法的基本概念和思想。因此本文对商法强制性概念的定义遵从民法意思自治原则并结合法理学说中的权利义务，具体表述为：商事活动中，商事主体不得以协议的方式或者单方行为等意思自治方式进行变更的内含国家强制的商法规范。

二、商法强制性规范的公私法价值分析

“法的价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是，法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系，这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。”由此，可见法的价值可从与人的需要相联系，因此本文中对法的价值定义为法本身所固有的、不依赖于人和人的需要而独立存在的、能够在法律实践中对人的合理需要和要求的满足具有积极意义的一种特性。

(一)商法强制性规范与私法价值

私法主要是调整平等主体之间的法律关系，在本文中尤其指平等主体间的交易活动所涉及的关系，因此笔者将私法价值概括为效率与安全，且以效率为重，而一般私法中的诚实信用、公序良俗等民法原则认为是私法价值的映射。

而商法其本身基本原则决定了其特有得商法性质的强制性规范。目前我国对于商法自身特色的基本原则与价值的论述纷争不断，既有范健教授的商法四原则，顾耕耘教授的三原则说，赵万一教授的五原则说等都是主流观点。然而最受学者们统一认定的只有商事交易效率原则与安全原则，这两项原则也是最能体现商法强制性规范在私法价值上的合理性与必要性。

(二)商法强制性规范与公法价值

目前学界对于公法价值也没有统一的学说，有学者认为公法的价值在于以民主方式规范政治秩序，核心为民主；也有学者从宪法角度出发认为公法的基本价值是公平。本文认为，作为按照利益与私法区分开来的公法，其维护国家利益与公共利益基本是从限制权力的角度出发，辅以惩戒性的手段，从表现形式来看，这毫无疑问体现了公平正义的价值取向与追求。无论是从其追求实体公平与程序公平的实施内容，还是从其以公众对公平期待值最高的司法作为救济的最后一道屏障来说，公法都毫无疑问是以公平正义为且唯一为终极目标。

作为商法强制规范中具有公法性质的部分，自然是符合公法本身及公法价值的追求目标。

(三)小结

毕竟在市场经济飞速发展的现在与全球化贸易的不断展开，多样性的经济现象中所包含的不正当竞争和垄断等完全有可能使市场出现与维护竞争秩序截然相反的局面，那么商业活动的干预自然是需要国家的强制性干预，这种强制性干预体现在与市场紧密相关的商法中是必然结果；除却市场的发展需要，商事活动的灵活与敏捷紧紧联系着当事人的利益，作为经济活动中的理性人，交易双方必然都想追求自己利益的最大化，然而交易安全的确定并非易事。除此之外，此外，由于交易活动中强势地位的营业组织所掌握的信息的优势地位，使组织及其行为都将影响对方甚至是第三人的利益，长此以往，社会及国家的利益也将被累及，因此，商法中必须要出现强制性措施。

三、商法强制性规范之隐患担忧

商法的公法化——这种国家强制力介入的强制性规范——并不意味着商法就因此被划分到公法领域，它只是一个渗透着公法因素的私法领域，体现的是国家对于经济领域的一定干预。这种干预所出现的商法与行政法、刑法等公法相互交叉的局面无法改变商法的私法属性，这些公法法条起到的只是辅助作用。然而目前我们最担忧的就是公权力在商法中肆无忌惮的放大，如何遏制这个问题并加以解决将是商法强制性规范的重点。

仅从商事主体来看，公权力的过度积极干预就包括以下问题：商事主体资格界定争议。我国主要实行的是将商事主体作为特殊民事主体的定位方案，并通过法律来对商事主体的资格予以规定。然而法律中未曾归集的摊贩、沿途叫卖者等是否属于商事主体，这一问题至今存在争议。究竟是否该以公权力界定来解决经济生活中既存事实的概念呢？笔者认为单纯以法律规定来抹净经济生活中的既成事实是十分不可取的，法律来源于生活而又推动生活的发展；商事主体资格准入。我国由于立法的多元化，对于商事主体的登记有着许多不同标准。而等级标准的过于严格和周期的过长，都是对于商事主体准入市场的一道巨大障碍。

而且毫无疑问，公权力的过度干预则会导致交易成本加大，社会腐败程度增大，并且在商事活动中显失公平。

四、结语

社会的呼声推动了商法公法化现象的出现，商法公法化使商法中的强制性措施显著增加，这也是公私法相互影响相互渗透的正常现象。

但并非所有的强制性措施都是公法属性的，这其中固存着许多私法属性的适应社会需求而生的强制性措施。二者在功能和价值上并不相同，所以准确来说，公法性质的强制性措施才是私法公法化的成果。但是公法化并未剥夺商法作为私法的特性与活力，毕竟作为私法商法更多强调的是参与主体的意思自主，私法规范在商法中使用的更多，地位也更高；公法的渗入可以看成是私法自我调整不顺的弥补，这点在公法的修补性弥补性功能中有所体现；而商法对于效益价值的追求也必会一直为商法注入私法活力。

充分利用公法强制性措施的辅助功能，并为其划定合理范围，积极引导商法的发展，才能为我国经济和社会的良好运行创造一个优秀环境。