风险代理条款的实务分析

李华丰

辽宁甘来律师事务所，辽宁 大连 116600

一、风险代理法律特征的认知

风险代理是职业律师与代理人之间确立的以案件结果或某些特殊条件的成立作为收取律师服务费的一种代理形式。从法律性质来看，风险代理属于民事法律中代理的一种类型，其自身具有如下特征：一是风险代理的本质是一种法律业务。在这一过程中，律师为被代理人提供法律服务，并实现一定的诉讼结果，被代理人接受服务并支付相应的服务费用。二是风险代理是以案件结果或某些特殊条件的成立为设定基础。当诉讼结果或某些特殊条件不能是实现时，风险代理的目的就会落空，风险代理的功能就会丧失。三是风险系数高。对于代理人而言，风险代理往往出现在重大、复杂以及疑难案件纠纷之中。风险代理，对于代理的业务素质和业务能力均会提出较高要求。因此，风险代理对于代理人来说具有一定的挑战与风险。

二、风险代理成立且有效要件的分析

从法律制度层面分析，风险代理实质上是一种服务合同。依据民法的一般原理，合同成立且有效的前提是双方当事人意思表示一致且真实有效。也就是说，风险代理成立且有效的核心法定条件为代理人与被代理人就风险代理的内容达成一致的意思表示且这一意思表示的内容真实、合法。除这一核心法定条件外，基于风险代理合同约定内容的重要性和特殊性，风险代理需要以正式的书面形式予以记载。没有书面记载，除非双方当事人对风险代理的成立和有效表示认同外，不能认定风险代理成立且有效。

三、风险代理成立且有效要件的应用

(一)“名”“实”不符合同中风险代理的认定

司法实践中，风险代理的内容以代理合同记载内容的形式表现出来。代理合同的名头没有出现“风险”或“风险代理”，但是如果代理合同的内容涉及风险代理，属于风险代理的范畴，仍然应当认定该合同属于风险代理合同。与之相反，如果代理合同中有“风险”或“风险代理”的字样，但是代理合同内容涉及风险代理，属于风险代理的范畴，仍然应当认定该合同属于风险代理合同，则该合同只能认定为一般代理合同，而不能够认定为风险代理合同。在此，代理合同的判断并非单纯的依据合同加以判断，而是要审视合同内容是否属于风险代理，合同性质的认定采取了唯实论而并非采取唯名论。最高人民法院在《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》(法复[1996]16号)确立了这一原则。

(二)格式条款形式的风险代理

格式条款，又称定式条款，是指合同当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方专门协商的条款。这一条款的设定突出了合同订立的高效、迅捷的特点，但是其缺陷在于合同条款的订立由一方主导合同条款的内容，处于规避风险、实现自身利益最大化的本性的驱使，该方当事人很有可能在订立合同条款过程中损害另一方的利益。因此，格式条款的含义存在争议时，对格式条款应当做不利于提供者的解释。同时，《合同法》对于格式条款的无效情形做出了较一般合同更为广泛的规定。在风险代理合同，合同一方是否可以以格式条款设定风险代理是存在争议的问题。风险代理内容的设定具有专业性、风险性，以格式条款设定风险代理的内容，设定格式条款的一方很有可能利用自己订立条款的优势地位，损害合同另一方的合法利益。因此，一般情况下，以格式条款设定的风险代理内容不具有法律效力。

(三)风险代理与效力强制性规定

《律师服务收费管理办法》第11条、第12条以及第13条对风险代理的范围、类型、方式以及风险代理案件的收费额度进行了详细的规定。其中，风险代理只适用于涉及财产关系的民事案件(婚姻、继承、劳动报酬等类型案件不适用风险代理)。依据上述法律规定，当事人在订立风险代理合同前，应当告知委托人政府指导价格，风险代理收费的最高额度不得超过收费合同约定的标的额度的30%。司法实践经常发生的问题是，当风险代理合同约定的收费额度超过法定的额度。此时，风险代理约定的内容是否应当认为无效？《律师服务收费管理办法》的规范性质属于部门规章，不属于法律、行政法规的范畴。因此，风险代理合同有关收费额度的约定，仅仅属于违反部门规章，不属于违反法律、行政法规的范畴。这一行为不符合《合同法》第52条规定的情形。但是该约定并非有效，原因在于该约定违反了《价格法》第12条的规定，而该规定属于法律中的效力强制性规定，对这一规定的违反符合《合同法》第52条的规定，应当认定该约定无效。

四、结论

风险代理属于民事法律中代理的一种类型，其具有法律业务风险高的特征。风险代理的法律性质属于服务性合同，认定风险代理成立且有效的要件为合同双方当事人意思表示一致且真实有效。在风险代理设定且有效标准的应用中，风险代理的认定应当依据合同的具体内容，而不应当仅仅依据合同名称；格式条款不能设定；风险代理合同约定的费用数额超过《律师服务收费管理办法》的规定应当认定为约定无效。