论职业打假现象的法律规制——对消保法惩罚性赔偿制度的再思考

孙浩宇

华东政法大学，上海 201620

一、职业打假的现状

(一)职业打假发展状况概述

职业打假，是指具有一定法律知识的特定群体，知假买假并依据相关法律法规向政府举报、法院起诉或与经营者协商以换取高额赔偿的牟利行为。由于《消费者权益保护法》“退一赔三”制度的出台，越来越多的职业打假人在与经营者协商无果的情况下，往往会直接起诉到法院索赔。

(二)职业打假存在的问题

职业打假人打击假货的行为的确有助于净化市场、打击不法经营者，提升广大消费者的维权意识。但是在实践中往往存在如下问题：1.缺乏经验的职业打假人的滥诉行为，造成了司法资源的浪费。作者通过检索中国法院裁判文书网的相关案例后发现，有些案件中打假人提出的主张都是明显于法无据或者牵强附会。而这些案件并不在少数。2.部分职业打假人逾越法律的底线，将有问题的商品偷偷放在商场后再购买并索赔。当涉案商品价值数额较大或者打假人履行做出这种行为时，甚至会构成刑法上的“敲诈勒索罪”。3.职业打假人知假买假的行为对社会公共利益也造成了不良影响。职业打假人不诚信的行为，不利于社会诚信体系的建设。守法经营者的正常营业也受到了职业打假人的骚扰。

二、司法实践的不确定性

职业打假案件的数量近年来呈上升趋势，人民法院在审理此类案件时也逐渐摒弃对职业打假人的偏见、严格依据消保法审理并判决。遗憾的是，根据笔者对上海法院职业打假案件裁判文书的检索，同案不同判的现象仍时有发生。司法实践对职业打假的认定存在极大的不确定性，争议点主要有以下两个方面：1.职业打假人的身份定性。职业打假人是不是消费者？如果不是，应该如何定性？职业打假人的身份定性直接关系到法律适用的问题，而这一难题始终没有在理论界和实务界达成一致，立法和司法机关也尚未作出明确统一的规定。2.《消费者权益保护法》惩罚性赔偿制度的“欺诈”在司法实践中的理解和适用存在很大争议。一些法院参照了民法中“欺诈”的构成要件对案件作出裁判。部分法院认为消费者和经营者的不平等地位导致对“欺诈”的认定应当赋予经营者更大的举证责任，保障消费者的权益。

三、法律规制建议

综合分析职业打假自身的弊端以及司法实践存在的问题，不难发现消保法的惩罚性赔偿制度存在缺陷。因此，结合实践运用法律解释完善该制度十分必要。

(一)明确职业打假人的身份

我国《消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；”。因此，认定消费者身份的核心要素是对“生活需要”的理解。

目前，理论界对“生活需要”的理解。主要有如下两种观点：一、主观目的说。此观点认为对“生活需要”的判断可以根据购买商品的次数、数量等经验法则。职业打假人多次、大量的购买行为，主观上并非出于生活需要而是为了牟利，所以职业打假人不应认定为消费者；二、客观行为说。依主体的客观行为判断，只要购买或使用的客体没有用于生产或经营，就应当认定该主体为消费者。“生活消费”不应考虑购买者的目的与动机，也不应当完全考虑其购买的产品是否属于生活消费品。

笔者赞同客观行为说。首先，通过客观行为对是否出于“生活需要”的判断更符合立法目的。消保法的立法目的在于改善消费者与经营者在买卖关系中的不平等地位，给予消费者利益更多的保护。放宽对“生活需要”的解释，只要消费者的行为明显不是用于生产和经营即可。这样解释显然更加符合立法目的。

其次，主观目的说存在弊端。法律只能调整人的外部行为，而不能深入人的内心意思。对行为人主观层面的判断应当依据其客观行为。法官如果运用经验法则来判断购买者行为是否出于“生活需要”，可能会导致一些消费者的利益无法得到法律的保护。实践中，有些法院以购买者曾多次在其他法院买假索赔或购买的标的物数量、价值庞大或多次购买甚至标的物的性质为由，否定购买者的消费者身份。这种做法是不可取的，因为仅凭上述外在表现就判断购买者的主观目的是无法断定是否出于“生活需要”的。

最后，从“生活需要”语词含义出发，采用扩大解释更有实际意义。生活需要根据日常生活来看，主要包括衣、食、住、行等方面，但是其外延宽泛，很难具体确定。相反，“非生活需要”的判断就要明确得多。因此，对“生活需要”的解释采客观行为说，排除“非生活需要”的内容是正确的思路。

综上，采客观行为说对“生活需要”作出解释，我认为职业打假人是消费者。职业打假客观上就是一种普通的购买行为，他们购买商品或服务并非为生产或经营。只要他们与经营者的买卖合同成立、生效，职业打假人就是消费者。因此，笔者建议最高人民法院通过司法解释明确消费者定义中的“生活需要”，采客观行为说的解释方法。明确职业打假人是消费者这一观点。

(二)完善《消费者权益保护法》五十五条“欺诈”的解释

《消费者权益保护法》五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失”。立法明确了消费者索赔的依据是经营者的欺诈行为，但并没有配套的司法解释对“欺诈”做出明确的规定。司法实践中，法院多是依据民法的“欺诈”审理此类案件。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条可总结出欺诈有如下构成要件：1.行为人主观的故意；2.行为做出欺骗行为；3.因行为人的欺骗使对方产生错误认识进而做出错误意思表示。笔者认为，依据民法的欺诈构成来认定经营者的欺诈行为有不足之处，对经营者欺诈行为的认定应作适当调整。

首先，以过错代替故意来评价经营者欺诈的主观方面。故意，是指行为人明知自己的行为及后果，却仍然放任或追求这种后果。在平等主体之间的民事行为中适用此定义没有问题。相对方有足够的能力去举证证明对方主观上有欺诈的故意。但是在经营者和消费者的买卖关系中，消费者在信息、资源等方面处于不利地位的情况下，想要举证经营者主观的欺诈故意近乎不可能。反之，采用过错的主观要件更有利于保护消费者的合法权益。在经营者与消费者的民事纠纷中，只要经营者未尽注意义务使得消费者权益遭受损失都应当适用惩罚性赔偿制度。

其次，欺诈行为要件应当进一步细化。民法中欺诈的行为要件是“告知对方虚假情况或隐瞒真实情况”。而在消保法中，对“虚假或真实的情况”的理解应当在坚持理性消费者标准的同时综合考虑多方因素。

一方面，产品或服务的情况是全方位的还是仅涉及影响消费者购买的要素。一个产品或服务的详细信息涵盖内容极其广泛，基本包括了从生产到销售过程中所有需要标明的信息。对于一个普通理性消费者而言，了解产品和服务的所有情况并不现实。因此，司法实践中较多法院倾向认定只有客观上为消费者熟知或者会影响消费者购买的相关情况才属于上述“虚假或真实情况”。这种评判标准真的合理吗？笔者认为法院此种做法值得商榷。第一，为消费者熟知或影响消费者购买的相关情况具体指哪些事项？诚然，理性消费者标准的确有助于法官在审理案件时有相对明确的衡量依据。但是这样一种判断对于消费者维权不尽公平。特举一例说明，就一袋饼干而言我们可以认为生产日期、保质期等是为理性消费者熟知或影响消费者购买的相关情况。但是这包饼干的食品卫生许可证或质量等级出现问题时，消费者据此以欺诈要求索赔很难得到法院的认可。因此笔者认为，应当结合个案具体情况对理性消费者的标准做调整。调整所要考虑的因素主要有几个方面：1.产品或服务的类型、情况的重要性。对于食品、药品而言，凡是有关食品、药品安全的情况和信息都应该予以认定。而对于其他日常生活用品或服务，应该将涉及产品使用价值的情况纳入考量范围；2.消费者的智识水平。主要考虑消费者的年龄、职业等客观情况进行区别对待。比如，如果消费者是一名从事食品生产行业的专业人士，那么尽管他提出的食品卫生许可证的问题并非一般理性消费者能够识别出，但是对其的索赔请求也应当予以支持。当然了，这里也会涉及到消费者的谨慎义务，具备专门知识的消费者也应当被要求承担更高的谨慎义务；3.产品或服务的品牌效应。著名企业生产的产品或提供的服务会因为其品牌效应而带来更好的销量和利润，但由于直接代表行业的形象或商誉，他们也必须承担更高的社会责任。因此，即使消费者提出了严苛的问题以欺诈索赔且经过查明确实存在时，法院出于企业品牌效应和社会公共利益的考虑应当支持消费者的诉讼请求。

最后，适当放宽因果关系的认定。从欺诈的构成表述来看，经营者的欺骗行为必须先导致消费者的认识错误进而导致做出错误的意思表示。这里有两层因果关系，其一是欺骗行为和认识错误之间的；其二是认识错误和错误的意思表示之间的。司法实践中的争议焦点是“知假买假”是否满足因果关系要件？据调查了解，大多数法院不会认定“知假买假”满足欺诈的因果关系要件。其实，通过笔者小组的实地访谈和调查，笔者发现其实不少打假人也仅仅是“疑假买假”。因为“假”或“不假”的认定多数需要专业部门的技术支持和行政监督部门的最后结论，职业打假人在没有提交检验时也无法确定产品是否存在问题。所以，对产品质量的怀疑不影响经营者的欺骗行为产生的误导。而且，考虑到对法条前述部分采用理性消费者的解释，为了保持解释的一致性，对该处因果关系的解释同样应该遵循这一标准。即其诈骗行为只要客观上能够对理性消费者的主观意识产生误导即可。

综上，笔者建议最高人民法院明确对消保法惩罚性赔偿中“欺诈”的解释，适当放宽职业打假索赔的空间，在更广范围内保障消费者维权的顺利进行。

四、总结

探讨职业打假的法律规制尤其是如何完善消保法的惩罚性赔偿制度，有助于降低其消极影响，发挥职业打假在净化市场交易环境方面的积极作用。尽管职业打假引起人们诸多质疑，但其对市场秩序的“社会共治”提供了有益的思路。正如笔者所访谈的一位打假人士所言，“打假”不应是政府的专利而应是全社会的共同参与。