警察法的实施和“私人警务”的本质

摘 要 近年来，“私人警务”的提法甚嚣尘上，许多人将之视为解决警察部门一些现实问题的重要手段，尤其是在克服警察无法满足日益增长的公共安全保卫等方面，更是学说众多，基本都持积极看法。本文利用经济分析的方法研究警察法实施方式和“私人警务”产生的经济原因，指出私人警务的市场产品本质，否定了警察私人实施的可能性，从而昭示出理论和实践中盲目宣扬和扩大“私人警务”的危险性，坚持应通过正确方法解决警察法实施问题的立场。

关键词 警察法 “私人警务” 市场产品

作者简介：王越，中国石油天然气集团公司，中级政工师，研究方向：行政法。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.111

徒法不足以自行，任何一种法律都要通过具体的主体及其行为来实现其实施，传统上，法的实施有两种方式，一种是授权于国家机构和政府组织予以实施，通过公力机构的行为才发生法律效力，产生法律效果，此类法律以公力实施为基本生效要件，其具体法律如宪法、刑法、行政法、军事法等形成公法部门；一种则无需国家和政府的公力机构的介入，而通过平等主体之间的交涉、协商达成意思一致之后，相关行为即生效，行为效果即具有法律效力，这类法律如民商事法律，形成了私法部门。而普遍认为警察法是一种极为典型的需要公力实施的法律，各国也均以国家和政府不同的组织和机构进行实施。

一、私人警务的由来和作用

从人类历史发展过程中看，法律的实施不是一直都是采取国家与私人分离的方式进行的。在各国文明发展的很长一段时期内，法律规定及其实施一般都处于一种混沌不清的状态中。比如西方过分依赖法律的私人实施，波斯纳研究指出：在初民社会和古代社会，刑事法律实施，和其他几乎所有的法律全都是由私人来进行的。即使是被视为国家权力象征的司法行为也是如此，波斯纳是这样描述司法的私人实施的，“这些被称作交互者的仲裁人就会在诉讼双方之间穿梭来往，确认所提出的主张和辩解，并收集证据、听取双方意见，之后这些仲裁人就会按照损害赔偿提出一个判决，并从诉讼双方那里收取货币作为自己裁判工作的补偿”。即使是近现代，私人实施法律仍然存在好几个世纪中，英国议会和市政当局曾为查获违法者和对其定罪支付补助金，在违法行为被处罚金的情况下，罚金就在政府和实施者之间分割，不存在任何的公诉人，警察也只是在名义上是公共的。

反观我国，自古以来就有过分依赖法律的国家公力实施，几千年以来司法一直处于一种“民刑不分、行政兼理司法”的状态中，即使在今天，行政干预司法制约司法的现象还很突出。这就使得我国的法律实施较之西方相比，具有更强的公力实施意义。特别是我国现有的警察制度和体系，均从国家计划经济时代而来，由于缺乏市场基础，几乎所有的安全和保卫职责都由警察来承担，客观上，造成了人们对警察和警察部门要承担所有的安全和保卫工作的影响，而不仅仅是保障那些最基础的公共安全和公共秩序。

近些年来，由于市场经济的发展，安全保卫市场的逐漸兴起，在美国，私人保安公司和安防领域的从业人员甚至超过了警察的数量。在我国，民间的保安公司、武装押运公司也如雨后春笋般崛起，在社会经济生活中发挥着重要作用。在这种趋势下，“私人警务”也逐渐被学界提出，并引起一些讨论，有人认为私人警务解决了许多职业警察不能解决的问题，成为公共警务的一种有益补充，甚至认为必须承认私人警务与公共警务的不可分性，二者越来越紧密地联系到了一起，他们在形式上并无多大区别；即使是最为保守的学者，也认为“私人警务存在和发展有一定的必然性，私人警务力量的发展确实解决了许多职业警察不能解决的问题，进而成为公共警务的一种有效补充。”

二、警察法实施的公共属性

民法领域如合同法、物权法、婚姻法等，法律是通过私人实施而得到执行的，而警察法是国家进行实施的，警察及警察组织从出现之日起，就带有极强的国家性，除了国家外，私人无权行使警察法的权利以及义务。为什么警察法会具有公共实施的性质，这与警察组织自身所具备的一些经济特征密不可分。公共安全、社会秩序是人类社会的共有追求，无论从人类个体上，还是从社会集团的角度看，都是一种有价值的社会需求。这种需求，在经济学上就会随之产生不同的社会产品。那么那些具有维护公共安全和社会秩序的社会产品，便是这种需求的产物。但通过新经济学理论分析，我们很容易得出一个结论：那些涉及初始权利配置的制度，以及基本交易规则的制度，很难由私人确定并维持。

除了利用经济学从警察法目的和性质等静态特征出发论证警察法公共实施的合理性外，我们还可以从警察法实施的动态特征着手，论证其公共安全和公共秩序作为一种社会环境，其获得并不是一种具体的、看得见的权利转让。如某件财产的转让或者获得，而且这种看不见的事物又不同于那些不存在资源枯竭的自然物，如阳光、空气（新鲜空气如今也很稀缺）等，它的获得需要一定的成本和资源投入，有时，甚至是巨大的。

如果公共安全和公共秩序是一种产品，那么这项产品的购买者在支付对价的情况下，肯定不愿意其他人能够通过“搭便车”的方式收益，这样的结果使得产品价格居高不下，而且购买者会支出比他能享受到的利益高得多的价格。可是，正如公共安全和公共秩序本身的含义那样，对于个别的消费来说，消除其“搭便车”的外部性是非常困难的。因为与具体的财产或者物品不同，公共安全和公共秩序一旦提供，就会对所有人提供，无论你是哪个阶层，富裕贫穷与否，都能享受到这个产品带来的好处。显然，除了政府，没人愿意为他人的安全和秩序买单。这是由公共安全和公共秩序“外部经济”的特性所决定的。

那么公共安全和公共秩序的替代产品，比如私人安全呢？这些社会产品与公共安全和秩序并不存在完全替代的关系，但至少，在部分方面，是有替代可能的。如果考虑到私人保安、安防管理以及个人素质的提高（比如雇佣私人保镖、学习防身术等）。假如每个人为了达到维护自身安全和有秩序的生活状态而需要通过私人途径购买保安措施等产品，这个社会成本将非常大，一方面在于过多的私人安防开支，另一方面在于过高的交易成本（由于每个人都需要购买安防产品）。显然，除了那些在极端社会环境下的大富豪们，对于大多数社会成员来讲，私人购买安全的方式并不是一桩划算的买卖，尤其对于社会来讲，它将浪费大量资源用于构建社会安全。endprint

三、警察法私人实施的假设和分析

那么，能否从其他角度看待这个问题的解决，比如由私人组建警察部门，实施警察法。波斯纳在研究刑法相关问题时，也提到这点，他认为这个想法并不极端，因为在初民社会和古代社会里，刑事法律（实际上包括其他所有的法律）的实施，几乎是由私人来进行的。在近几个世纪中，英国的私人公司和个人主要承担了查获违法者和对其定罪的职能，议会和市政当局知识为其提供补助金，违法的罚金也是在英王与实施者之间分配，不存在任何名义上的公诉人，警察也只是在名义上是公共的。而且，这一点，在美国西部开发的过程中也有所体现，当时，赏金猎人或者以小镇为单位自发选举或自我举荐的警官（不是完全意义上的私人形式），成为社会治安的维护者。换句话说，有案例证明，公共安全和公共秩序可以不由国家提供和维护，而通过私人方式实施。

为了说明这个问题，我们提出一个假设：假定违反社会治安扰乱公共秩序的责任（包括拘留、处罚和批评教育等）可以被简化为罚款f（事实上，警察执法中最常见的责任形式就是罚款），被处罚的几率为p。对于立法者来说，具体查处多少案件并没有意义，警察活动意义是宏观的，即对社会而言，保持对违法行为一定的威慑力（即违法成本c），确保没有足够违法人对社会安全和社会秩序构成危害。只有被处罚的几率p下降时，罚款f的增加才会使得法律实施的费用在不降低威慑力c的前提下得以减少。在私人执法中，由于执法主体变多，一般情况下，p会上升，虽然增加f能够增加违法的预期成本而减低违法数量，但他也将增加私人执法这的收益，从而导致查获量的上升，从而很明显的结果是p上升，p就是查获量与总违法量之间的比例。即使增加罚金使得威慑力c变强，因此降低查获量，但平均每次查获的收益仍然上升。由此，竞争会使得从事这一行业的私人或企业在每一次查获上消耗的资源比以往多，由此，查获的几率p就会上升，影响立法机关增加罚金f（目的是降低p而节约资源）的初衷。

为了纠正这一问题，立法机关就要降低罚金f，那么由于激励机制受损，查获违法行为的几率p就会下降，因为私人执法者从这一产业取得资源，这一产业的利润率的下降就会对其投入产生影响，从而法律的威慑力c也随之下降。所以就其可能实施不足的结果而言，一个重要的观点是：私人执行法律来取得适当的法律实施效果是困难的。相反，在警察实施法律的情况下，罚款f并不被看作是对犯罪预防投入更多资源的象征，拥有公共预算的警察实施法律并不受制于私人利润最大化这样的行为，同样，在罚金实际高于预防成本时，降低罚金并不会影响警察投入相同的资源进行执法活动。

另外，私人实施相比警察执法会增加无辜者被处罚的数量。由于私人实施会追求利润最大化，他们依据被查获的数量获得最大利益，如果在“违法者不足”的情况下，由于前期投入和沉淀成本等因素，如圖1所示，私人执法会增加“违法者”供应s，使得原本在f固定前提下的，违法者数量从s1增加s2，从而增加其查获几率p，从而导致无辜者（数量为q2-q1）被处罚。他们可以捏造违法行为，对无辜者进行指控和处罚，或者怂恿原来不会违法的人从事违法活动，然后加以查获。或者在知道某人企图违法时，不是在未实行时制止而是等待实行后查获，之所以如此是因为实施人想得到更多罚金，从而使得查获和处罚违法行为中预防违法行为的目的落空。

四、私人警务的实质和危险

“私人警务”一般仅仅局限于对某些付费机构或个人等雇主的人身、财产安全或其他生活需要提供安全保护，看管押运以及民间调查等有偿服务。他们是在安全市场中为了提供公共机构所不能满足的需求而产生的。我们可以看到，警察保障公共安全具有公共性和公益性的特征，这是一种法律义务，一旦不能履行或保障失当，还要承担相应的法律责任，严重的甚至要追究失职不作为的刑事责任。而这些安全保卫机构没有这类职能和义务，其责任也仅限于民事责任，正如公立学校与私立学校，公立医院与私立医院的区别一样，前者由于是赔本买卖，是不存在市场的，职能由国家公共服务承担，后者则存在市场。“私人警务”是市场需求催生出的与警察某些功能类似的社会服务，绝不能因为类似而混淆二者差别。况且，警察具有法律赋予的治安行政管理权和刑事侦查权以及警务处置等权力，这些权力的行使是绝对排他的，因为警察的“刑事司法职能和行政职能为警务完全垄断职能，即形成国家完全垄断市场。”也正是如此，警察的私人实施实际上只不过是因为警察无法满足市场需求多样性而产生的一种社会产品，即使与警务活动有着相类似之处，其本质是根本不同的，根本不能把它看作是警察法的一种实施方式，这点是毋庸置疑的。

当然，即使是警察实施法律也可能出现这种情况，只不过由于警察受到警察法及其相关责任条款的规定，使得警察队伍的活动受制于更严格的行为法和程序规则，比如严禁引诱他人违法、严格排除非法证据、使得警察实施这些行为的违法成本更高，而且警察的激励机制被严格地与其执法收益相分割。警察在缺乏足够激励机制的前提下，很少做出违反这些规则的行为，从而保证了警察法实施的目的和效果的一致。在我国上世纪80、90年代，由于公共财政警察，一些地区的警察组织曾尝试过“自费行政单位”，结果造成了公安机关形象和权威严重受损，有学者分析其失败原因时认为：“自费行政必然导致执法扭曲。在自费行政单位的执法中，除了行政目标、公众需求与可能之外，本部门的经济利益成为执法活动必须考虑的因素，强制服务、垄断经营、不合理收费、乱罚款就难以避免，法律就成了其追逐经济利益的工具。”说到底，是警察部门混淆了自己与私人部门，不当的利益驱动从而导致了职能的异化，自然会导致失败。

最后，即使是承认私人提供的产品能够满足民众对公共安全和公共秩序的需求。但从交易成本上看，众多交易本身必然形成高昂的交易费用，必须会有大量的社会资源会被投入在这些交易达成以及交易进行的过程当中，信息成本和交易成本高昂，而且不可避免地会导致价格歧视和地域歧视的出现，从而又增加社会不公所带来的外在成本。而这些原本只要国家或政府在某个区域内成立一个警察机构，在原有的公民与国家之间的总契约（宪法和宪政制度）下就可以完成。这或许可以解释为什么在那些动乱的国家和地区，即使某些富豪通过私人途径花费了大量资源用于安防保卫，如雇佣大量保镖和安防公司，也至多只能为少数人提供勉强可靠的安全保障，根本无法创造出高水平的社会治安环境出来，相反活跃着大量的保镖公司和安防公司的社会，往往是那些有着最为恶劣安全环境的国家和地区。

五、结论

通过经济分析，我们认为警察所担负的维护公共安全和公共秩序的职能通过私人方式实现是不可行的。当然，私人实施作为一种社会产品，它在履行类似警察某些职能时，其效率性和技术性还是值得警察开展警务活动时参考借鉴的。我们通常看到的所谓“私人警务”如保安、护卫等，实质是一种特定市场需求下的社会产品，某些构成警察职务活动一部分“私人警务”，比如警察鼓励私人拍摄交通违章等，也是一定程度上的私人辅助，其性质与见义勇为一样，根本就不能看作是警务行为。警察基于职权，其行为活动涉及到人民群众最核心的利益，这是“私人警务”根本不可能涉及的，必须依靠法律赋予相应职权的警察以及警察部门来加以实现。片面强调“私人警务”的有益性，不仅不科学，而且还因“私人警务”的利益驱动而直接威胁公民核心权益，尤其在我国这样公民权利意识尚且薄弱，社会公平机制尚需完善的社会中，“私人警务”扩大化将十分危险。因此，警察部门在面临经费不足或紧缺时，只能“走正道”，采取从财政上开源，以及从日常工作中节流或者合理安排开支的方式解决困难。负有国家法定职权的警察既不可能从事市场活动来弥补资源不足，更不可能依靠市场营利主体来解决供给不足，片面强调“私人警务”的益处并对此扩大化，本质就是否认警察公共属性的本质，这必将导致警察职能的异化，反而会成为正确实施警察法的威胁。

参考文献：

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