表见代理的构成要件探析

2018-01-22宫可

职工法律天地 2018年12期

宫可

（201306 上海海事大学上海）

表见代理是无权代理的一种特殊形式，也是司法实践中产生争议的“高发区”。从国家准备着手编纂民法典时，表见代理制度入民成为了许多学者的呼声。2017年10月1日正式实施的《中华人民共和国民法总则》对表见代理有了突破性的规定，即将原本在《合同法》中规定的表见代理的条款直接移植适用到民法总则。不仅提升了此条规范的法律位阶，还把它放置在总则的位置上，用于适用全部的民事法律行为，不局限于合同行为，其他非合同性的行为，单方行为等也都适用，明确了表见代理制度的法律地位，也扩大了表见代理制度的适用范围，这是我国规范表见代理的重要举措，更是我国民法走向成熟走向完善的重要标志。在下文中，笔者将对表见代理的构成要件进行详细探讨。

一、行为人没有代理权

表见代理可被视为一种特殊的无权代理，因此首先要求代理人没有代理权，在现实生活中，主要表现为以下几种情况：①自始无代理权：自始无代理权即行为人以被代理人的名义与相对人签订合同时，已无代理权；②超越代理权：超越代理权即代理人超越了被代理人授权其行使代理权的范围，或法律授权其行使代理权的范围，包括代理人超越了被代理人自始的授权范围和被代理人事后对代理权作出限制或撤回等情况；③代理权终止：代理权终止即指被代理人授予代理人的代理权期限届满或撤回其代理权。代理权的授予包括针对特定事项授予代理权，该事项完成或者不能完成时，代理权终止。

二、客观上存在代理外观

表见代理中的行为人，除了没有代理权外，还需要具有被授予代理权的外表或假象，即行为人存在外表授权。行为人若具有与交易活动相关的职责或授权，会使得相对人因为行为人与被代理人之间的特定联系，对其产生信任。在现实生活中主要有以下几种情况：①权利凭证构成的权利外观。即行为人持有被代理人授权的委托合同、单位印章、单位介绍信、盖有公章的空白合同书或者身份证等证明力足以让相对人相信无权代理人为有权代理的权利凭证。②由于身份关系而产生的权利外观。即行为人与被代理人之间存在亲属关系，如父母、子女、配偶或其他近亲属等。③因交易习惯或者交易惯例而产生的权利外观。

三、相对人善意

1.相对人善意的含义

从《民法总则》第172条①、《合同法》第49条②的相关规定可以看出，对善意相对人的要求是“有理由相信”，即指相对人尽到“一般人”或者“理性人”的注意义务后仍有合理的理由相信对方有代理权，且基于这种理由及信任感与表见代理人进行了交易。

对于“合理信赖”的解释和界定，学术界有不同的看法，主要存在三种不同的学说。一种是单纯善意说，即只要求相对人是出于对表见代理人权利外观的信赖而做出的行为就可以了，对其没有更高的要求；其二为无重大过失说，即认为表见代理中的相对人不能具有重大过失，否则则不能受到法律保护的；其三为无过失说，即认为对相对人善意认定的要求不仅仅是善意，还要求无过失。

对于上述三种学说，笔者对第三种无过失学说持支持的观点。认为合理信赖的内涵应当与善意取得中的善意一致，不仅需要有善意而且还要求没有过失。这与梁彗星先生所说的“表见代理制度存在的理由，在于使个人的静的安全与社会的动的安全之协调，与民法上的善意取得制度、债权的表见让与制度、向债权准占有人的清偿制度等处于同一趣旨”③不谋而合。具体来说，表见代理制度中所强调的相对人的“善意”，一方面是指相对人不知道或不了解真实情况，基于行为人的权利外观，对于行为人与被代理人之间的关系产生了不正确的判断，不知道行为人事实上并没有合法的代理权。另一方面是指第三人没有过错。第三人在判断对方是否有代理权时已经尽到了一般人的注意义务和审慎要求后仍然认为其有权的。

2.相对人善意的判断标准

民法实践中对于判断相对人是否善意的问题，有学者采用“共同错误说”。共同错误源于中世纪的法律格言“共同错误创设权利”。指不能避免的错误，作为一般人即便其尽到审慎义务也不能避免这种错误的发生。当事人双方订立合同前，通常都会根据与合同订立相关的各种事项对合同的内容等进行评估。但由于种种情况，当事人对于特定事项的认识可能与实际情况有所不同。假如合同一方因为认识有错误或理解有偏差等误定了合同，则就会产生合同瑕疵。而共同错误是指合同双方对合同内容或事项都存在不准确的理解或认识。④学者叶金强认为，由于相对人信赖的对象是代理权外观，一方面代理权外观事实的表征力具有程度强弱之分，不同的代理权外观对于相对人信赖是否合理的判断具有不同的影响；另一方面同一个代理权外观事实的表征力可能会因个案中其他的客观因素而被减弱或加强。⑤对此，笔者更倾向于叶金强教授的观点，因为按共同错误学说的标准来判断表见代理不免有些过于狭隘，无法真正平衡被代理人与善意相对人的利益。根据上述分析，笔者认为可以通过以下几个方面来判断相对人是否善意：

（1）代理外观表征强度。代理权外观作为相对人信赖的客观基础，由于其表征力强度确会对相对人的信赖产生影响，故可作为信赖合理性的一个判断因素。叶金强教授就代理权外观的表征强度将代理权外观划分为三种类型：其一是授权行为本身可作为代理权外观，即本人向第三人作出意思表示以授予他人代理权；其二是与授权行为具有直接关联的外在事实，如授权书、代理权业已通知的事实等；其三是与授权行为具有间接关联的外在事实，如某一特定职务、印章之占有等。这三种类型的表征力强度逐次减弱。⑥至于代理权外观的表征力是否足以证明相对人善意，还需根据实例具体分析。

（2）相对人是否履行相应的注意义务。比如对于涉及的标的数额较大的交易或不动产交易，相对人应当对交易的内容、对象等予以高度重视，审慎交易，在这样的情况下，相对人应当具有调查核实的义务，否则不构成合理信赖；又如给行为人带来权利外观的相关文件证据存在明显的可疑性——文件不健全、授权书有篡改的痕迹、签名显不真实等，相对人在遇到上述情况时，应有调查核实的义务，否则不构成合理信赖。

四、被代理人具有可归责性

1.被代理人具有可归责性的必要性

归责性或可归责性，是指主体具备承担责任的基础和理由，需要依照归责原则来确定。传统民法中对归责性的规定，多数是指过错责任，但却严重忽视了无过错责任情况中的归责性问题。事实上，在不存在过错的情况下，只要有特定的事项发生，同样能判断其归责性。而且，责任在分配时也应当是以归责基础的存在为必要条件。也就是说，行为人的过错是过错责任的归责前提条件，无过错的行为人在成立无过错责任时，也必然存在其他归责基础。所以，在表见代理中，无论有无过错，都需要一定的归责基础，以作为被代理人承担责任的一种正当化依据。⑦如果不将被代理人的可归责性作为构成表见代理的成立要件，在被代理人无过错的情况下让被代理人承担责任，显然是不妥当的。从这个角度出发，单一要件说中只因为相对人的合理信赖就要求被代理人承担责任，虽然很好地保护了相对人的权益，却一定程度上忽略了对被代理人合法权益的保护，有失公允。⑧

2.被代理人具有可归责性的判断标准

对于如何判断表见代理情况下被代理人具有可归责性的问题，建议可以基于以下几个原则进行考量。

（1）风险原则。风险原则也称“危险原则”，以“风险支配”作为归责依据。其目的是在一个产生了不利后果的交易中，当涉及多个当事人时，让导致危险发生或控制全局的主要当事人承担责任。即在众多导致危险发生的因素中占据最大份额的因素相关者承担最后的结果。

（2）过错原则。行为人仅仅在有过错或过失的情况下，才承担相应的责任。没有过错，就不承担民事责任。而在表见代理的情况下，被代理人明知行为人以其名义与善意第三人签订合同为无权代理行为却不加以否认或者阻止，这样的不作为也具有过错。

（3）权利外观原则。在超越代理权的表见代理中，权利外观基础是让第三人选择信任的授权委托书或口头授权等。在代理权终止或撤回的表见代理中，其外观基础是被代理人相对于外部的不作为。在授权的表见代理中，其权利外观基础为行为人所持逾权或逾期的可以证明其有代理权的文件或印章。