表见代理之我见

董 良

（224000 江苏豪森法务部 江苏 盐城）

关于表见代理，可能有相当一部分公众对这一名词不甚了解。我们先来介绍一下我国的代理制度，所谓代理制度是指代理人获得合法代理权后，以被代理人的名义，在代理权利范围内与第三人进行的确立第三人和被代理人之间的法律关系的法律行为。举个通俗的例子，律师代理：在司法行为中，律师接受被代理人的委托，帮助被代理人从事一定法律事务，律师在这当中所获得的代理权便是由被代理人所赋予，而最终法律后果仍要由被代理人承担，这就是代理。而表见代理在内容上更是作为代理制度的一个重要补充而存在。一般来讲，关于表见代理的解释是：指事实上没有代理权、超出代理权利范畴或者代理事务终止后已无权代理的行为人，以原被代理人的名义私下进行的民事行为，其目的在客观上来说是要使第三人相信其仍有权为被代理人实施代理行为的行为。

下面，我们就来探讨一下关于表见代理的构成要件：

一、未被授权的代理行为即为无代理权

表见代理的成功确立是要建立在被代理人明确、合法授予代理权的基础之上。反过来讲，我们所说的无代理权就是指行为人所实施的代理行为在代理行为确认流程方面不符合规定或者被代理人主观并无授权代理意向，而是行为人私自实施的代理行为。但如果代理人在拥有合法代理权的情况下，则属于有权代理，也就不存在表见代理的问题了。

二、须存在使第三人相信行为人有合法代理权的条件

作为表见代理成立的客观要件，这一要件是指行为人与被代理人在法律上确实存在过代理关系。这种关系也是直接使第三人相信行为人确实具有代理权的主要原因，具体要以一般交易情况确定。一般来说，行为人持有被代理人授予的证明文件，比如被代理人公司的公章印鉴、财务专用章、产品授权委托书、身份证件、盖有公章合同专用章的合同书等都是常见的表象，这些证明材料均能作为认定是否属于表见代理的客观依据。在现实案件当中，对于上述客观依据，如果是被盗用的，一般不会被认定为表见代理。但依据我国《合同法》的规定，被代理人在此时就要负举证责任，如果不能以有效证据证明自己的证件是被盗，则构成表见代理。另外还有一种情况，如果是他人借用被代理人上述证件的，一般也不会被认定为表见代理，此时就要由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。

三、第三人须为善意且无过失

作为表见代理成立的主观要件，第三人在与行为人从事民事行为时，须为不知行为人已无合法代理权利。反之，如果第三人在明知行为人无合法代理权的情况下仍与其发生民事行为，那也将失去法律保护的意义，同样不会被认定为表见代理。《民法通则》中明确规定，第三人明知行为人没有合法代理权仍与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

从目前的司法实践中，我们一般将表见代理分为三大类：一是自始至终没有代理权的表见代理。一开始就没有履行合法代理手续，而是由当事人明示或默示的行为致使相对人认为其已经获得当事人的代理权，而与之从事的民事行为。二是“越权”的表见代理，即代理权在代理行为中发生了变化。在这种情况下，因当事人自身的原因使相对人不知情，仍相信其代理权未被改变而发生的表见代理。在签订代理行为合同时，被代理人应当主动说明代理权限、代理范畴，如果因为被代理人的疏忽未明确标示，那这就是被代理人自己的过失了。在这种情况下，如果代理人与第三人发生了民事行为，既构成表见代理，被代理人也需共同承担法律后果。法律中有一种原则就是在现代代理制度中“代理权的限制，不得对抗善意相对人”。三是代理关系终止后的表见代理，代理人在代理过程中出于某种原因终止了与被代理人的代理关系，但其仍以代理人的身份从事民事行为，这时候的代理行为就属于无权代理。

接下来，我们举几个表见代理的现实案例来共同探讨。

在科技发展迅猛的当下，手机销售市场风生水起，尤其以美国苹果公司的iphone手机最为热销。王先生作为H县著名的手机大卖场负责人，在2016年10月与一家进出口公司（自称美国苹果公司中国销售代理商，其实该公司与美国苹果公司签订的代销合同在其与王先生签订合同前一天已过期）签订了100部iphone7的货款合同，总价50余万元，约定半个月内交付手机。可过了一个多月，王先生再三催促，该进出口公司仍未交付手机。眼看其他手机卖场的iphone7持续热销，王先生坐不住了，他一纸诉状将进出口公司告上了法庭。经法院审理认定，原告王先生与被告进出口公司签订的《iphone7手机批发合同》和《收款委托书》有效，他们之间的这种合同关系符合法律的认可，最终法院判进出口公司赔偿王先生5万元，并归还王先生先前支付的50余万元合同款。

类似的情况并不少见，上海的李先生与某代理装潢公司签订了一份室内装修合同，合同签订当天李先生就支付了二十几万元材料款，装潢公司仅在一周内搭完脚手架后就再无动静。李先生数次联系对方未果，最终只有通过司法途径寻求帮助。通过法院调查后发现，该装潢公司根本没有相应的合法资质，更不具备室内装修装潢的能力。虽然李先生通过法院判决还是拿到了那二十几万元的材料款，但他在索要退款、重新寻找装修公司上消耗了不少的精力、财力。

上述案例中，以王先生的手机采购案为例，某进出口公司以美国苹果公司中国销售代商的名义与王先生签订了《iphone7手机批发合同》并开具了《收款委托书》。王先生在交付购买款后，进出口公司并没有按照合同约定交付手机，而是在王先生起诉到法院后，进出口公司的无效代理合同才被挖掘出来。法院认为，王先生出于对美国苹果公司中国销售代理商的合理信赖而与“代理人”——该进出口公司订采购合同，虽然此合同是该进出口公司在代理权终止后签订的，但进出口公司手中持有的代理商证书、销售记录证明、代理合同等材料，足以使王先生相信进出口公司具有美国苹果公司授予的代理销售权，王先生并不知道进出口公司与美国苹果公司签订的代销协议已过期，也并非恶意与进出口公司签订采购合同。由此，法院依据《合同法》第四十九条之规定，判决双方签订的手机采购合同有效，进出口公司按合同的约定向王先生支付赔偿金。法院在这里认定了该进出口公司的行为属于表见代理。

从本质上来说，表见代理其实就是一种无权代理，只是由于表面上的代理关系致使第三人对行为人的“代理权”产生信任。表见代理最早源于《民法》中的代理理论，但在商业法律中已经大量使用。在确定表见代理范畴时，是以商业法律为基础进行认定的。但毕竟《民法》与商业法律还是存在差异的，所以对于表见代理我们要在不同法律范畴中区别看待。我国《民法》规定，第三人对于被代理人不享有履行请求权，但这不代表被代理人没有任何责任，第三人可以以缔约过失为由请求被代理人支付损害赔偿。当然，这种赔偿不能产生消极的利益，即只可以要求被代理人对自身因对行为人的信赖享有代理权所蒙受的损失进行赔偿。区别与《民法》，在《商法》中，对于第三人的这种因信任而产生损失的行为，法律保护得更多一些，在商业法律中，以可归责于自己的方式引起的表见，是可产生履行请求权的。在我国，《民法》与商业法是合并立法的，所以很难对表见代理这种行为所产生的法律后果进行区别对待，最明显的就是履行请求权的适用。这样其实是很容易造成价值取向不同的民事行为和商业行为都采用相同的法律条款。

因此，为了进一步完善法律的制度结构，笔者希望将表见代理制度在《民法》和商业法中予以区分，进而对民事代理与商业代理进行区分，以适应社会经济发展的需要。

最后，笔者简单分析一下表见代理制度的社会现状。历史上，表见代理制度肇始于1900年的《德国民法典》。后期出现的，比如《日本民法典》、我国台湾地区的“民法”也都明确了表见代理的含义，且精神表示与之非常相似。而与大陆法系相对应的英、美法对表见代理的理解为“不容否认”的代理。英、美法认为，不容否认的代理是不容否认理论在代理法领域的延伸。因此，不容否认理论基础在于不容否认法理。伴随着我们国家市场经济领域的进一步发展，市场主体越发多元化，市场行为中代理行为也呈现着复杂化和多样化的发展趋势。早期，大陆法系民法一直强调，代理制度要充分尊重被代理人的意思，多考虑被代理人的利益。但不管怎么说，交易的安全与否却是必须始终放在首位考虑的，大陆法于上个世纪初便也承认了表见代理。我国代理制度中有较长一段时间是缺少关于表见代理相关说明和规定的，但随着时代的发展，司法机关在处理民事案件时不断总结经验，为了更公平公正地处理民事纠纷，根据《民法》的基本原则同时借鉴外国有关表见代理的理论与实践，对表见代理案件的处理也越发熟稔。

商业经济的发展，很大一定程度上受人与人之间的信任所影响，表见代理这种形式的出现，也正是基于人们在商业活动中，以信赖关系签订合同而产生。所以，笔者认为，表见代理必须受到法律的规制，在当前商业经济蓬勃发展，通讯科技日新月异的社会大背景下，表见代理应当有其顺应当下社会发展趋势的新内涵。

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